PGN - LIQUIDADOR - Sus funciones son públicas de naturaleza administrativa

Dependencia : Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa Radicación : 013-117455.

Investigado : Julieta Rocha Amaya Quejoso : Fernando Moreno López Fecha queja : 14 de febrero de 2005

Fecha hechos : Agosto 12 de 2004

Asunto : Archivo. Irregularidad por violar los derechos laborales del quejoso y otros ex funcionarios de Gravi Ltda., por violación a Resolución 03497 de 2003 y otros

Bogotá DC, 06 de diciembre de 2006 Procede el Despacho, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 25 numeral 1) literal b) del Decreto 262 de 2000, en concordancia con el artículo 19 inciso tercero de la Resolución 017 de marzo 4 del mismo año de la Procuraduría General de la Nación, a decidir el asunto radicado bajo el número 013-117455-05. HECHOS Con Oficio de febrero 14 de 2005, el señor FERNANDO MORENO LÓPEZ , formula queja ante la Procuraduría General de la Nación, contra la señora JULIETA ROCHA AMAYA, en su condición de representante legal y liquidadora de la Empresa Grabaciones Audiovisuales Gravi Ltda., por la ocurrencia de presuntas irregularidades al desconocerle lo ordenado en la Resolución No. 03497 del Ministerio de Protección Social, en cuya “página No. 5 en los valores asegurados como es mi caso del señor FERNANDO MORENO LÓPEZ $121.559.063.07; y liquidándome el día 12 de agosto de 2004 por un valor de $54.890.022,oo....”, como

consta en la copia de la modificación de la Póliza que adjunta y en la citada Resolución que resolvía un recurso de apelación proferido por el Director Territorial de Cundinamarca, en cuya parte considerativa se puntualiza respecto a los derechos de los trabajadores, que la entidad a liquidar debía ampliar el monto de los derechos de cada trabajador, según el estudio realizado por la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones que permitiera determinar la proyección de los valores para los años 2003 y 2004, que arrojó como resultado los valores allí consignados, entre ellos el primero de los mencionados por el quejoso, afirmando, que con ello se le violaban sus derechos fundamentales (fls. 1 a 15).

INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA.

Con fundamento en la información reseñada, por auto del 14 de diciembre de 2005 se dispuso Indagación Preliminar y por auto de 28 de junio de 2006, se ordenó adelantar Investigación Disciplinaria (fls. 18 y 27), y se ordenó la práctica de pruebas aportándose entre otras, las siguientes: 1.- Oficio 417 de 28 de junio de 2006 en que esta Delegada le solicitó a la investigada suministrar información sobre los hechos materia de la queja (fl. 45). 2.- Oficio de Julio 26 de 2006 en que la investigada manifestó que no era sujeto disciplinable por este Organismo por ser liquidadora de una empresa del sector privado, e informó las diversas diligencias realizadas, para efectuar el pago de las acreencias al quejoso, adjuntando las pruebas documentales pertinentes (cuaderno

anexo 1 en 131 folios). 3.- Oficio de Julio 28 de 2006 en que la investigada suministró copia del acta de Junta de Socios de marzo 31 de 2003, en que se nombró como liquidadora de la empresa Grabaciones Audiovisuales Gravi Limitada en liquidación (fls. 47 a 51). CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA Revisados los documentos allegados al investigativo, se verificó que la queja se centra en el hecho de que el señor FERNANDO MORENO LÓPEZ, consideró que la señora JULIETA ROCHA AMAYA, en su condición de Representante Legal y Liquidadora de la Empresa Grabaciones Audiovisuales Gravi Ltda., actuó en forma irregular por desconocerle lo ordenado en la Resolución No. 03497 del Ministerio de Protección Social, que consignaba como valores asegurados la suma de $121.559.063.07, pero que sólo le liquidó “el día 12 de agosto de 2004 por un valor de $54.890.022,oo...”, como constaba en documentos adjuntos (fls. 1 a 15). Como se expuso, este Despacho, por considerar que la competencia se encuentra legalmente asignada al mismo, dispuso la apertura de indagación y posteriormente de investigación contra la liquidadora, acogiendo el concepto de la Procuraduría Auxiliar, emitido dentro de la Consulta C-207/02 en que puntualizó: “(…) debe partirse precisamente de lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por la Ley 510 de 1999, en la cual se determina expresamente que en los procesos de toma de posesión y liquidación forzosa

administrativa de las entidades sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Bancaria se designarán, en la primera, un agente especial, (...) (artículo 291, numeral 8). En relación con los procesos de liquidación, el encargado de la misma o liquidador, al igual que el anterior, la norma determina que sus funciones son públicas de naturaleza administrativa, salvo las de aquellos que sean nombrados como tales por las asambleas de accionistas (artículo 295, numeral 1); en relación con éstos últimos se indica además que si bien no adquieren la condición de trabajadores o empleados de la entidad, si tienen la calidad de auxiliares de la justicia (artículo 295, numeral 6)”. “En ese orden de ideas, en ambos casos se trata de particulares que por mandato de la ley y la designación que se les haga para cada caso, ejercen función pública y desde ese punto de vista son sujetos disciplinables, a quienes en la actualidad, es posible adelantarles las investigaciones de rigor y deducirles responsabilidad disciplinaria en relación con las funciones que ejercen” Verificadas en consecuencia, las pruebas obrantes en el investigativo se encontró que en el Oficio de 26 de julio del presente año, enviado por la investigada (fls. 1 a 10 C. anexo 1), se informó que en la Resolución 3497 de 12 de noviembre de 2006 (Sic) que acompañó, (corresponde al 2003), se autorizó a la empresa Grabaciones Audiovisuales Limitada-Gravi Ltda. a desvincular al quejoso y se hizo el cálculo estimado de los dineros que deberían pagarse del 1 de agosto de 2003 al 31 de Diciembre de 2004, proyectando el valor de $121.559.063.oo, de los cuales se le

pagaron los salarios, prestaciones, vacaciones, parafiscales y aportes a seguridad social por el período comprendido entre el 1 de agosto de 2003 y el 12 de agosto de 2004, en que se le terminó el contrato de trabajo, sin ejecutar totalmente la proyección que iba hasta el 31 de diciembre del mismo año, no causando salarios, prestaciones, vacaciones, aportes parafiscales, ni de seguridad social en tal período. 2 Igualmente informó que el valor de la liquidación final por la suma de $54.890.022 se le pagó por consignación al quejoso, por negarse a recibirla, pero que la había retirado del Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, sin que con ello se le violara derecho fundamental alguno, puesto que ya había recibido parte de lo proyectado, del 1 de agosto de 2003 al 12 de agosto de 2004 y que esa situación la aceptó el propio Ministerio de la Protección Social , es decir, que estima que nada se le debe al reclamante, ni le ha hecho petición alguna a la liquidadora sólo ante los Organismos de Control, adjuntando copia de los documentos con los que soporta su afirmación, así como del cuadro sobre los valores pagados al reclamante, con los que se pruebas que no hay diferencia con los de la póliza. Explicó además, pormenorizadamente los antecedentes de la desvinculación del quejoso y de los pagos adicionales que le ha hecho la empresa por las reclamaciones efectuadas por éste, manifestando que se había vinculado desde 1.999 y que en el 2000 al entrar en proceso de liquidación, la empresa solicitó permiso al Ministerio de la Protección para efectuar el cierre definitivo (hasta el año

1. y comenzó la negociación con los trabajadores, excepto con los 6 miembros de la Junta Directiva del Sindicato, de la cual formaba parte aquél; respecto a ellos solicitó permiso que cursó en el Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá, (luego de obtener aquél por parte del Ministerio), como consta en las providencias que adjuntó, en la primera sobre el proceso especial de fuero sindical, se ordenó levantárselos por sentencia de 4 de junio de 2004, y se concedió permiso para terminarles el contrato, lo cual ratificó el Tribunal Superior de Distrito Judicial en sentencia del 23 de Julio de 2004, debidamente ejecutoriada, y que por ello al configurarse un modo de terminación del contrato se dio fin a la relación laboral con efectos a partir del 12 de agosto, y así se lo comunicó al mismo (fls. 44 y 45 CA #1).

Expuso también que el quejoso obtuvo por vía de tutela un incremento salarial del 17% para los años 2000 a 2004, porque el Juez entendió que un laudo arbitral de 1.999 que tenía vigencia durante ese año, “así lo ordenaba y dispuso tal pago”, que también realizó la empresa, de la suma garantizada en la póliza, así como los aportes al ISS por este reajuste; advirtiendo que el actor ha instaurado acciones de tutela y desacato, pidiendo lo expuesto en este expediente, que le ha sido negado por los mismos e inclusive se le requirió por un Juzgado para que se abstuviera de adelantar ese tipo de gestiones “que aparte de mostrar un claro abuso del derecho, entorpecen la labor de este Despacho Judicial”. Respecto a la indemnización explicó que el citado Juzgado al ordenar el pago de la

misma dispuso, que de acuerdo con “el artículo 6 de la Ley 50 de 1990”, con un parágrafo transitorio aplicable al quejoso, le correspondían 45 días por el primer año y 30 por los años subsiguientes y con el artículo 67 que subrogó el artículo 40 del Decreto 2351 de 1.965 en el numeral 6 dispuso que si la empresa obtenía autorización para el cierre debería pagarle al trabajador, si tenía un patrimonio liquido gravable inferior a 1000 SMMV el equivalente del 50% de la suma mencionada, y así lo hizo, porque la empresa se encontraba en déficit que no ha permitido cancelarle sus honorarios a la investigada, quien afirmó que se le pagó al peticionario lo que en derecho se le debía pagársele, e inclusive existía un proceso laboral en que se discute, si el incremento que se ordenó pagarle por vía de tutela, era legal, por cuanto existía un conflicto colectivo con la presentación de un pliego de peticiones que obligó a la empresa a la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento que dispuso lo contrario a lo ordenado por el Juez. 3 Lo expuesto en precedencia constituye el análisis histórico de la situación que se presentó a raíz de la solicitud de liquidación de la empresa Gravi Ltda., y la situación particular de sus sindicalizados entre ellos el quejoso, que se describió ampliamente en la Resolución 03497 de 12 de noviembre de 2003, la cual se verificó por el Despacho, encontrando que se consignó que el anterior liquidador solicitó autorización al Ministerio de la Protección para darles por terminado el contrato de trabajo a sus trabajadores, pero se negó interponiendo recurso de apelación,

resuelto en tal acto administrativo, que autorizó a la empresa para terminar los citados contratos previo el cumplimiento de las obligaciones impuestas en el mismo, como lo era el otorgamiento de las garantías para acreditar el pago de las prestaciones y derechos de los trabajadores, cuyo estudio económico realizó la Dirección General de Seguridad Económica y Pensiones, con las certificaciones sobre factores salariales y el concepto emitido por la Oficina Jurídica sobre la vigencia del laudo arbitral y los fallos de tutela presentados por el quejoso y por JUAN CRISÓSTOMO RAMÍREZ, para determinar la proyección de esos valores que incluían la indemnización por terminación de los contratos que se causaran desde el 1 de agosto de 2003 hasta el 31 de Diciembre de 2004, y el 17%, autorizado por la tutela, que arrojó como resultado la obligación para la empresa de asegurar los derechos únicamente de los seis trabajadores sindicalizados, entre ellos al quejoso por valor de $121.559.063.07. Se verificó también que la exigencia del Ministerio a la empresa, se cumplió con la modificación de la póliza inicial, mediante el certificado respectivo respecto a los valores iniciales, por los señalados y su vigencia hasta el 31 de Diciembre de 2004, que se allegó en fotocopia por la disciplinada (fls. 19 a 24 cuaderno anexo No.1), valores contenidos en algunos cuadros allegados por la misma, el primero contiene la conciliación de tales valores con las liquidaciones de los contratos de fecha agosto 12 de 2004 de los 6 trabajadores sindicalizados entre ellos el quejoso, (fl. 25) y que

incluye los valores por reliquidación por tutela en la forma mencionada y los que no se causaron desde esa fecha; el estudio económico de la póliza de 30 de julio de 2003 (fl. 28), cuyos valores se puntualizan por cada año del 2000 al 2004 y que previa deducción de los valores pagados antes de la liquidación de los contratos, es decir de agosto a diciembre de 2003 y de enero a julio de 2004, la prima extralegal de segundo semestre de 2003 y primero del 2004, aportes patronales, prima legal de estos períodos e intereses a las cesantías de 2003, arrojan el valor total pretendido por el quejoso y consignado en la póliza (fl. 26 CA). Pero además se probó que la liquidadora investigada le comunicó al quejoso con Oficio de 12 de agosto de 2004, enviado también a los 6 sindicalizados, la ratificación de la carta del 9 del mismo mes, sobre el hecho de que desde ese día se les terminaba su contrato de trabajo con fundamento en la Ley 50 de 1990, artículos 5 literales e) y g) y 67, por haber obtenido permiso del Ministerio de Protección Social para el cierre definitivo de la empresa mediante la resolución citada y la autorización para terminarles los mismos, pero este se negó a firmar como figura en la constancia a mano firmada por testigos (fls. 44 y 45 CA#1). Respecto a la liquidación del contrato de trabajo realizada al quejoso el 12 de agosto de 2004, la investigada adjuntó copia de la misma en la que se verificó que incluía los factores salariales, indemnización, vacaciones, cesantías, recargos, prima de

servicios, que arrojaron un valor de $54.890.022, y que se los canceló en dos depósitos judiciales dirigidos al Juzgado 20 Laboral del Circuito de Bogotá para el expediente 2004-0085 por la suma de $20.045.682.oo y $34.844.340.oo, a favor de 4 FERNANDO MORENO LÓPEZ, realizado por Grabaciones Audiovisuales en liquidación y recibido por el mismo (fls. 48 a 50). Se verificó igualmente la providencia de 8 de septiembre de 2004, referida por la disciplinada, en que consta que el Juzgado 24 Civil Municipal de Bogotá, resolvió un incidente de desacato promovido por el quejoso en el cual se le requirió a éste para que en lo sucesivo se abstuviera de adelantar ese tipo de gestiones que “aparte de mostrar un claro abuso del derecho entorpecen la labor de este Despacho Judicial”, por cuanto se acreditó que los descuentos por nómina, que le hizo la investigada y éste consideraba ilegales, se trataba de sanciones impuestas por abandono en repetidas ocasiones del sitio de trabajo y alteración de la tarjeta de registro de tiempo, y que el contrato no se había dado por terminado en forma ilegal sino previas la autorizaciones legales ya citadas, por lo que no se podía declarar su existencia, ni el reconocimiento de indemnización por esa causa (fls 107 a 111). Además de las providencias relacionadas, se verificó el acta de trámite realizada ante la Inspección Primera del Trabajo el 4 de mayo de 2005, por solicitud del

quejoso y otros dos ex trabajadores, en que igualmente manifestó que pretendía se le pagara el valor mencionado en la póliza porque consideraba que la empresa lo había sacado sin la totalidad de su liquidación, y no había hecho las cotizaciones por los años 1977 y 1993, cuando la liquidadora se había nombrado el 31 de marzo de 2003, además que se le había desmejorado de puesto, pero que la diligencia se suspendió por no contar con soportes la liquidadora e igualmente que por no existir ánimo conciliatorio, dejándolo en libertad para acudir a la justicia ordinaria laboral, al no estar facultados para declarar derechos individuales ni dirimir controversias cuya decisión estaba asignada a los jueces (fls. 115 y 116). Resulta claro para el Despacho que la suma reclamada por el quejoso solo corresponde a la precitada proyección de los pagos a los trabajadores, que lógicamente debía asegurar la liquidadora mediante la constitución de una garantía que en este caso lo era la póliza de seguro allegada al investigativo, por los valores liquidados en el referido Ministerio en la forma anteriormente señalada, y corresponde a la totalidad del año 2003 y 2004, sólo que en este último año estuvo vinculado hasta el 12 de agosto y así se le canceló; en el entendido de que la liquidadora debía deducirle los demás salarios y prestaciones de la vigencia de 2004, o sea de la proyección mencionada a lo largo de este proveído, así como el incremento del 17% por el laudo, que obtuvo aquél por vía de tutela, a pesar de que en la resolución mencionada se consignó que el laudo sólo tenía vigencia para el

año 1.999, lo cual está aclarando la investigada por la vía ordinaria, como lo expuso en el oficio de 26 de julio de 2005 citado inicialmente. No puede desconocerse tampoco, que desde el 4 de mayo de 2005 la Inspección de Trabajo dejó en libertad al quejoso para acudir a la justicia ordinaria laboral, al no estar facultados para declarar derechos individuales ni dirimir controversias cuya decisión estaba asignada a los jueces, (fls. 115 y 116), y que corresponde a la misma situación en que se encuentra este Despacho, por cuanto no está facultado para disponer que se le cancelen los derechos laborales pretendidos al señor MORENO LÓPEZ, máxime cuando la investigada se ha ceñido desde el momento en que se dispuso la liquidación de la empresa, a la normatividad legal, puesto que obtuvo el permiso de cierre de la empresa, de levantamiento del fuero y la autorización para terminarle el contrato de trabajo, además de cancelarle la suma que luego de hacerle la liquidación, estimó debía cancelarle, previas las aclaraciones 5 realizadas, y sobre las cuales al parecer no ha interpuesto demanda ante la Justicia Ordinaria Laboral, competente en este caso, para que le dirima sus pretensiones. En consecuencia, tal y como lo manifestó la Procuraduría Auxiliar en el concepto relacionado, el liquidador queda sometido “al régimen disciplinario en los términos y bajo las condiciones descritas, que las refiere en concreto a la labor administrativa que desarrollan y a la competencia única de la Procuraduría General de la Nación, en lo que tiene que ver con el ejercicio de esa labor (…), obviamente, en esos

eventos, tanto la investigación con las decisiones respectivas tendrán que referirse de manera concreta a las obligaciones (…)”,que efectivamente se vislumbra realizó, acatando los parámetros legales la disciplinada, sin que se probara que actuara dolosamente, al presuntamente omitir el pago total de la suma consignada en la garantía presentada ante el Ministerio, cuando en la liquidación allegada se estableció que correspondía a lo efectivamente adeudado. En el presente caso se trae a colación la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en Sentencia C-310 de Junio 25 de 1997 Magistrado ponente Dr. CARLOS GAVIRIA DÍAZ, respecto a la ocurrencia de conductas disciplinarias manifiesta que el fallador debe tener en cuenta que el Código Disciplinario establece en su artículo 13, en el actual corresponde al artículo 14, que “queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa “... acorde con la Constitución que también ‘proscribe las formas de responsabilidad objetiva y exige un derecho penal de culpabilidad’, pues el hecho punible para ser sancionable, debe ser imputable a la persona como obra suya no sólo de manera objetiva (autoría material) sino también subjetiva (culpabilidad), en cuanto sujeto dotado de dignidad y libertad... dentro de un proceso que se ha de adelantar con la observancia de las reglas constitucionales y legales que lo regulan, garantizando un debido proceso y el ejercicio pleno del derecho de defensa que le asiste al imputado...”. De conformidad con el análisis anterior, la Delegada considera que la actuación de la

investigada se adecua a dicha normatividad, por lo que al no ser posible atribuirle responsabilidad disciplinaria a la señora JULIETA AMAYA ROCHA, en su condición de Liquidadora de Gravi Ltda., para la época de los hechos, es procedente archivar la actuación en su favor, dando aplicación a lo preceptuado por la Ley 734 de 2002, artículo 73 en concordancia con el 164 Ibídem. Respecto a la presunta mora para tramitar la presente radicación, este Despacho anota sobre el cumplimiento de la Directiva 06 de agosto de 1997, emanada del Despacho del señor Procurador General de la Nación, que no se adecua a las situaciones allí contempladas por cuanto las mismas se encuentran justificadas, de acuerdo con las siguientes consideraciones: Las presentes diligencias fueron recibidas de la Oficina de Registro y Control por reparto, el 24 de febrero de 2005 en esta Delegada, se reparte internamente a la abogada MARÍA ESPERANZA VEGA GOYENECHE el 4 de mayo siguiente, quien lo tuvo en su poder hasta el 4 de Octubre del mismo año en que se le reasignó a la abogada ELSA CONSUELO GALLO ALZATE quien proyectó el 14 de diciembre de 2005 el auto de apertura de indagación preliminar y decreto de pruebas, solicitando con oficio No. 3311 de la misma fecha, información sobre los hechos materia de queja y enviándolo al Centro de notificaciones quien lo devuelve el 2 de febrero de 2006, requiriendo a la liquidadora con oficio 1097 de 23 de mayo de 2006 y proyectando el 28 de junio

siguiente la apertura de investigación disciplinaria con solicitud de pruebas 6 requeridas con oficio 1417 de la fecha y envío al centro de notificaciones en la misma fecha, el cual lo devolvió el 2 de agosto de 2006, allegándosele los documentos recibidos en este lapso de fechas 26 y 28 de julio de 2006. De acuerdo con lo anterior la abogada MARÍA ESPERANZA VEGA GOYENECHE en el período mencionado tramitó: en el mes de mayo de 2005: 9 expedientes y recibió 12, en junio tramitó 19 y recibió 12, en julio tramitó 13 y recibió 28, en agosto tramitó 21 y recibió 43, en septiembre tramitó 24 y recibió 20, tramitando un total de 86 expedientes con un promedio mensual de 17 expedientes; y la abogada ELSA CONSUELO GALLO ALZATE, durante los 3 meses mencionados tramitó en el mes de agosto de 2006: 22 expedientes y recibió 28; en septiembre tramitó 27 y recibió 13, en octubre tramitó 27 y recibió 15, en noviembre tramitó 113 y recibió 11 tramitando un total de 217 expedientes, lo que se puede corroborar con las estadísticos y documentos que reposan en los archivos de esta Delegada; es decir, tramitaron un promedio superior al exigido en las Directivas 017 de 2002 y 047 del 13 de Septiembre de 2005 del señor Procurador General de la Nación que exige tramitar 6 expedientes por profesional, las cuales sobrepasan el rango exigido. De lo anterior se colige que no existe elemento subjetivo que pueda comprometer a

título de culpa o de dolo la conducta de las abogadas referidas, tampoco hablarse de negligencia o impericia atribuible a ellas que permitan su juzgamiento por desconocimiento de su deber funcional y al no configurarse los requisitos exigidos en la Directiva 06 citada no existe mérito para ordenar se les investigue. Por lo expuesto el Procurador Delegado Primero para la Vigilancia Administrativa, RESUELVE PRIMERO: Ordenar la terminación de la actuación y en consecuencia, disponer el archivo definitivo del proceso adelantado en contra de la señora JULIETA AMAYA ROCHA, en su condición de liquidadora de la empresa Grabaciones Audiovisuales limitada Gravi Ltda., para la época de los hechos, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 51.809.804 de Bogotá, con base en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Notificar la presente decisión a la investigada citada, indicándole que contra la misma no procede recurso alguno. Para tal efecto, líbrese la correspondiente comunicación, señalando la fecha de la providencia y la decisión tomada. En caso de no ser posible notificar personalmente, notifíquese por estado.

TERCERO: Comunicar la presente decisión al quejoso señor FERNANDO MORENO LÓPEZ, informándole que contra la misma procede el recurso de Apelación ante la Sala Disciplinaria de este Organismo, que deberá interponer y sustentar por escrito en el término de tres (3) días contados a partir de los cinco (5) días siguientes a la fecha de entrega de la referida comunicación en la oficina de correo. Para tal efecto,

líbrese la respectiva comunicación, indicándole la decisión tomada, la fecha de la providencia y que si lo desea podrá consultar el expediente en la secretaría de este Despacho CUARTO: Este Despacho conforme a lo expuesto en la parte motiva de este providencia, no compulsará copias con destino a la Veeduría de este Organismo para investigar la mora o inactividad en el trámite de las diligencias, en cumplimiento 7 de lo dispuesto en la Directiva 06 del 6 de Agosto de 1997 del señor Procurador General de la Nación.

NOTIFÍQUESE, COMUNÌQUESE Y CÚMPLASE.

CÉSAR AUGUSTO AMAYA MEDINA

Procurador Delegado Primero Vigilancia Administrativa CAAM / echa Exp 013-117455-05 mbm 8