PGN - LIQUIDACION OFICIAL DE REVISION - Su notificación se efectuó oportunamente

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial de revisión de Impuesto de Renta IMPUESTO DE RENTA-Su declaración se modificó para adicionar valor de activos fijos e ingresos LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-Plazo para su notificación según art. 710 del Estatuto Tributario LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN-Su notificación se efectuó oportunamente Esta agencia del Ministerio Público, en primer lugar, se referirá a la oportunidad de la notificación de la liquidación oficial de revisión acusada. En el caso bajo estudio, no está en discusión que el contribuyente tuvo hasta el 22 de septiembre de 2012 para contestar el requerimiento especial, en atención a que el mismo fue notificado el 22 de junio de 2012. Ahora, para determinar el plazo que tenía la Administración de Impuestos para notificar la liquidación oficial, es necesario remitirnos al artículo 710 del Estatuto Tributario que establece…..De acuerdo con la norma anterior y con el inciso primero del artículo 59 del Código de Régimen Político y municipal, según el cual todo plazo de días, meses o años, se entenderá que termina a la media noche del último día del plazo; en el presente asunto, el 22 de septiembre de 2012, a la media noche, venció el término para dar respuesta al requerimiento especial por parte del demandante y, por ende, el plazo de los seis meses siguientes a la fecha del vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial, término otorgado por el artículo 710 del E.T. a la administración para notificar la liquidación oficial de revisión, inicia el 23 de septiembre

de 2012 y termina el 23 de marzo de 2013. Así las cosas, como la notificación de la liquidación oficial se realizó el 23 de marzo de 2013, fecha en que recibió el acto administrativo el contribuyente, ésta fue oportuna, pues se llevó a cabo el último día del plazo. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN-Notificación de resolución que lo resolvió se efectuó conforme artículo 565 de Estatuto Tributario/CONTRIBUYENTE-No se le violó el derecho al debido proceso …el término para comparecer a notificarse de la resolución que resolvió el recurso, comenzó el 23 de abril y venció el 7 de mayo de 2014; entonces, el 8 de mayo procedía la publicación del edicto y su desfijación sería el 21 de mayo de 2014, como en efecto ocurrió. Así las cosas, la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se efectuó cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 565 del Estatuto Tributario y no viola el derecho al debido proceso del contribuyente…... Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co 2 SENTENCIA-Se debe revocar/DEMANDA-Se deben negar sus pretensiones Establecida la legalidad de las notificaciones de los actos acusados y no existiendo cargos para decidir de fondo respecto de las glosas establecidas por la DIAN, procede revocar la sentencia apelada. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público, solicita respetuosamente a la

Honorable Sala, revocar la sentencia de 1° de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su defecto, proceder a negar las pretensiones de la demanda 3 Concepto 147 2017-637646 Bogotá D.C., 22 de junio de 2017 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Dr. MILTON CHAVES GARCIA Referencia: 25000233700020140116601

Radicado: 22945

Asunto: Impuesto de renta Actor: JAIME CORTES PEREZ De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- El 29 de mayo de 2010, el señor JAIME CORTES PEREZ, presentó la declaración del impuesto de renta del año gravable 2009, corregida el 27 de mayo de 2011. 2.- El 20 de junio de 2012, la DIAN profirió el Requerimiento Especial 3223922012000064, mediante el cual propuso al señor Cortés Pérez modificar

la declaración de renta del año gravable 2009, para adicionar el valor de los activos fijos y los ingresos. 3.- El 15 de mayo de 2013, la Administración de Impuestos profirió la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000096, mediante la cual modificó la declaración de renta presentada por el demandante, por el año gravable 2009, en los términos del requerimiento especial. 4.- La liquidación oficial fue objeto de recurso de reconsideración, resuelto mediante la Resolución 900.119 del 22 de abril de 2014, por la cual la Administración confirmó el acto recurrido. 4 5.- El señor JAIME CORTES PEREZ, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, demandó la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000096 de 15 de marzo de 2013 y de la Resolución 900.119 de 22 de abril de 2014. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el demandante se declarara que él no está obligado a pagar las sumas determinadas y la firmeza de la liquidación privada del impuesto sobre la renta del año 2009. Invocó como normas violadas, los artículos 1, 2, 6, 25, 29, 83, 230 y 363 de la Constitución Política; 683 y 710 del Estatuto Tributario; 27 y 28 del Código Civil y 120 del C. de P. Civil. 6.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, profirió sentencia el 1° de septiembre de 2016, con la cual declaró la nulidad de los actos demandados y,

a título de restablecimiento del derecho, la firmeza de la declaración privada de renta por el año gravable 2009, previas las siguientes consideraciones: En los términos del artículo 710 del Estatuto Tributario, la liquidación oficial de revisión debe ser notificada a más tardar dentro de los seis meses siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para responder el requerimiento especial. En el sub judice, de acuerdo con el artículo 568 del Estatuto Tributario, al ser devuelta la notificación, se debió notificar mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional. De los soportes documentales obrantes en el acervo probatorio, se desprende que el requerimiento especial fue notificado el 22 de junio de 2012; es decir, que los tres meses para dar respuesta al mismo vencían el 22 de septiembre de

2012. Luego, el plazo para notificar la liquidación oficial de revisión se cumplió el 22 de marzo de 2013.

De acuerdo con el artículo 710 del E.T., la liquidación oficial debe notificarse dentro de los seis meses siguientes al vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial; por consiguiente, tenía hasta el 22 de marzo de 2013 para hacerlo y como la liquidación oficial de revisión, fue notificada el 23 de marzo de 2013, resulta extemporánea.1 Por tanto, adquiere firmeza la declaración privada presentada por el contribuyente. Por las razones expuestas, procede la declaratoria de nulidad de los actos demandados y no es necesario emitir pronunciamiento de fondo respecto a los demás cargos. 7.- La DIAN, mediante apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra

la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes puntos: 1 Sentencia de 2 de agosto de 2012, Expediente 18577 5 7.1.- El requerimiento especial se notificó el 22 de junio de 2012 y la entidad mandó a notificar de manera oportuna la liquidación oficial, por correo certificado Servientrega Guía 1072936100 en la que aparecen dos fechas: 16 de marzo de 2013 con la leyenda “se negaron a recibir” y 23 de marzo de 2013 con firma de recibido de Carolina Cortés. Entonces, fue la conducta desplegada por el contribuyente, al negarse a recibir la correspondencia, la que impidió a la Administración cumplir a cabalidad con su obligación legal. Por tanto, no le es posible al demandante alegar la nulidad del acto por indebida notificación, cuando él mismo se rehusó a recibir la notificación efectuada en debida forma, actuando de manera dilatoria frente al proceso administrativo. Ante la negativa del contribuyente, la Administración intentó una nueva entrega el 23 de marzo de 2013, fecha en la cual fue recibida la correspondencia. La Corte Suprema de Justicia2 ha sostenido que el trámite para surtir la notificación al demandado no depende del querer o la voluntad de éste, en razón a que si aquél se rehúsa a recibirla y más aún cuando la entidad que la ley autoriza para tal efecto, certifica esta situación, se tiene por recibida, tal cual lo ha expresado la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá al considerar que si el destinatario se rehúsa a recibirla se debe tener por

entregada; planteamiento que la Corte Constitucional ha reiterado al manifestar que “si el destinatario se niega a recibir la comunicación esta se tiene por cumplida”. Por lo anterior, la notificación se surtió el 16 de marzo de 2013 y el 23 de marzo de 2013, se completó la entrega que el 16 de marzo de 2013 se negó a recibir el contribuyente. El demandante no puede alegar en su favor su propia torpeza o culpa, pretendiendo se declare la notificación extemporánea. La Corte Constitucional3, reiteró el deber de los Tribunales de negar toda súplica cuya fuente es el dolo o mala fe en que ha incurrido el solicitante, precisando que nadie puede presentarse a la justicia para pedir protección si ella tiene como fundamento la negligencia, mala fe o dolo que ha cometido. 7.2.- El artículo 120 del Código de Procedimiento Civil (118 del C.G.P), establece que todo término comenzará a correr desde el día siguiente al de la notificación de la providencia que lo conceda. Lo anterior permite concluir, en gracia de discusión, que una vez vencido el término que tenía el contribuyente para dar respuesta al requerimiento especial (22 de septiembre de 2012), al día siguiente comenzó a correr el término de que 2 Sentencia de 19 de enero de 2012, expediente 73001221300020110045201 3 T-213 de 28 de febrero de 2008, Expediente T-1774325. 6 trata el artículo 710 del E.T., para la administración, es decir, los seis meses para notificar la liquidación oficial de revisión, empezaron a contarse a partir del

23 de septiembre de 2012, razón por la cual, la entrega realizada el 23 de marzo de 2013, se encuentra dentro del término legal establecido por la norma en mención. Mientras transcurre el término para el contribuyente, la administración no puede actuar; una vez vencido, al día siguiente comienza a contarse el término para la administración tributaria, lo cual evidencia que la entrega del acto administrativo efectuada el 23 de marzo de 2013, se encuentra dentro del término legal, situación que no fue abordada por la sentencia de instancia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Es materia de estudio la legalidad de la Liquidación Oficial de Revisión 322412013000096 de 15 de marzo de 2013 y de la Resolución 900.119 del 22 de abril de 2014, por las cuales la DIAN modificó al señor JAIME CORTES PEREZ, su declaración del impuesto de renta por el año gravable 2009, para adicionar valor de activos fijos e ingresos. En los términos del recurso de apelación, se debe establecer (i) si la notificación de la liquidación oficial de revisión fue o no oportuna y (ii) si es del caso, estudiar la legalidad de la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Precisado lo anterior, la Procuraduría Sexta Delegada procede a rendir concepto, previas las siguientes consideraciones: 1.- Esta agencia del Ministerio Público, en primer lugar, se referirá a la oportunidad de la notificación de la liquidación oficial de revisión acusada. En el caso bajo estudio, no está en discusión que el contribuyente tuvo hasta el 22 de septiembre de 2012 para contestar el requerimiento especial, en atención

a que el mismo fue notificado el 22 de junio de 2012. Ahora, para determinar el plazo que tenía la Administración de Impuestos para notificar la liquidación oficial, es necesario remitirnos al artículo 710 del Estatuto Tributario que establece: “Dentro de los seis meses siguientes a la fecha de vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial o a su ampliación, según el caso, la administración deberá notificar la liquidación de revisión, […]”. (negrillas fuera de texto) 7 De acuerdo con la norma anterior y con el inciso primero del artículo 59 del Código de Régimen Político y municipal, según el cual todo plazo de días, meses o años, se entenderá que termina a la media noche del último día del plazo; en el presente asunto, el 22 de septiembre de 2012, a la media noche, venció el término para dar respuesta al requerimiento especial por parte del demandante y, por ende, el plazo de los seis meses siguientes a la fecha del vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento especial, término otorgado por el artículo 710 del E.T. a la administración para notificar la liquidación oficial de revisión, inicia el 23 de septiembre de 2012 y termina el 23 de marzo de 2013. Así las cosas, como la notificación de la liquidación oficial se realizó el 23 de marzo de 2013, fecha en que recibió el acto administrativo el contribuyente, ésta fue oportuna, pues se llevó a cabo el último día del plazo. 2.- Concluida la legalidad de la notificación de la liquidación oficial, procede el estudio de la legalidad de la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración.

Expone el demandante, que la notificación de la Resolución 900.119 de 22 de abril de 2014, que resolvió el recurso de reconsideración, realizada por edicto el 21 de mayo de 2014 (fecha de desfijación del edicto), es nula por no respetar los términos de ley, violando el derecho de defensa y el debido proceso. Consigna, además, que la DIAN envió la citación para notificación el 23 de abril de 2014, pero él la recibió el 24 de abril de 2014, con guía Servientrega N° 1092497370, razón por la cual los diez (10) días para comparecer a la notificación se vencieron el 8 de mayo de 2014. Por lo tanto, el edicto debió publicarse el 9 de mayo y desfijarse el 22 de mayo de 2014. En este estado, es imperioso remitirnos al artículo 565 del Estatuto Tributario, según el cual: “[…] Las providencias que decidan recursos se notificarán personalmente, o por edicto si el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, no compareciere dentro de los diez (10) días siguientes, contados a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación”. (negrillas de la Delegada). En los términos de la norma transcrita, los diez días se cuenta a partir de la fecha de introducción al correo (23 de abril de 2014) y no de la fecha de recibido el correo. Por tal motivo, no es de recibo el conteo realizado por el demandante a partir del 24 de abril de 2014. 8

Por lo anterior, el término para comparecer a notificarse de la resolución que resolvió el recurso, comenzó el 23 de abril y venció el 7 de mayo de 2014; entonces, el 8 de mayo procedía la publicación del edicto y su desfijación sería el 21 de mayo de 2014, como en efecto ocurrió. Así las cosas, la notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, se efectuó cumpliendo con lo preceptuado en el artículo 565 del Estatuto Tributario y no viola el derecho al debido proceso del contribuyente

JAIME CORTES PEREZ.

Establecida la legalidad de las notificaciones de los actos acusados y no existiendo cargos para decidir de fondo respecto de las glosas establecidas por la DIAN, procede revocar la sentencia apelada. Por lo expuesto, esta agencia del Ministerio Público, solicita respetuosamente a la Honorable Sala, revocar la sentencia de 1° de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su defecto, proceder a negar las pretensiones de la demanda. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez