PGN - LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION - No hubo por parte de la dian violación al derecho

LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-No hubo por parte de la DIAN violación al derecho de defensa y debido proceso que amerite que se revoque la sentencia. DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA-Se garantizó al contribuyente el derecho a controvertir cada uno de los actos administrativos expedidos en su contra/ DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA DEFENSA-Se resolvió la solicitud de pruebas Lo primero que hay que señalar, es que él Tribunal Administrativo de Cundinamarca reconoce que no hubo por parte de la DIAN una vulneración a los principios del debido proceso ni al derecho de defensa, en razón a que todas las etapas procesales se cumplieron en la sede administrativa de la Entidad, así como en el proceso jurídico que cursa ante la jurisdicción contencioso administrativa. Igualmente destacó, que la Administración de Impuestos le garantizó al contribuyente el derecho a controvertir cada uno de los actos administrativos que expidió en su contra, y resolvió la solicitud de pruebas en la Liquidación Oficial de Revisión, lo cual se ajustó a derecho, según lo previsto en el Estatuto Tributario. CARGA DE LA PRUEBA-No se desvirtúo con elementos probatorios claros y reales lo informado por la DIAN Con relación a expuesto por la Recurrente con relación a lo previsto en el artículo 771-2, en el sentido que la Administración pudo localizar a algunos de los proveedores, pero tampoco aceptó los documentos que aportaron quienes si fueron localizados, pues según la DIAN carecían de la capacidad económica para realizar ese tipo de operaciones comerciales, debemos resaltar, como bien lo dijo el A-quo, la Actora no desvirtúo con elementos

probatorios claros y reales lo informado por la DIAN, sino que solo se limitó a señalar que eran comerciantes inscritos en el RUT y en la cámara de comercio pero sin aportar elementos probatorios diferentes que demostraran la capacidad económica y técnica del proveedor y especialmente, que informara como había adquirido la chatarra que enajenó y como la pago. Así las cosas, consideramos que este cargo no debe prosperar pues no hay elementos probatorios nuevos, aportados al proceso que demuestren un error o falsedad en el informe de la DIAN, en el sentido que desvirtúe las conclusiones a la que llegó la entidad de control tributario y que por cierto goza de presunción de legalidad al ser un documento público, no desvirtuado. No sobra recordar, que la DIAN adelantó todas las actuaciones (vistas a los clientes, confrontación de facturas contra declaraciones presentadas, revisión de IVA declarado por los proveedores, análisis de capacidad técnica y económica de los proveedores, etc.), lo cual les permitió establecer claramente que las operaciones cuyos costos se pretendían amparar eran simuladas o no correspondían a la realidad comercial. CARGA DE LA PRUEBA-La DIAN logró establecer que las operaciones cuyos costos se pretendían amparar eran simuladas o no correspondían a la realidad comercial Frente al argumento del porque no se aceptó la certificación del Revisor Fiscal que señalaba el posible ingreso de la chatarra a las instalaciones de la Siderúrgica Nacional, es importante manifestar que la investigación de la DIAN no se concentró en demostrar si la chatarra había ingresado o no a las instalaciones del contribuyente, en lo que se centró realmente la DIAN

fue en demostrar que los proveedores que se citaron por contribuyente, no tenían la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 capacidad técnica o económica para suministrar tales bienes ni pudieron realizar tales ventas y otros nunca pudieron ser localizados para que demostraran la validez de las facturas que presuntamente emitieron . Así las cosas, para esta Procuraduría Delegada los cargos formulados contra sentencia recurrida no están llamados a prosperar por las razones antes anotadas. Concepto 113 2017 -604153 Bogotá, D.C., Mayo 22 de 2017 Señores Magistrados

CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta

E. S. D.

Ref.: Radicado: 25000-23-37-000-2013-00398-00

Actor: COOPERATIVA DE FOMENTO DE LA

CONSTRUCCIÓN Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Naturaleza del Negocio: Impuesto a las Ventas Conforme a los artículos 277 numerales 1, 3, y 7 de la Constitución Política, 247 de C.P.A.C.A., 30 del Decreto 262 de 2000, y la Resolución 371 de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta Agencia de Ministerio Público procede a emitir concepto sobre el asunto en la referencia, así:

ANTECEDENTES

1. HECHOS En el ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el

apoderado de la COOPERATIVA DE FOMENTO DE LA CONSTRUCCIÓN solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se declarara: 1.1. Nula la Liquidación Oficial de Revisión 322412011000227 de diciembre 13 de 2011, por medio de la cual se modifica la Declaración del Impuesto sobre la ventas correspondiente al tercer período del año gravable 2010, proferida por el Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la DIAN. 1.2. Nula la Resolución 900321 del 26 de diciembre de 2012, mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración contra el citado acto administrativo. Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 4 1.3. Que se declare en firme la Declaración Privada de IVA correspondiente al tercer bimestre del año 2010, presentada por el poderdante y se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 171 del C.C.A.

2. DE LA DEMANDA.

La COOPERATIVA DE FOMENTO DE LA CONSTRUCCIÓN al sustentar su demanda, señaló que: 2.1. Que la Demandante presentó electrónicamente el 19 de julio de 2010, la Declaración IVA correspondiente al tercer bimestre del año 2010, determinando un saldo a favor por valor de $600.758.000 y que el 1 de septiembre del mismo año presentó ante la administración Tributaria solicitud de devolución de dicho saldo.

2.2. Que el 29 de abril de 2010, la DIAN profirió contra el demandante el Requerimiento Especial 322402011000127 al que dio respuesta oportunamente. 2.3. Que solicitó la práctica de algunas pruebas que la Entidad nunca decretó y que solo se pronunció sobre ellas en la Liquidación Oficial de Revisión 322412011000227, señalándolas como improcedentes. 2.4. Frente a la Decisión final interpuso recurso de reconsideración, el cual fue resuelto mediante Resolución 900321 del 26 de diciembre de 2012, con la que confirmó en todas sus partes el acto recurrido. 2.5. Dentro de las normas violadas por parte de la actora, se indicó: 2.5.1. Constitucionales: artículos 6 y 29 de la Constitución Política. 2.5.2. Legales: artículos 707,745, 771-2, 786, 787, 788, 790, 791 del Estatuto Tributario. 2.6. El concepto de violación se puede sintetizar en i) “Nulidad por violación al debido proceso”, ii) “Violación por no dar la validez que consagra la norma a las pruebas que obran en el expediente”.

3. DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN mediante apoderado legalmente constituido, dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, e indicando: 3.1. Que la sociedad demandante presentó la Declaración de IVA del tercer bimestre, año 2010, registrando un saldo a favor de $ 600.578.000.oo y que el 25 de agosto del mismo año presentó corrección virtual sin modificar el saldo a favor inicialmente declarado, y posteriormente

radicó solicitud de devolución y/o compensación, razón por la cual fue fiscalizado. 3.2. Dentro de la auditoria, la administración de impuestos no pudo constatar la ubicación de algunos de los proveedores, por lo que presumió su inexistencia y determinó frente a otros que si ubicó su falta de capacidad económica para realizar las operaciones comerciales que declaró la Cooperativa. Por lo anterior, la DIAN desconoció las compras y sus impuestos descontables, lo cual motivo la expedición de una Liquidación Oficial de Revisión que modificó la liquidación privada del contribuyente. 3.3. Señaló que si bien, las operaciones se encuentran debidamente soportadas en la contabilidad de la empresa, tal circunstancia no es determinante por cuanto se está ante proveedores que no fueron ubicados o no tienen la capacidad comercial ni operativa para efectuar ese tipo de transacciones, por lo tanto se presumen inexistentes ya que son producto de una simulación 3.4. En lo que respecta a la presunta violación del debido proceso y a la falta de valoración de las pruebas aportadas al expediente, establece que fueron debidamente valoradas y el contribuyente hizo uso de todos los derechos para controvertirlas 3.5. Afirma que el valor probatorio asignado a los documentos, visitas contables y cruces de información efectuados por la DIAN constituyen plena prueba. 3.6. Con relación a la sanción de inexactitud señala que la incorporación de valores irreales en la declaración de ventas pone de manifiesto que su único objetivo era obtener un mayor saldo a favor con derecho a devolución,

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección A de la Sección 4 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

mediante sentencia de fecha 30 de noviembre de 2016, deniega las suplicas de la demanda, sin condenar en costas a la parte vencida. Dentro de los argumentos expuestos por el Tribunal para negarse a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, esta que: 4.1. Luego de analizar el contenido del artículo 746 del E.T., en concordancia con el articulo 707 ibidem, establece que la administración tributaria tiene la carga de respaldar con pruebas que los Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 6 hechos consignados en las declaraciones privadas no son ciertos, así mismo, que la ley tributaria ha establecido como medios de prueba, entre otros, la inspección tributaria, la inspección contable y, como mecanismo de recaudo y conservación de pruebas, la facultad de registro. 4.2. Conforme a las disposiciones del E.T. y la jurisprudencia del Consejo de Estado, el contribuyente en el trámite de la determinación de un tributos puede al dar respuesta al requerimiento especial, solicitar la práctica de pruebas, las cuales serán decretadas siempre que la administración las considere conducentes, debiéndose manifestar sobre su valoración en los actos que se expidan dentro de la actuación administrativa. 4.3. Que revisado el expediente se constata que la Administración Tributaria se pronunció sobre las pruebas aportadas y solicitadas por la demandante en la respuesta al requerimiento especial, y si bien, el

contribuyente puede solicitar pruebas en dicho momento, no constituye vulneración del debido proceso que sobre las mismas se efectúe pronunciamiento en la Liquidación Oficial de Revisión. 4.4. Con relación al cargo de desatención de la Administración Tributaria sobre la validez legal de las pruebas obrantes en el expediente, la Sala consideró que la DIAN efectúo en ejercicio de sus facultades de fiscalización una comprobación especial de las operaciones realizadas por la Cooperativa con los terceros, a fin de verificar la realidad, lo cual hizo con base en los autos de verificación o cruce y llevó a cabo visitas a los proveedores. De lo anterior se desprende que la Administración Tributaria desplegó una labor diligente con el fin de contactar a los terceros y así corroborar la existencia de los costos impuestos descontables cuya solicitud de devolución se solicitó. 4.5. Igualmente, la Sala consideró que el hecho de no haberse ubicado a los proveedores indicados en el informe final de investigación realizado por la DIAN, en las direcciones que ellos reportaron en el RUT, constituye un indicio en contra de la demandante y sobre la inexistencia de las relaciones económicas que originaron el impuesto descontable solicitado. 4.6. No sobra reiterar, que la Sala también indicó que respecto a los proveedores que no fueron ubicados por la DIAN no allegó en vía administrativa ni judicial, documento idóneo que acreditara las transacciones comerciales realizadas, solo se limitó a afirmar que dichos proveedores se encuentran inscritos en el RUT y por lo tanto, tal circunstancia acredita la existencia y veracidad de las relaciones comerciales.

5. RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE NARIÑO.

Mediante escrito radicado por el apoderado de COOPERATIVA DE FOMENTO DE LA CONSTRUCCIÓN se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2016, por la Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual se sustentó en los siguientes términos: 5.1. Violación por no dar la validez que consagra la norma a las pruebas que obran en el expediente. En este sentido reitera que los proveedores frente a los cuales se pregonan que realizaron supuestas operaciones simuladas, todos cuentan con registro en el RUT y en la Cámara de Comercio y que su poderdante presentó las facturas que acreditan los costos en que incurrió la Cooperativa, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 772-1 del E.T. 5.2. Nulidad por violación al debido proceso. Sostiene la apoderada de la actora que está demostrado el ingreso del material a las instalaciones de SIDENAL, (Siderúrgica Nacional S.A.), toda vez, que su ingreso está certificado por el revisor fiscal de dicha empresa. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con las normas vigentes, le corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir concepto sobre la legalidad de la sentencia del 30 noviembre de 2016, expedida por la Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a fin de determinar si en esta se incurrió en violación al derecho de defensa y debido proceso, que amerite que sea revocada. Lo primero que hay que señalar, es que él Tribunal Administrativo de Cundinamarca

reconoce que no hubo por parte de la DIAN una vulneración a los principios del debido proceso ni al derecho de defensa, en razón a que todas las etapas procesales se cumplieron en la sede administrativa de la Entidad, así como en el proceso jurídico que cursa ante la jurisdicción contencioso administrativa. Igualmente destacó, que la Administración de Impuestos le garantizó al contribuyente el derecho a controvertir cada uno de los actos administrativos que expidió en su contra, y resolvió la solicitud de pruebas en la Liquidación Oficial de Revisión, lo cual se ajustó a derecho, según lo previsto en el Estatuto Tributario. Con relación a expuesto por la Recurrente con relación a lo previsto en el artículo 771-2, en el sentido que la Administración pudo localizar a algunos de los proveedores, pero tampoco aceptó los documentos que aportaron quienes si fueron localizados, pues según la DIAN carecían de la capacidad económica para realizar ese tipo de operaciones comerciales, debemos resaltar, como bien lo dijo el A-quo, la Actora no desvirtúo con elementos probatorios claros y reales lo informado por la DIAN, sino que solo se limitó a señalar que eran comerciantes inscritos en el RUT y en la cámara de comercio pero sin aportar elementos probatorios diferentes que Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 8 demostraran la capacidad económica y técnica del proveedor y especialmente, que informara como había adquirido la chatarra que enajenó y como la pago. Así las cosas, consideramos que este cargo no debe prosperar pues no hay

elementos probatorios nuevos, aportados al proceso que demuestren un error o falsedad en el informe de la DIAN, en el sentido que desvirtúe las conclusiones a la que llegó la entidad de control tributario y que por cierto goza de presunción de legalidad al ser un documento público, no desvirtuado. No sobra recordar, que la DIAN adelantó todas las actuaciones (vistas a los clientes, confrontación de facturas contra declaraciones presentadas, revisión de IVA declarado por los proveedores, análisis de capacidad técnica y económica de los proveedores, etc.), lo cual les permitió establecer claramente que las operaciones cuyos costos se pretendían amparar eran simuladas o no correspondían a la realidad comercial. Frente al argumento del porque no se aceptó la certificación del Revisor Fiscal que señalaba el posible ingreso de la chatarra a las instalaciones de la Siderúrgica Nacional, es importante manifestar que la investigación de la DIAN no se concentró en demostrar si la chatarra había ingresado o no a las instalaciones de SIDENAL, en lo que se centró realmente la DIAN fue en demostrar que los proveedores que se citaron por contribuyente, no tenían la capacidad técnica o económica para suministrar tales bienes ni pudieron realizar tales ventas y otros nunca pudieron ser localizados para que demostraran la validez de las facturas que presuntamente emitieron . Así las cosas, para esta Procuraduría Delegada los cargos formulados contra sentencia recurrida no están llamados a prosperar por las razones antes anotadas. Teniendo en cuenta lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Publico le solicita a la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmar la sentencia de primera instancia,

expedida el 30 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dejando en firme los actos administrativos cuya nulidad se solicitó. De los señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado