PGN - LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION - Procedencia de aplicación del método de comparabil

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión, y la Resolución No. 000220 del 19 de enero de 2016 expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN. LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-Procedencia de aplicación del método de comparabilidad de márgenes transaccionales de utilidad (TU) por la contribuyente Servikom Ltda o del método de costo adicionado utilizado por la administración MÉTODO DE COSTO ADICIONADO-Determina el precio con fundamento en los costos incurridos por el proveedor de bienes y servicios en una transacción Los costos que se consideran al emplear este método son los directos e indirectos, y aquellos en los que incurre el comprador en beneficio del proveedor sin incluir los gastos operacionales. Este mecanismo se basa en transacciones que el proveedor realice con terceros independientes y en transacciones entre partes independientes. El método de costo adicionado consiste en multiplicar el costo de bienes o servicios por el resultado de sumar a la unidad el porcentaje de utilidad bruta obtenido entre partes independientes en operaciones comparables. El porcentaje de utilidad bruta se calculara dividiendo la utilidad bruta entre el costo de ventas netas (Artículo 260-E.T). Este método es utilizado para la determinación de los precios de transferencia para productores de bienes y/o servicios que efectúan venta a vinculados económicos tomando como base el costo de producción de los bienes o servicios vendidos al vinculado económico o parte relacionada, en tal caso, el precio de transferencia se podrá determinar sumando al costo de producción un margen o porcentaje, que a su vez equivaldría al margen que el productor de un bien o servicio obtendría cuando

realiza la misma opresión con una parte independiente. MÁRGENES TRANSACCIONALES DE UTILIDAD-Determina el precio usando un indicador de utilidad neta respecto de una base predeterminada (costos, ventas o activos) /MÁRGENES TRANSACCIONALES DE UTILIDAD-Se emplean los indicadores obtenidos de transacciones realizadas por la empresa controlado con partes independientes, así como las efectuadas entre estas últimas. Consiste en determinar para transacciones entre vinculados económicos o partes relacionadas la utilidad de operación que hubieran obtenido partes independientes en operaciones comparables con base en factores de rentabilidad que toman en cuenta variables como activos, ventas, costos, gastos o flujo de efectivo. Este método analiza la utilidad operativa sobre una base apropiada a la transacción mediante el uso de indicadores financieros y compara la utilidad de operación obtenida con partes vinculadas con la utilidad de operación obtenida en operaciones no vinculadas o con terceros independientes. 5CdeE/JADV/Cprr

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RADICADO: 25000233700020160121601216001 _____________________________________________________________________________________

Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 2 MARGEN OPERACIONAL-Que obtiene un contribuyente en operaciones vinculadas un análisis funcional de la empresa vinculada y de las empresas independientes MÁRGENES TRANSACCIONALES DE UTILIDAD-La aplicación del método seleccionado y utilizado por SERVIKROM LTDA. Se justificó y soportó en el

estudio de precios el objeto social de la demandante, que consiste en “el ensamble de autopartes, pudiendo desarrollar actividades de importación de ejes, montaje, armada, fabricación, producción y distribución de maquinaria en líneas de camiones, tractores, automotores y motores” y como consecuencia de lo anterior, como quiera que el la DIAN argumento su rechazo de costos por el método utilizado, ese rechazo de costos es improcedente Por lo anterior ese cargo no es llamado a prosperar. De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, esta Procuraduría Delegada solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Sub-Sección B. de dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023). 5CdeE/JADV/Cprr

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RADICADO: 25000233700020160121601216001 _____________________________________________________________________________________

Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 3 Bogotá, D.C. 27 de julio de 2023

Doctor:

WILLSON RAMOS GIRON

Consejero Ponente – Sección Cuarta

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto No. 23 - 273

Asunto: Resolver Demanda Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Radicación: 25000233700020160121601

Actor: SERVIKOM LTDA

Demandado: UNIDAD DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES UAE DIAN Honorable Señor Consejero: De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y las Resoluciones 371 de 2005, 041 de 2020 y 038 de 22 de enero de 2021, expedidas por el Procurador General de la Nación. Actuando conforme a lo ordenado en la Resolución 217 de 14 de Julio de 2021, mediante la cual las funciones de la Procuraduría Sexta Delegada Ante el Consejo de Estado pasan a la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado, que en su Artículo 4 dispuso: “Todas las funciones que estaban asignadas mediante Resolución No. 17 de 2000 y sus modificaciones a la Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado se asignan a la Procuraduría Quinta Delegada ante el Consejo de Estado.” Y teniendo en cuenta la nueva distribución de funciones, que mantiene la anterior vigencia, en cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución 150 de mayo de 2022 Artículo 12,” 5CdeE/JADV/Cprr

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12076-12077-12079-12080 4 TRANSITORIEDAD. La distribución de funciones y competencias aquí dispuesta únicamente se hará efectiva en la medida que los empleos de procurador delegado sean provistos y su titular se haya posesionado en el cargo” esta Agencia del Ministerio Público, procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos: Se exponen en la demanda introductoria del proceso, que se consignan de manera literal, los siguientes: 1.-El 23 de abril de 2012, la sociedad demandante declaró el impuesto sobre la renta por el año 2011, que fue corregida el 19 de julio de 2012, liquidando en el renglón de costo de ventas la suma de $36.523.379.000. 2.-Mediante Requerimiento Especial No. 312382014000050 del 10 de abril de 2014, la entidad demandada propuso a la contribuyente la modificación de su declaración privada respecto de los costos denunciados. 3.-El 10 de julio de 2014, Servikom Ltda. dio respuesta al mencionado requerimiento, oponiéndose a la modificación allí propuesta. 4.- Por medio de Liquidación Oficial de Revisión No. 312412014000143 del 19 de diciembre de 2014, la DIAN modificó el denuncio rentístico del año 2011 presentado por la demandante, en los mismos términos planteados en el requerimiento especial. 5.-Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reconsideración, que fue resuelto a través de la Resolución No. 000.220 del 19 de enero de 2016, confirmando en su

integridad la liquidación oficial.

2. Actos Demandados

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Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 5 SERVIKOM LTDA, actuando por intermedio de apoderado, en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho, solicito la nulidad de: “1. Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412014000143 del 19 de diciembre de 2014, expedida por el Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, y la Resolución No. 000220 del 19 de enero de 2016 expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN.

2. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca en su derecho a SERVIKOM LTDA. NIT 900.057.329-8, en el sentido de declarar la firmeza de la declaración de renta del año gravable 2011 de la sociedad actora, presentada el 19 de junio de 2012, mediante formulario No. 1102602605180, así como que la sociedad no debe a la DIAN los mayores valores determinados en los actos administrativos demandados por concepto de mayor impuesto y

sanción de inexactitud”.

3. La Demanda Sostiene que, los actos administrativos demandados son nulos y están viciados de falsa motivación con fundamento en los siguientes aspectos: (i) Nulidad de los actos por infringir las normas en que debían fundarse y por expedición irregular por los siguientes argumentos: a) Inconsistencia en el método de comparación empleado por la DIAN, que prescindió de analizar la compra de inventarios efectuada los primeros cinco meses del año 2011 y solo analizó el resto del año, b) Considera que se debió utilizar el método de márgenes transacciónales de utilidad operacional que es no controlado y no el método de costo adicionado. c) Rechazo de ocho empresas comparables (ii) Improcedencia de la sanción por inexactitud.

4. Contestación de la Demanda por la UAE – DIAN Solicitó que se denegaran todas y cada una de las pretensiones de la demanda, en razón a que: (i) Indica que procede el rechazo de costos de ventas en $1.972.048.000, toda vez que se comprobó que Servikom era controlada por Hino Motors Manufacturing

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Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 6 Colombia S.A. (HMMC), quien adquirió 59.400 cuotas de interés social que constituyen

el 99% de participación del patrimonio de la demandante. A su vez, HMMC pertenece en un 70% a Hino Motors Ltda. (Japón), a Mitsui & Co. (Japón) y a Praco Didacol S.A.S. (ii) El método aplicable a dicha operación era el de costo adicionado, con el fin de establecer los precios de transferencia y el cumplimiento del principio de plena competencia. (iii) Indica que procede el rechazo de las 8 empresas comparables por que no realizaban las mismas funciones de la empresa demandante. (iv) Procedencia de la sanción por inexactitud, por incluir costos de ventas no demostrados.

5. De las consideraciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Sub-Sección B para proferir la Sentencia de dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023).

Para determinar la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412014000143 del 19 de diciembre de 2014, expedida por el Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, y la Resolución No. 000220 del 19 de enero de 2016 expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN. el Tribunal precisó: Respecto el problema jurídico, el Tribunal, se centró en determinar Si era o no procedente el rechazo del costo de ventas en cuantía de $1.972.048.000, a cuyo efecto debería determinarse: (i) Si las 8 empresas escogidas por la demandante para efectuar la comparabilidad, que

fueron desechadas por la entidad demandada, cumplían con los requisitos previstos en la ley para tener la condición de comparables. (ii) Si el método comparable del costo adicionado que fue empleado por la Administración era el que resultaba más apropiado para comparar los precios pactados entre la demandante y su vinculada económica, respecto de las operaciones de compra efectuadas durante el año 2011, o si, por el contrario, el método adecuado era el de márgenes transaccionales de utilidad operacional utilizado por Servikom Ltda. 5CdeE/JADV/Cprr

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RADICADO: 25000233700020160121601216001 _____________________________________________________________________________________

Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 7 Indicó que la Autoridad Tributaria debió aceptar los 8 comparables restantes para realizar el análisis de precios y obtener el rango intercuartil adecuado, aun bajo el método CA empleado en los actos acusado. Por ende, al haberse demostrado que las compañías independientes que fueron rechazadas por la entidad demandada eran susceptibles de tratarse como comparables para el estudio de precios de transferencia, el Tribunal consideró que efectivamente se produjo la violación que argumento la demandante y el método de comparación se analizó por el Tribunal, con las 15 compañías seleccionadas. Señaló que, respecto al método de comparabilidad empleado, precisa la Sala que la norma vigente para la época de los hechos (2011), no establecía una preferencia para la

aplicación de alguno de los métodos listados en el artículo 260-2 del E.T y la contribuyente seleccionó el método de comparabilidad de márgenes transaccionales de utilidad (TU), que justificó en debida forma, refleja la realidad económica de su operación de compra de inventarios a su vinculada del exterior (material CDK), incluyendo la estructura empresarial y los riesgos asumidos en las etapas de producción, compra y venta que, por demás, guardan relación con las funciones de ensamble de la contribuyente. Concluyó que los actos acusados están viciados de nulidad al haberse demostrado por la actora que el método TU empleado para el análisis de comparabilidad era adecuado y se ajustaba a las características de la transacción, garantizándose con ello el principio de plena competencia.

6. Apelación .

La UAE DIAN, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Sub-Sección B de dos (2) de marzo de 2023, solicitando que revoque la sentencia de primera instancia dentro del expediente de la referencia fundando su solicitud en los siguientes aspectos: (i). Indica que Contrario a lo expuesto por el a quo es procedente el rechazo de los comprables; como se probó son disímiles con las funciones, activos y 5CdeE/JADV/Cprr

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12076-12077-12079-12080 8 riesgos asumidos por la actora. (ii) El método aplicable, método tradicional, que mejor refleja el cumplimiento de plena competencia, es el costo adicionado CA y no el aplicado por la actora. II.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412014000143 del 19 de diciembre de 2014, expedida por el Jefe de la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, y la Resolución No. 000220 del 19 de enero de 2016 expedida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN. Precisado lo anterior, procede esta Agencia del Ministerio Público a emitir concepto dentro del termino establecido en el artículo 247-6 del CPACA. 2.1. Problema Jurídico Esta Agencia del Ministerio Publico centrará su análisis en los siguientes aspectos: (i) Procedencia el rechazo del costo de ventas en cuantía de $1.972.048.000 (ii) Procedencia de aplicación del método de comparabilidad de márgenes transaccionales de utilidad (TU) por a contribuyente Servikom Ltda o del método de costo adicionado utilizado por la administración. 2.2. Análisis Jurídico y Factico Los hechos materia de análisis dentro de la actuación, se contraen a los siguientes:

1. Mediante formulario No. 1102600042015 del 23 de abril de 2012, la contribuyente presentó su declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2011,

liquidando en el renglón de costo de ventas la suma de $36.523.379.000. Que fue objeto 5CdeE/JADV/Cprr

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2. La DIAN, mediante Liquidación Oficial de Revisión No. 312412014000143 del 19 de diciembre de 2014, modificó el denuncio, decisión que fue objeto de recurso de reconsideración y que fue resuelto a través de la Resolución No. 000.220 del 19 de enero de 2016, confirmándola en su integridad la liquidación oficial de revisión El Artículo 260 del E.T. vigente para la época, define los métodos del costo adicionado y de márgenes transaccionales de utilidad en los siguientes términos: - Método de costo adicionado: determina el precio con fundamento en los costos incurridos por el proveedor de bienes y servicios en una transacción con una parte relacionada y adiciona un margen de ingreso para reflejar la utilidad razonable considerando las funciones realizadas y las condiciones del mercado. De acuerdo con las directrices de la OCDE, este método se emplea principalmente en la producción o manufactura de productos, o la provisión de servicios a partes relacionadas.

Los costos que se consideran al emplear este método son los directos e indirectos, y aquellos en los que incurre el comprador en beneficio del proveedor sin incluir los gastos operacionales. Este mecanismo se basa en transacciones que el proveedor realice con terceros independientes y en transacciones entre partes independientes. El método de costo adicionado consiste en multiplicar el costo de bienes o servicios por el resultado de sumar a la unidad el porcentaje de utilidad bruta obtenido entre partes independientes en operaciones comparables. El porcentaje de utilidad bruta se calculara dividiendo la utilidad bruta entre el costo de ventas netas (Artículo 260-E.T). Este método es utilizado para la determinación de los precios de transferencia para productores de bienes y/o servicios que efectúan venta a vinculados económicos tomando como base el costo de producción de los bienes o servicios vendidos al vinculado económico o parte relacionada, en tal caso, el precio de transferencia se podrá 5CdeE/JADV/Cprr

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indicador de utilidad neta respecto de una base predeterminada (costos, ventas o activos), es decir, se emplean los indicadores obtenidos de transacciones realizadas por la empresa controlado con partes independientes, así como las efectuadas entre estas últimas. Consiste en determinar para transacciones entre vinculados económicos o partes relacionadas la utilidad de operación que hubieran obtenido partes independientes en operaciones comparables con base en factores de rentabilidad que toman en cuenta variables como activos, ventas, costos, gastos o flujo de efectivo. Este método analiza la utilidad operativa sobre una base apropiada a la transacción mediante el uso de indicadores financieros y compara la utilidad de operación obtenida con partes vinculadas con la utilidad de operación obtenida en operaciones no vinculadas o con terceros independientes. Como lo que se busca es probar que el margen operacional que obtiene un contribuyente en operaciones vinculadas sea similar a los márgenes operacionales que están obteniendo en operaciones no vinculadas empresas comparables independientes se hace necesario un análisis funcional de la empresa vinculada y de las empresas independientes a fin de determinar si las operaciones son comparables y que ajustes deberán realizarse para obtener resultados confiables teniendo en cuenta las diferencias en clasificaciones contables, en las condiciones de venta, en los riesgos monetarios, en los riesgos de inventario , en el nivel de mercado y en los ciclos de negocio entre otros. En concepto de esta Agencia, la aplicación del método de Márgenes de Transacción de Utilidad seleccionado y utilizado por SERVIKROM LTDA. Se justificó y soportó en el estudio de precios refleja la realidad económica de su operación de compra de 5CdeE/JADV/Cprr

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Procuraduría General de la Nación Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., e-mail: notidel5cedo@procuraduria.gov.co PBX 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 11 inventarios a su vinculada del exterior (material CDK), incluyendo la estructura empresarial y los riesgos asumidos en las etapas de producción, compra y venta que, por demás, guardan relación con las funciones de ensamble de la contribuyente, e indicó las razones por las que rechazo el sistema de costo adicionado (CA) propuesto por la DIAN y los motivos por los cuales lo consideró inconveniente. Esta Agencia no comparte lo expuesto por la DIAN, al rechazar el método de Márgenes Transaccionales de Utilidad (TU) propuesto por la sociedad contribuyente, que se considera ajustado a las características de la transacción y garantiza el principio de plena competencia, atendiendo a que para la aplicación de del método, debe tenerse en cuenta el objeto social de la demandante, que consiste en “el ensamble de autopartes, pudiendo desarrollar actividades de importación de ejes, montaje, armada, fabricación, producción y distribución de maquinaria en líneas de camiones, tractores, automotores y motores” y como consecuencia de lo anterior, como quiera que el la DIAN argumento su rechazo de costos por el método utilizado, ese rechazo de costos es improcedente Por lo anterior ese cargo no es llamado a prosperar.

III. CONCLUSIÓN De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las

consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia, esta Procuraduría Delegada solicita respetuosamente a la Honorable Sala, confirmar la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta Sub-Sección B. de dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023). Del señor Consejero, atentamente, Firmado Original

JAIME ALEJANDRO DIAZ VARGAS

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PROCURADOR QUINTO DELEGADO ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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