PGN - LIQUIDADOR - No se le puede seguir un proceso disciplinario en calidad de servidor p

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública Radicación N° 162-117381-05 Disciplinado PEDRO AGUIRRE RACINES Cargos y entidad Gerente liquidador ELECTRANTA S.A. E.S.P -EN LIQUIDACIÓN Quejoso Informe de servidor público (Contraloría General de la República) Fecha Queja Enero 13 de 2003 Fecha Hechos Mayo y septiembre del 2001

Asunto: Fallo de primera instancia

Bogotá D.C., 27 ABR. 2005 l. ASUNTO Se procederá a proferir fallo de primera instancia, dentro del proceso disciplinario adelantado en contra del señor PEDRO ANTONIO AGUIRRE RACINES, en su condición de Gerente de la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P en Liquidación.

II. ANTECEDENTES La Contraloría General de la República efectuó una auditoria a la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P en Liquidación, para el periodo comprendido entre enero a diciembre de 2001, órgano de control que encontró una irregularidad que describió, así: ¿Qué ocurrió? (Hechos): Aprobación de la póliza de garantía de los contratos 034, 037, 072, 092 del 2001, siendo que no cumplía con los requisitos legales, por cuanto se tomó como base para liquidar el valor asegurado el monto mensual del contrato y no el valor total, lo que se configuró en un riesgo para la entidad, ya que en el evento que el contratista incumpliera con sus obligaciones y hacer efectiva la póliza se disminuiría en gran medida el valor a recuperar.

Con fundamento en lo anterior, el Procurador Regional del Atlántico EDUARDO VISBAL ROBLES, mediante auto del 5 de febrero del 2003, conformó una Comisión Disciplinaria Especial, integrada por él mismo en calidad de presidente y los Procuradores Judiciales DIANA CADENA LOZANO Y JAVIER LIZCANO, para adelantar el proceso disciplinario respectivo (FI. 32). PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN En consecuencia, la Comisión Especial Disciplinaria ordenó la apertura de investigación disciplinaria con auto del 21 de febrero de 2003 (Fls. 34 al 36); formuló pliego de cargos el día 30 de mayo de 2003 (Fls. 94 al 103), y falló en primera instancia el 15 de junio del 2004 sancionando al señor PEDRO AGUIRRE RACINES en calidad de servidor público -Gerente de la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P. en Liquidación, con multa de ONCE DÍAS DE SALARIO, equivalente a DOS MILLONES DOSCIENTOS MIL PESOS (Fls. 236 al 242). Esta última decisión fue impugnada oportunamente, concediéndose el recurso de apelación ante la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal (Reparto), correspondiéndole conocer a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, dependencia que mediante auto del 11 de octubre de 2004 decretó la nulidad de todo lo actuado, a partir del fallo de primera instancia, pues se consideró que la Comisión Especial Disciplinaria no tenía la competencia para fallar en primera instancia .(Fls. 255 al 258).

III. DEL CARGO FORMULADO

La Comisión Especial Disciplinaria formuló el siguiente cargo, así: "Se le imputa al doctor PEDRO AGUIRRE RACINES el haber aprobado a través de los siguientes actos administrativos las Pólizas de Cumplimiento de los contratos arriba referenciados, por valor inferior al total de los mismos, así: "(. ..) "De lo antes indicado, se concluye que los valores asegurados para cada uno de los riesgos amparados por las diferentes pólizas otorgadas por la firma Cóndor S.A., equivalen al DIEZ (10%) POR CIENTO del valor MENSUAL de los contratos pactados, pero ninguna de ellas se cubrió el porcentaje pactado sobre la totalidad del valor del contrato, tal como se dio a conocer con el informe de auditoría practicado por la Contraloría General del la República y se comprobó con los elementos de convicción objeto de análisis. "Por tales conductas presuntamente infringió el contenido de las cláusulas séptimas de cada uno de los contratos, por cuanto que las pólizas se expidieron por un valor inferior al exigido en ellas, lo que puso en riesgo los PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN intereses patrimoniales de la entidad pública en cuanto que, en el evento de la ocurrencia de un siniestro"

V. DE LOS DESCARGOS Y LOS ALEGATOS DE CONCLUSION La defensa dio contestación a los cargos formulados, solicitando se terminara el proceso disciplinario, teniendo en cuenta que la conducta endilgada no existía, argumentado resumidamente lo siguiente (Fls. 108 al 112): Que el artículo 3 de la Ley 689/01 por la cual se modifica parcialmente la Ley 142/94,

modificó el artículo 31 de ésta última ley señalando lo siguiente: "Régimen de la contratación. Los contratos que celebren las entidades estatales que presten servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa." Que la ley 142 señala en el parágrafo del artículo 39 cuales son los contratos que deben realizarse de acuerdo a lo establecido en la Ley 80 de 1993, quedando excluidos del régimen de contratación estatal, los contratos de prestación de servicios profesionales. Que por lo anterior, no es cierto que al celebrarse los contratos de prestación de servicio profesional debían sujetarse a lo señalado en el artículo 17 del Decreto 679/94, reglamentario del artículo 25 numeral 19 de la ley 80/93. Que de otra parte y como quiera que el implicado es el liquidador de la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P en Liquidación y el artículo 123 de la ley 142/94 establece que "... El liquidador tendrá las facultades y deberes que corresponden a los liquidadores de instituciones financieras, en cuanto no se opongan a normas especiales de esta ley", y que según el parágrafo primero del artículo 32, los contratos que celebren las entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social no están sujetas a la Ley 80/93, son razones jurídicas para señalar que el hecho endilgado no existió. Que además si se analiza la constitución de cada una de las pólizas que fueron aprobadas por el investigado, se observa en primer lugar que por tratarse de

amparar contratos de tracto sucesivo, las obligaciones que se cumplían PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN mensualmente nunca quedaron desamparadas en caso de incumplimiento; y en segundo lugar, que si una póliza se constituye para garantizar el cumplimiento de obligaciones y el contrato se ejecuta sin que haya habido incumplimiento, no tiene sentido que después de haberse ejecutado el contrato y de haberse cumplido cabalmente con las obligaciones, se haga un señalamiento a la garantía, por considerar que ésta fue insuficiente. Que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia de agosto 1 de 2002, siendo ponente el Dr. German Rodríguez Villamizar, en el expediente 21041 -Laudo Arbitral, en que actuó como demandante la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P, en relación con la naturaleza y el régimen aplicable a los contratos celebrados por la Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios y a la competencia del Juez competente para conocer de las controversias que se originen de estos contratos, dijo: "Se precisó, igualmente, que los contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, y en particular el contrato AL-019/97 es un contrato estatal especial, en cuanto que no le es aplicable el régimen contenido en la Ley 80 de 1.993, sino el del derecho privado, aunque dada la condición de contrato estatal, la jurisdicción competente para conocer de la controversias derivadas de este tipo de contratos, y concretamente del antes citado, es la Contencioso Administrativa y no la ordinaria, ya que no es el tipo

de régimen legal al cual se encuentra sujeto el contrato lo que determina el juez que lo debe controlar". Que como se puede observar, el mismo Consejo de Estado, ha señalado que los contratos que celebran las empresas de servicios públicos domiciliarios, como lo es la Electrificadora del Atlántico, son contratos que se rigen por el derecho privado y no por la Ley 80/93. Que la conducta endilgada como violatoria a la Ley 80/93, no ha existido. En los alegatos de conclusión, la defensa planteó los mismos argumentos expuestos en el escrito de descargos.

VI. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Tenemos que el cargo imputado al acusado, se le formuló como si él ostentara la calidad de servidor público, no obstante considera la Delegada que la calidad del PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN mismo era la de un particular con funciones administrativas transitorias, por las razones que a continuación se anotan.

Por mandato del artículo 370 de la Constitución Política de Colombia y las leyes 142 y 143 de 1994, el Presidente de la República ejerce por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos, la inspección, vigilancia y control de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, contando con la facultad de ordenar la toma de posesión y la liquidación de las empresas sujetas a su vigilancia, por las causales especificas establecidas en la Ley. La Electrificadora del Atlántico S.A. E.S. P., es una sociedad anónima de economía mixta, del orden nacional, con domicilio en la ciudad de Barranquilla (Atlántico) prestadora de servicios públicos, cuyo objeto es la generación, transformación,

distribución y comercialización de energía eléctrica, que actualmente y desde el año 1999 se encuentra en proceso de liquidación, toda vez, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante Resolución N° 02261 de abril 8 de 1998 ordenó la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., y posteriormente, mediante Resolución N° 00720 de enero 19 de 1999 decretó su liquidación (Fls. 78 y ss.). Tal proceso de liquidación se tramita de conformidad con las normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, referidas a la liquidación de las instituciones financieras, por remisión expresa del artículo 121 de la Ley 142 de 1994, evento en el cual se designa un liquidador que bajo su inmediata dirección y responsabilidad, tiene la guarda y administración de los bienes de la entidad intervenida. De acuerdo al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el liquidador designado ejerce funciones públicas administrativas transitorias, sin perjuicio de la aplicabilidad de las reglas del derecho privado a los actos de gestión que deba ejecutar durante el proceso de liquidación, quien actuara como auxiliar de la justicia y, por tanto, para ningún efecto podrán reputarse trabajador o empleado de la entidad en liquidación. La Superintendencia de Servicios Públicos mediante Resolución 2262 del 21 de marzo de 2000, designó al doctor PEDRO ANTONIO AGUIRRE RACINES como liquidador encargado de la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P en Liquidación, señalándole que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Estatuto

Financiero ejercería funciones públicas administrativas transitorias (Fls. 231 al PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 234). Posteriormente, mediante Resolución 4957 del 19 de junio de 2000, se ratificó al doctor AGUIRRE RACINES como liquidador en propiedad de la empresa intervenida (Fls. 84 al 86). La Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios con concepto PAD-No. 3685 del 28 de junio de 2002, expresó lo siguiente: "Para resolver sus inquietudes debe partirse precisamente de lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por la Ley 510 de 1999, en la cual se determina expresamente que en los procesos de toma de posesión y liquidación forzosa administrativa de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria se designarán, en la primera, un agente especial, que podrá ser una persona natural o jurídica con las atribuciones allí determinadas, que se califican como el ejercicio de funciones públicas transitorias (artículo 291, numeral 8). En relación con los procesos de liquidación, el encargado de la misma o liquidador, al igual que el anterior, la norma determina que sus funciones son públicas de naturaleza administrativa, salvo las de aquellos que sean nombrados como tales por las asambleas de accionistas ( artículo 295, numeral 1); en relación con éstos últimos se indica además que si bien no adquieren la condición de trabajadores o empleados de la entidad, si tienen la calidad de auxiliares de la justicia (artículo 295, numeral 6). "En ese orden de ideas, en ambos casos se trata de particulares que por

mandato de la ley y la designación que se les haga para cada caso, ejercen función pública y desde ese punto de vista son sujetos disciplinables, a quienes en la actualidad, es posible adelantarles las investigaciones de rigor y deducirles responsabilidad disciplinaria en relación con las funciones que ejercen. "En efecto, debe precisarse que si bien bajo la vigencia de la Ley 200 de 1995, los particulares que ejercían funciones públicas también eran sujetos pasivos de la acción disciplinaria, pues así lo determinaba el artículo 20 al señalarlos como destinatarios de la ley, se carecía de normas relativas a sus deberes, faltas o sanciones que permitiera llevar a cabo las investigaciones en su contra y por ende, resultaba imposible estructurarles responsabilidad en este campo; así lo indicó la Corte Constitucional en Sentencia C-286 de junio 27 de 1996, en la que resolvió sobre la exequibilidad del citado artículo 20. PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN "Ese vacío es superado a la luz del nuevo estatuto disciplinario, pues entre los destinatarios de la ley disciplinaria (artículo 25) señala a los particulares contemplados en el artículo 53, que indica como tales a quienes: - Cumplan labores de interventoría de contratos estatales. - Cumplan funciones públicas, en lo que tiene que ver con ellas. - Presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política. - Administren recursos de éste, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado. "Adicionalmente, dicha normatividad consagra una reglamentación especifica

para estas personas, quienes a partir del 5 de mayo de 2002 (fecha en que entró en vigencia la Ley 734 de 2002), quedan supeditadas a las inhabilidades, incompatibilidades, e impedimentos, faltas y sanciones determinadas en el libro tercero del nuevo código; estatuto que radica la competencia para las investigaciones respectivas, exclusivamente, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación (artículo 75, inciso 2), que debe adelantarlas conforme al procedimiento establecido en esa Ley. En consecuencia, se deduce que siendo los agentes especiales y los liquidadores en mención, personas que ejercen función pública, quedan sometidos al régimen disciplinario en los términos y bajo las condiciones descritas, que las refiere en concreto a la labor administrativa que desarrollan y a la competencia única de la Procuraduría General de la Nación, en lo que tiene que ver con el ejercicio de esa labor." De las anteriores aseveraciones, podemos ultimar que el encartado señor PEDRO ANTONIO AGUIRRE RACINES, en su condición de liquidador de la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P en Liquidación, se desempeñó como un particular en ejercicio de funciones públicas transitorias. Así las cosas, tenemos que se le siguió un proceso disciplinario al señor PEDRO ANTONIO AGUIRRE RACINES catalogado durante toda la actuación como un servidor público, citándosele además en el pliego de cargos como normas infringidas disposiciones aplicables para los empleados del Estado, cuando se reitera, él en su PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN calidad de liquidador de la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P en Liquidación,

ostentó la calidad de particular con funciones públicas transitorias. Ahora bien, quedado claro lo anterior, es dable concluir que al señor PEDRO ANTONIO AGUIRRE RACINES se le debe absolver de los cargos formulados por la Comisión Especial Disciplinaria, toda vez, que no debió habérsele seguido un proceso disciplinario en calidad de servidor público, pues se repite, se trataba de un particular en ejercicio de funciones públicas. No obstante lo anterior, para la época de ocurrencia de las conductas señalados como probablemente irregulares (año 2001), si bien el investigado era sujeto disciplinable en su condición de particular en ejercicio de funciones públicas, para aquel momento no existía el catálogo especial de deberes, faltas y sanciones aplicable a los particulares, motivo por el cual no era procedente tampoco adelantársele proceso disciplinario en calidad de tal. En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Moralidad Pública (e), RESUELVE: PRIMERO: ABSOLVER DE LOS CARGOS FORMULADOS al señor PEDRO ANTONIO AGUIRRE RACINES, en su condición de Liquidador de la Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P en Liquidación, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Notificar personalmente a los sujetos procesales la determinación tomada en esta providencia. Para tal efecto, líbrese la respectiva comunicación indicando la decisión tomada y la fecha de la providencia. En caso que no pudiere notificarse personalmente, se fijará edicto en los términos del artículo 107 del Código

Único Disciplinario.

TERCERO: Como quiera que el informante de los hechos posiblemente irregulares, obraba en cumplimiento de funciones propias del cargo, no se le tiene como quejoso strictu sensu, por lo tanto no existe obligación legal de notificarle esta decisión.

CUARTO: Realizado lo anterior archívese el expediente.

QUINTO: A través de la Unidad Coordinadora se efectuarán todos los trámites rigor.

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

COMUNÍQUESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ESIQUIO MANUEL SANCHEZ HERRERA

Procurador Delegado (E)

EMSH/LFCF