PGN - LITIS CONSORCIO NECESARIO - Jurisprudencia de la corte constitucional

NULIDAD-Cuando no se conforma el litisconsorcio necesario En concepto del Ministerio Público una vez analizadas las actuaciones realizadas a lo largo del proceso, advierte que sobre éste recae una causal de nulidad insaneable, consagrada en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que durante el desarrollo del mismo se omitió la citación del contratista, quien necesariamente ha debido vincularse para integrar el litisconsorcio necesario de la parte pasiva para que hubiese tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, bajo el entendido que cualquier decisión que se llegase a tomar podría perjudicar o beneficiar al contratista. LITISCONSORCIO NECESARIO-Jurisprudencia del Consejo de Estado

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PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 020 /2011

Bogotá, D.C., 2 de febrero de 2011 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejera Ponente Dra: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO

E. S. D.

Ref: Proceso No 39.224 (05001233100019990293601) Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Actor: SERVINDAL LTDA

Demandado: Departamento de Antioquia – Fabrica de Licores

y Alcoholes de Antioquia El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Raúl Eduardo Sáenz Vallejo, en su condición de representante legal de la firma SERVINDAL LTDA, instauró demanda1 contra el Departamento de Antioquia – Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia FLA, con fin de obtener la declaratoria de nulidad del memorando No 230264 de 18 de marzo de 1999, mediante el cual se decide no evaluar, excluir y eliminar de la licitación pública No 008 de 1998 a la firma en comento; como de la Resolución No 4052 de 19 de abril de 1999, expedida por el Gobernador de Antioquia por la cual adjudica al señor Luis Hernando Restrepo Echeverri el contrato para prestar el servicio de cafetería en las instalaciones de la Fábrica de 1 20 de agosto de 1999 (fl 429 c. ppal)

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de Licores y Alcoholes de Antioquia FLA y Luis Hernando Restrepo Echeverri. A título de restablecimiento del derecho, que se condene a las entidades demandadas al pago de los perjuicios causados, los que estima en la suma de $553.096.073, bajo el entendido que su propuesta era la mejor. 1.2 Admisión de la demanda y su contestación: El Tribunal una vez subsanados algunos requisitos de la demanda, la admitió y ordenó su notificación a la entidad demandada (fl 471 c. 2). El Departamento de Antioquia – Fabrica de Licores y Alcoholes de Antioquia se opuso a las pretensiones (fls 474 a 483 c. 2). Alega que tanto los actos demandados como el contrato No 2229-FLA-029-99, que celebró con el señor Luis Hernando Restrepo, no adolecen de vicio alguno, pues los primeros fueron expedidos conforme a los principios y disposiciones de la ley 80 de 1993, por tanto el contrato en comento es el producto de un proceso licitatorio que se adelantó acorde con lo dispuesto en la ley de contratación estatal. 1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 16 de junio de 2010, se declaró inhibido para conocer sobre la nulidad del memorando 230264 de 18 de marzo de 1999 y negó las pretensiones de la demanda. El a-quo interpretó la demanda en su conjunto y decidió estudiar el fondo de las pretensiones al advertir que si bien se instauró en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cierto es que corresponde a una verdadera

acción de controversias contractuales, pues se solicita tanto la nulidad del contrato como el pago de perjuicios causados por la no adjudicación que fue interpuesta dentro de los 2 años siguientes al perfeccionamiento del contrato.

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co Precisó que el memorando 230264 de 18 de marzo de 1999 corresponde a un acto de trámite, en tanto no pone fin a una actuación administrativa, en consecuencia se declaró inhibido para conocer de la nulidad que se alega contra éste. Respecto de los cargos que se invocan contra el acto de adjudicación determinó que no se encuentran llamados a prosperar, pues una de las exigencias del pliego de condiciones era que los proponentes aportaran en debida forma los estados financieros, entendiéndose como tales los básicos y consolidados y en esa medida tanto éstos como el balance general debían presentarse de conformidad con el Plan Único de Cuentas regulado en el Decreto 2650 de 1993, lo cual no cumplió la firma demandante, razón por la cual su propuesta no pudo ser calificada y por ende fue eliminada, lo anterior en cumplimiento a lo consignado en el pliego de condiciones. En cuanto a la afirmación de la actora que el contrato se adjudicó a un proponente que no reunía los requisitos de la licitación por cuanto no aportó el certificado de la Cámara de Comercio que acreditara su inscripción como proponente en el

registro mercantil, precisó que dicha exigencia, a la luz de lo establecido en el artículo 22 de la ley 80 de 1993, no opera para los contratos de suministro. Que tampoco resulta cierto lo alegado por la actora cuando señala que la propuesta presentada por el señor Luis Hernando Restrepo sobrepaso el presupuesto oficial, pues éste corresponde a la suma de $1.864.510.929.99, mientras que lo presentado en su oferta fue de $1.780.265.760.00. Que en aquellos eventos en los que se pretende la nulidad absoluta del contrato basado en la nulidad de los actos en que debía fundarse, corresponde al actor acreditar la ilegalidad del acto previo demandado y demostrar mediante medios probatorios que su oferta era más favorable, lo que en el caso concreto no acreditó. 1.5 Apelación.- La parte demandante (fls 650 a 651 c. 10) solicitó revocar la sentencia y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda. Alega que al

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CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 FAX 12094 www.procuraduria.gov.co tenor y alcance de lo dispuesto en el Decreto 2170 de 2.002, complementado por la ley 1150 de 2007, no resulta admisible el rechazo o descalificación de las propuestas por falta de documentos no esenciales, esto es, por falta de documentos verificables y/o no calificables, como lo es el caso de una nota

adicional a un balance. Afirma que la propuesta de SERVINDAL LTDA, no fue objeto de ningún reproche ni observación alguna, dado que superó con éxito la etapa de estudios, análisis y comparación de propuestas, razón por la cual obtuvo concepto favorable de la Dirección Jurídica de la entidad licitante y en razón de ello no existe razón alguna para fuera excluida, por tanto la decisión que en ese sentido se tomó viola los principios de transparencia, debido proceso, igualdad y selección objetiva.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2. 1 Problema Jurídico En concepto del Ministerio Público una vez analizadas las actuaciones realizadas a lo largo del proceso, advierte que sobre éste recae una causal de nulidad insaneable, consagrada en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que durante el desarrollo del mismo se omitió la citación del contratista señor Luis Hernando Restrepo Echeverri, quien necesariamente ha debido vincularse para integrar el litisconsorcio necesario de la parte pasiva.

El Consejo de Estado2 frente a la regulación de esta figura procesal, ha indicado: “El litisconsorcio necesario, regulado en el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, se presenta cuando la relación de derecho sustancial respecto de la cual versa la controversia judicial está conformada por una pluralidad de sujetos no susceptible de 2 Sección Quinta, sentencia de 16 de marzo de 2006

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escindirse en tantas relaciones aisladas como personas individualmente consideradas la integren. En otras palabras, esa figura procesal tiene lugar cuando se pretende en el proceso la alteración de un acto o una relación jurídica para cuya formación han concurrido dos o más sujetos de derecho. En casos como estos, aquello no podrá resolverse sin que se hallen presentes todos los que hayan sido parte en esa relación o intervenido en ese acto. Por lo tanto, es lógico concluir que si la decisión que ha de proferirse tiene efectos referidos a la totalidad de la relación, no pueden ser llamados al proceso sólo algunos de los ligados a ella, sino necesariamente todos, pues sólo de esa forma queda debidamente conformada la relación jurídica procesal. En ese sentido, el artículo 83 del Código de Procedimiento Civil exige que todos demanden (litisconsorcio necesario por activa) o que se demande a todos (litisconsorcio necesario por pasiva) y que en caso de no ocurrir esto el juez integre el litisconsorcio de que se trate, pues la cuestión ha de resolverse de forma uniforme para todos.” En cuanto a la oportunidad y forma de vincular a quienes conforman el listisconsoricio necesario y su omisión cuando se demanda la nulidad absoluta del contrato, el Consejo de Estado3 ha precisado: “La vinculación de quienes conforman el litisconsorcio necesario podrá hacerse dentro de la demanda, bien obrando como demandantes o bien llamados como demandados todos quienes lo integran y en el evento en que el juez omita citarlos, debe declararse la nulidad de lo actuado desde el auto admisorio de la demanda (# 8 Artículo

140 del C. P. Civil). Si esto no ocurre, el juez de oficio o por solicitud de parte podrá vincularlos en el auto admisorio de la demanda o en cualquier tiempo antes de la sentencia de primera instancia, otorgándoles un término para que comparezcan, y de no hacerlo debe declararse la nulidad de una parte del proceso o a partir de la sentencia de primera instancia (# 9 Artículo 140 C. P. Civil), con el fin de lograr su vinculación al proceso para que tengan la oportunidad de asumir la defensa de sus intereses, dado que la sentencia los puede afectar. (…) El juicio en el que se demanda la nulidad absoluta de un contrato, exige la presencia en el proceso de las partes que suscribieron el contrato, bien como demandante y demandado cuando la pretensión anulatoria proviene de una de ellas, o bien como demandados integrando un litisconsorcio necesario de la parte pasiva - en virtud de la única relación jurídico sustancial existente entre entidad contratante y contratista -, cuando la demanda haya sido formulada por el Ministerio Público o por el tercero que demuestre interés directo, dado que la decisión que se adopte en la sentencia vincula y produce efectos directamente en relación con las partes contratantes. La no vinculación a este proceso de la parte que ejecutó el contrato de obra pública para la construcción de la Planta de tratamiento del Acueducto RioblancoSotará, señor Diego Javier Sarmiento, cuya nulidad se pide en la pretensión segunda de la demanda, se erige en hecho constitutivo de la causal de nulidad del proceso consagrada en el numeral 9 del artículo 140 del C. de Procedimiento Civil, esto es no haberse

practicado en legal forma la notificación de quien debe ser citado como parte.” 3

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Advierte el Ministerio Público que sin haber vinculado al contratista el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia denegatoria de las pretensiones, la cual fue apelada por la parte actora, quien insiste sobre la prosperidad de sus pretensiones. En concepto del Misterio Público sobre el proceso pesa causal de nulidad insaneable, la cual se concreta en la omisión en que se ha incurrido en relación con la citación de quien necesariamente debe ser vinculado para integrar el litis consorcio necesario de la parte pasiva, pues era indispensable la presencia del contratista Luis Hernando Restrepo Echeverri, para que hubiese tenido la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, bajo el entendido que cualquier decisión que se llegase a tomar podría perjudicar o beneficiar al contratista.

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FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

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