PGN - LIQUIDACION UNILATERAL DE CONVENIO INTERADMINISTRATIVO - No incluye cláusula penal e

ACCION CONTRACTUAL-Nulidad de actos y clausulas dentro de convenio interadministrativo celebrado entre Corpoguajira y Acuavalle S.A. E.S.P. COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA-Según jurisprudencia unificada del Consejo de Estado CONVENIO INTERADMINISTRATIVO-Entre Corpoguajira y Acuavalle S.A. E.S.P. para sistema de abastecimiento de agua y el de disposición de aguas residuales en la Guajira CONTRATACION ESTATAL-Poderes o cláusulas exorbitantes CLAUSULAS EXORBITANTES EN LOS CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOSProhibición de incluirlas según jurisprudencia del Consejo de Estado TERMINACION DE CONVENIO INTERADMINISTRATIVO-No significó el empleo de una clausula exorbitante La declaratoria de terminación del convenio contenida en el acto administrativo demandadoNo. 01210 de 16 de junio de 2011 – no constituye una declaratoria en sí misma sino que enuncia o reconoce un hecho superado, como lo es la terminación del término del convenio Sin duda su enunciación, prima facie conduciría a entender que se ejerció una facultad, sin duda alguna exorbitante, restringida para los convenios interadministrativos Empero, el análisis probatorio lleva a concluir que, en efecto, el convenio había terminado porque el plazo del mismo, incluidas sus prórrogas, había concluido La terminación ipso iure de un convenio, no refleja el ejercicio de una potestad exorbitante sino que enuncia la ocurrencia de un hecho objetivo y acontecido, por lo que se reitera que la entidad demandada no dio por terminado el convenio, pese a enunciarlo y registrarlo de esa

manera en la resolución, por cuanto el mismo ya había terminado ante el vencimiento del plazo pactado En caso de haberse terminado, de manera anticipada, esta decisión habría conducido a la nulidad del acto, por cuanto como ampliamente se ha discutido, hubiera configurado el ejercicio de una potestad prohibida por la ley …Para todos los efectos, la terminación ipso jure del convenio interadministrativo, lo que hizo fue reconocer un hecho previamente acaecido, el vencimiento del término de duración del convenio, sin que en modo alguno hubiere significado el empleo de una cláusula exorbitante, ni mucho menos el ejercicio de la facultad de terminación unilateral. Expuesto lo anterior, la manifestación de terminación del convenio, de acuerdo a las pruebas allegadas, no significó el ejercicio de una facultad exorbitante, tal como bien lo concluyó el tribunal de primera instancia. CONVENIO INTERADMINISTRATIVO-Liquidación unilateral Sobre la consideración según la cual la cláusula de liquidación unilateral comporta el ejercicio de una facultad excepcional al derecho común, coincide este Despacho con el

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 440012331000201200059 02 (63048) 5aCdeE/AMV/Alb IUS-E-2019-154987 a quo en su afirmación de que no le asiste la razón al recurrente, pues esta facultad no es de aquellas que implican el ejercicio de una potestad exorbitante por no estar enlistada en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

Así las cosas y al no ser la liquidación unilateral una potestad excepcional al derecho común, nada impide que las partes en un convenio interadministrativo pacten su ejercicio. Por lo anterior, se insiste, la liquidación unilateral del convenio, tal como lo concluyó la primera instancia, no fue realizada por parte de la demandada en ejercicio de una facultad exorbitante. CONVENIO INTERADMINISTRATIVO-Cláusula penal y de multas Ni la cláusula de multas ni la cláusula penal se encuentran consagradas como facultades excepcionales de que trata la Ley 80 de 1993, circunstancia que, en principio, permite pactarlas, bien en los contratos interadministrativos o en aquellos regidos por el régimen del derecho privado CLAUSULA PENAL EN CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS-Prohibición de imponerlas unilateralmente en acto administrativo según jurisprudencia del Consejo de Estado MULTAS EN CONVENIOS INTERADMINISTRATIVOS-Facultad excepcional La imposición unilateral de multas en los convenios por parte de la administración significaría el ejercicio de una facultad excepcional, totalmente ajena a los principios de la contratación privada Lo anterior como quiera que es justamente la Ley la que establece límites a la autonomía de la voluntad, por tanto, aunque en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, en las cláusulas contractuales se haya pactado la imposición de multas y aunque se hubiere estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante la expedición de un acto administrativo, ninguna de las partes podrá ejercer dicha potestad, en tanto la ley no las haya facultado para ello CLAUSULAS ACCIDENTALES-Se pueden pactar en contratos que se rigen por el

derecho privado LIQUIDACION UNILATERAL DE CONVENIO INTERADMINISTRATIVO-No incluye cláusula penal en el caso sub judice 2

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 440012331000201200059 02 (63048) 5aCdeE/AMV/Alb

IUS-E-2019-154987

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 18 de marzo de 2019

Doctor

ALBERTO MONTAÑA PLATA

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Referencia: Concepto 19-33

Acción: Contractual Radicación: 440012331000201200059 02 (63048)

Actor: ACUAVALLE S.A. E.S.P.

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LA

GUAJIRA - CORPOGUAJIRA Honorable Señor Consejero: Estando en el término del traslado especial, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto dentro del proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual solicita revocar la sentencia de primera instancia, con base en las argumentaciones que se exponen a continuación: 3

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080

440012331000201200059 02 (63048) 5aCdeE/AMV/Alb

IUS-E-2019-154987

ANTECEDENTES  La Demanda El día 23 de mayo de 2012, en ejercicio de la acción contractual, la Sociedad de Acueducto y Alcantarillado del Valle del Cauca S.A. E.S.P. – Acuavalle, mediante apoderado judicial, presentó demanda en contra de la Corporación Autónoma Regional de la Guajira – Corpoguajira a fin de que: i) se declarara la nulidad de las resoluciones No. 01210 del 16 de junio de 2011 y 01523 del 26 de agosto de 2011; ii) la nulidad del Auto No. 036 del 29 de septiembre de 2011; iii) la nulidad de las cláusulas décima segunda y décima tercera del convenio interadministrativo N° 008 del 20 de junio de 2008; iv) se proceda a la liquidación judicial del Convenio Interadministrativo suscrito entre las partes; v) se condene a la demandada a pagar el valor de los perjuicios materiales y las costas y agencias en derecho.  Contestación La demandada se opuso a las pretensiones de la accionante y manifestó que Acuavalle es de derecho privado, por cuanto su creación fue a través de documento privado radicado en la notaría primera de Cali y no de origen legal, por lo que el convenio interadministrativo No. 008 es en realidad un convenio de cooperación y que las resoluciones expedidas por Corpoguajira se ajustan a la legalidad. Propuso las excepciones de inepta demanda y caducidad de la acción.

 Sentencia de primera instancia Con decisión del 29 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo de la Guajira declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, negó las pretensiones de la demanda y ordenó el levantamiento 4

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 440012331000201200059 02 (63048) 5aCdeE/AMV/Alb IUS-E-2019-154987 de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de la Resolución No. 01210 de 2011. Consideró que CORPOGUAJIRA no hizo uso de cláusulas exorbitantes en los actos administrativos acusados, y tampoco se pactaron las mismas en el convenio interadministrativo 008 de 2008. Para sustentar su decisión, en primer lugar y frente a la naturaleza jurídica de la entidad demandante concluyó que las empresas de servicios públicos domiciliarios, sean constituidas como sociedades por acciones o como empresas industriales y comerciales del Estado, son entidades de naturaleza pública que hacen parte de la rama ejecutiva descentralizada por servicios. En punto a Acuavalle S.A. E.S.P., determinó que ateniéndonos al tenor literal del convenio N° 0008 de 2008, celebrado el 20 de junio de 2008 entre Corpoguajira y Acuavalle S.A. E.S.P.1, este se suscribió teniendo en cuenta que la entidad, ahora demandante, es una empresa oficial de servicios públicos domiciliarios constituida como sociedad anónima por acciones entre

entidades públicas. En relación con las cláusulas exorbitantes en los convenios interadministrativos, concluyó que no es posible pactar y mucho menos utilizar ningún poder exorbitante, por existir expresa prohibición legal en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 19932. Frente a la cláusula penal pecuniaria, recordó que es una figura propia del derecho privado3, por lo que su uso no puede ser calificado como excepcional o exorbitante al derecho común. Adicionalmente, resaltó que el legislador no 1 Fl. 54 a 60, cuaderno 1. También en fl. 131 y siguientes, cuaderno 2. 2 El Tribunal citó la sentencia del Consejo de Estado del 24 de abril de 2011, Exp. 15940 según la cual: “(...) por el sólo hecho de tratarse de un convenio interadministrativo no era posible utilizar ningún poder exorbitante -incluida la terminación unilateral-, porque el parágrafo del art. 14 de la ley 80 es claro al prohibirlo, dispone que: ‘... En los contratos... interadministrativos... se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales’. (…)” 3 "ARTICULO 1592 del Código Civil: La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal." 5

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 440012331000201200059 02 (63048)

5aCdeE/AMV/Alb IUS-E-2019-154987 hizo ninguna distinción frente a la misma en el artículo 17 de la Ley 1150 de 20074, por lo que al no tratarse de una cláusula excepcional, estimó que la misma puede ser pactada y aplicada en los convenios interadministrativos. Igual razonamiento surtió respecto de la multa, ante la ausencia de distinción por parte del legislador. Con fundamento en lo anterior, concluyó que en los contratos celebrados en vigencia de la Ley 1150 de 2007 o del Decreto-Ley 222 de 1983, la administración cuenta con la potestad de pactar y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, inclusive, si se trata de convenios interadministrativos. Posteriormente, y examinando si en las Resoluciones No. 01210 del 16 de junio de 2011 "POR LA CUAL SE RECONOCE LA TERMINACIÓN IPSO JURE DE UN CONVENIO, SE ORDENA SU LIQUIDACIÓN Y SE DECLARA SU INCUMPLIMIENTO", y No. 01523 del 26 de agosto de 2011 "POR LA CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN" expedidas por la Corporación Autónoma Regional de la GuajiraCORPOGUAJIRA, se hizo uso de cláusulas exorbitantes, concluyó que de la lectura de esos actos administrativos y de las pruebas recaudadas en el proceso, Corpoguajira no hizo uso de ninguna de esas cláusulas en la actuación administrativa surtida, que desembocó en los actos administrativos acusados. En primer lugar, por cuanto el convenio interadministrativo 008 de 2008

tuvo un plazo de ejecución de 16 meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio de ejecución del mismo, esto es del 19 de agosto de 2008, por lo que su plazo inicial vencía el 18 de diciembre de 2009, plazo que al ser prorrogado, finalmente venció el 18 de septiembre de 20105, de tal manera que cuando Corpoguajira reconoció en la Resolución No. 01210 de 16 de junio de 2011, para todos los efectos, la terminación ipso jure del convenio interadministrativo, lo que hizo fue reconocer un hecho acaecido: esto es, el vencimiento del término de duración del convenio 4 Advirtiendo que, a diferencia de lo que hizo en el artículo 72 del Decreto-Ley 222 de 1983, en el que expresamente señaló que no se aplicaba en los contratos de empréstito. 5 Hechos 1 y 2 de la demanda. Documentos visibles a folios 131-137 y a folio 138 del cuaderno No. 2 6

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 440012331000201200059 02 (63048) 5aCdeE/AMV/Alb IUS-E-2019-154987 pactado en la cláusula quinta de este y luego ampliado, sin que en modo alguno hubiere empleado cláusula exorbitante, mucho menos la de terminación unilateral. En consecuencia, para el Tribunal de primera instancia, habiendo vencido el plazo del convenio el 18 de septiembre de 2010, no cabe entender que

nuevamente se declaró su terminación en forma unilateral: “pues tal interpretación sería carente de toda lógica, en la medida que solo es susceptible extinguirse el plazo de un convenio mientras esté vigente, no siendo procedente la terminación unilateral de un convenio antes terminado por extinción de su plazo (…) Es por lo expuesto, que debe darse por demostrado que Corpoguajira, no adelantó una actuación de terminación unilateral anticipada del convenio, sino que reconoció el hecho del vencimiento del plazo del convenio, sin que tal proceder tipifique el ejercicio de una cláusula exorbitante.” En segundo lugar, la declaratoria de incumplimiento del contrato contenida en el acto principal acusado, tampoco implica el uso de una cláusula exorbitante, por cuanto (i) no está dentro de las que enlista como tales la Ley 80 de 1993, pudiendo por tanto ser pactada o utilizada en los convenios interadministrativos; (ii) la declaratoria de incumplimiento es un acto declarativo de la ocurrencia del riesgo, equivalente a la reclamación ante la entidad aseguradora6; y (iii) el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 -vigente para la fecha de celebración del contratoconsagró nuevamente en favor de entidades estatales contratantes la facultad de declarar el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y las respectivas garantías. En tercer lugar, la liquidación unilateral de un convenio no conlleva per se, la utilización de un poder exorbitante, puesto que el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 establece para la entidad estatal dicha facultad, sin que señale

6 Sentencia de dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015), Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subseccion A, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00405-01(32301). Nota aclaratoria del Tribunal de primera instancia. 7

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 440012331000201200059 02 (63048) 5aCdeE/AMV/Alb IUS-E-2019-154987 prohibición expresa de su utilización en los convenios interadministrativos, y sin estar enlistada como una cláusula exorbitante7. Además, por cuanto fue pactada en la cláusula decima séptima del convenio interadministrativo 008 de 2008, cláusula que consagra la aplicación del artículo 11 de la ley 1150 de 2007, esto es, bilateral dentro de los cuatro meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato, fecha a partir de la cual, la entidad contratante podía liquidar unilateralmente el contrato, en virtud de lo establecido en los incisos segundo y tercero de la norma. Por lo anterior, concluyó que como quiera que la entidad demandada estaba facultada por el ordenamiento jurídico para expedir los actos contractuales demandados8 y que su expedición no obedeció al ejercicio de cláusulas exorbitantes concebidas en la Ley 80 de 1993, cabía predicar la legalidad de

los mismos, debiendo correr la misma suerte el Auto No. 036 de 29 de septiembre de 2011 "POR MEDIO DEL CUAL SE DECRETA EMBARGO Y SECUESTRO CONTRA LA SOCIEDAD ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DEL VALLE DEL CAUCA S.A. E.S.P. (SANCIÓN PENAL PECUNIARIA CONVENIO No. 008 DE 2008)", que es el producto de una actuación administrativa accesoria 7 “ARTÍCULO 11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en

este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.” 8 (i) Resoluciones No. 01210 del 16 de junio de 2011 "POR LA CUAL SE RECONOCE LA TERMINACIÓN IPSO JURE DE UN CONVENIO, SE ORDENA SU LIQUIDACIÓN Y SE DECLARA SU INCUMPLIMIENTO" y (ii) Resolución No. 01523 del 26 de agosto de 2011 "POR LA CUAL

SE RESUELVE UN RECURSO DE REPOSICIÓN".

Sentencia de tres (3) de mayo de dos mil trece (2013), Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente (E): Danilo Rojas Betancourth Radicación número: 25000-23-26-000-1998-01825-01 (23734). 8

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 440012331000201200059 02 (63048) 5aCdeE/AMV/Alb IUS-E-2019-154987 a los mismos y que fue emitido teniendo como título de recaudo dichas resoluciones. Por último, el a quo resaltó que las pruebas obrantes evidencian que Acuavalle S.A. E.S.P. incumplió el convenio interadministrativo por causas a ella imputables y que no puede alegar el reconocimiento de perjuicios - no probadoscuando los mismos han sido causados por su propia culpa, incumplimiento significativo al tratarse de: “una cuestión de profunda trascendencia e impacto en un territorio como La

Guajira, toda vez que el objeto del convenio interadministrativo fue el de aunar esfuerzos técnicos y financieros para diseños, construcción y mejoramiento del sistema de agua potable y sistema de recolección, transporte, tratamiento y disposición general de aguas residuales, en zonas donde el agua es escasa y la comunidad se ve gravemente afectada por la falta de suministro de la misma. Esto evidencia que el actuar del demandante no solo no lo hace acreedor del reconocimiento de perjuicios -los que por otra parte no probó, sino que tendría vocación para afectar directamente los derechos de la mayoría de los miembros de las comunidades que iban a ser beneficiarías del objeto del convenio, a través del cual en modo alguno se satisfizo ese interés público.”  Recurso de Apelación Para la entidad demandante, la decisión de primera instancia debe revocarse con fundamento en que, en primer lugar, ACUAVALLE S.A. E.S.P. es una empresa de servicios públicos que aplica el derecho privado salvo cuando deba aplicarse el derecho público en virtud de la Ley 142 de 1994 o una disposición constitucional. Así mismo, estimó que la demandada no podía dar por terminado el convenio ipso iure (de pleno derecho), ya que el mismo estaba terminado, vulnerando el debido proceso al demandante y “disfrazando la facultad exorbitante de terminación unilateral establecida en la Ley 80 de 1993 con la denominada ‘Terminación Ipso Iure del convenio’, por lo cual el acto acusado está viciado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder”. 9

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080

440012331000201200059 02 (63048) 5aCdeE/AMV/Alb

IUS-E-2019-154987

En relación con la liquidación unilateral, a juicio del recurrente, como el contrato estaba terminado a partir del 18 de septiembre de 2010, los cuatro meses para su liquidación vencían el día el 17 de enero de 2011 “no siendo aplicable computar desde la expedición del acto administrativo que terminó ipso iure el convenio ni aplicar el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, ya que el convenio estaba terminado, teniendo la demandada solo 4 meses para liquidar el convenio bien sea bilateral o unilateral” y por lo tanto, al momento de proferir el acto acusado, carecía de competencia para liquidarlo unilateralmente. Sin embargo, resaltó el demandado que si bien no se solicitó la nulidad de los actos acusados por falta de competencia de la demandada al liquidar unilateralmente el convenio sin competencia temporal para ello, esto no era un impedimento para emitir pronunciamiento sobre el particular. Adicionalmente, sostuvo que en los convenios interadministrativos, las entidades actúan en un plano de igualdad que les impide el ejercicio del poder sancionatorio y exorbitante. Sin embargo, resaltó que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 consagró que las entidades tendrían la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas, con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones, decisión que debía estar precedida de audiencia del afectado y de un procedimiento mínimo y que sólo procedía mientras se hallara pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista, resaltando que en este caso no existió un requerimiento

previo al contratista, vulnerando su derecho fundamental al debido proceso. Así mismo, sostuvo que al existir una condición de igualdad entre las partes suscriptoras del convenio, con régimen jurídico aplicable de derecho privado “en las cláusulas contractuales que se haya pactado la imposición de multas y aunque se hubiere estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante la expedición de un acto administrativo, ninguna de las partes podrá ejercer dicha potestad, en tanto que la ley no las ha facultado para ello”. 10

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 440012331000201200059 02 (63048) 5aCdeE/AMV/Alb

IUS-E-2019-154987

De otro lado, estimó que por tratarse de un contrato interadministrativo no era posible estipular cláusulas excepcionales al derecho común “y aunque la cláusula de multas y cláusula penal no se encuentra consagrada como una facultad excepcional por la Ley 80 de 1993, de manera unilateral, al estar frente a un convenio interadministrativo con una empresa estatal contratante que se rige por el derecho privado en su contratación, la demandada en el convenio interadministrativo no podía de manera unilateral pactar sanciones como la cláusula penal, adoleciendo las clausulas "Decima Segunda" y "Décima Tercera" de nulidad absoluta”. Por último, a su juicio está demostrado que los actos acusados adolecen de nulidad por falsa motivación y desviación de poder, falta de competencia

temporal y vulnerar el debido proceso al demandante; como también, que las cláusulas Decima Segunda y Décima Tercera adolecen de nulidad absoluta. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO Problema Jurídico ¿Se encuentran viciados de nulidad, por los cargos expuestos en la demanda, los actos administrativos demandados, a saber: Resolución 01210 del 16 de junio de 2011, Resolución 01523 del 26 de agosto de 2011, Auto 036 del 29 de septiembre de 2011 y las cláusulas décima segunda y décima tercera del convenio interadministrativo No. 008 del 20 de junio de 2008? En caso positivo ¿procede la liquidación judicial del Convenio Interadministrativo suscrito entre las partes? Análisis Jurídico En términos generales, de acuerdo con las reglas que rigen la contratación estatal, con la celebración de los contratos las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados9. 9 Artículo 3° Ley 80 de 1993. 11

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 440012331000201200059 02 (63048) 5aCdeE/AMV/Alb

IUS-E-2019-154987

En un Estado Social de Derecho10 el fin de la contratación pública está asociado al cumplimiento del interés general, toda vez que el contrato público es un instrumento jurídico del Estado para cumplir sus finalidades, hacer

efectivos los deberes públicos y prestar los servicios a su cargo, con la colaboración de los particulares a quienes corresponde ejecutar, a nombre de la administración, las tareas acordadas. Por ello el interés general determina las actuaciones de la administración, de los servidores que la representan y de los contratistas, supeditados al cumplimiento de los fines del Estado. Conforme a lo dispuesto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo aplicable, “cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas (…)” En el caso que ocupa nuestra atención, el 20 junio de 2008, Corpoguajira y Acuavalle celebraron el convenio interadministrativo No. 008 de 2008, con el ánimo de aunar esfuerzos técnicos y financieros para los diseños, construcción y/o mejoramiento del sistema de abastecimiento de agua potable y sistema de recolección, transporte, tratamiento y disposición general de aguas residuales en varios corregimientos de la Guajira, por valor de $15.000.000.000. El día 16 de junio de 2011, Corpoguajira emitió la Resolución No. 01210, "Por la cual se reconoce la terminación ipso iure de un convenio, se ordena su liquidación unilateral y se declara incumplimiento", resolución expedida ante el vencimiento del término o plazo de ejecución del convenio, confirmada con

Resolución No 01523 del 26 de agosto de 2011. 10 Artículo 1° Constitución Política de Colombia. 12

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 440012331000201200059 02 (63048) 5aCdeE/AMV/Alb

IUS-E-2019-154987

En el citado acto administrativo, se declaró el incumplimiento y se aplicó la sanción penal pecuniaria estipulada en la cláusula 12 del convenio, correspondiente al 20% de su valor total, esto es, por la suma de tres mil millones de pesos ($3.000.000.000); acto administrativo constitutivo del título ejecutivo del proceso administrativo de jurisdicción coactiva, iniciado en contra de la ahora demandante, en el que se libró mandamiento de pago a través de Auto No. 036 del 29 de de 2011 por la suma de cuatro mil quinientos millones de pesos ($ 4.500.000.000) y en el que, a su vez, se materializaron medidas cautelares. Para el demandante, al tratarse de un convenio interadministrativo, Corpoguajira no estaba habilitada por el ordenamiento jurídico para declarar, mediante acto administrativo, el incumplimiento del contrato, así como tampoco para liquidarlo en forma unilateral ni aplicar una sanción penal pecuniaria, cuando quiera que ambas partes representan al Estado y como tal están en igualdad de condiciones dentro de la relación contractual, lo que implica que una de ellas está ejerciendo un poder exorbitante que la ley no le

ha otorgado; mientras que, a juicio de la demandada, Corpoguajira sí podía hacer uso de las facultades plasmadas en el acto administrativo cuestionado, toda vez que la naturaleza Jurídica de ACUAVALLE es de derecho privado, aunado a que la Resolución No. 01210 del 16 junio de 2011 es el resultado de los múltiples incumplimientos de Acuavalle. Dicho lo anterior y ateniéndonos al principio dispositivo y en los términos de la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado que tiene por sentado que la competencia del juez de segunda instancia se limita a los asuntos planteados en el recurso y a aquellos que en que procede excepcionalmente el ejercicio de las facultades oficiosas, sin que en esta sede resulten posibles los pronunciamientos sobre otros aspectos, procede esta Procuraduría Delegada a pronunciarse en relación con los puntos que fueron objeto del recurso de apelación. 13

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Carrera 5ª No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. Pbx. 5878750 Exts.12076-12080 440012331000201200059 02 (63048) 5aCdeE/AMV/Alb

IUS-E-2019-154987

Pues bien, en primer lugar, necesario precisar que las cláusulas exorbitantes están expresamente establecidas en el estatuto de contratación estatal, y corresponden a las de interpretación unilateral (artículo 15), modificación unilateral (artículo 16), terminación unilateral (artículo 17), caducidad (artículo 18), reversión (artículo 19), reciprocidad (artículo 20), y tratamiento

y preferencia de las ofertas nacionales (artículo 21). De otro lado, con solvencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado, con fundamento en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 199311, ha insistido en que en los convenios interadministrativos no resulta viable la consagración de las cláusulas exorbitantes, ante la igualdad de los contratantes. Así las cosas, es importante resaltar que tanto la sentencia de primera instancia como el recurrente,