PGN - LITIS CONSORCIO NECESARIO - Modalidades señaladas por el consejo de estado

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 137/2010

Bogotá, D.C., 10 de junio de 2010 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente (E) Dr. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

E. S. D.

Ref: Proceso No 37.742 (76001233100020060366602)

ACCIÓN CONTRACTUAL

Actor: REDES APEL LTDA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1 En ejercicio de la acción de controversias contractuales, las sociedades REDES APEL LTDA y DE ARQUITECTOS S.A., integrantes la Unión Temporal REDES APEL LTDA y DÁRQUITECTOS & CIA LTDA, instauraron demanda1 contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, a fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No 1350 de 16 de diciembre de 2004, por medio de la cual se declaró el siniestro de incumplimiento del contrato 0076 1 presentada el 5 de diciembre de 2006 (fl 137 c. ppal)

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Expediente: 37742 (03666) de 1999, como aquella que rechazó el recurso de reposición interpuesto contra ésta y la confirmó en todas sus partes contenida en la Resolución No 0593 de 19 de agosto de 2005.

Como consecuencia de tales declaraciones que se condene a la entidad

demandada a pagar perjuicios materiales y morales causados a la parte actora (fls 113 a 114 c.1), los que en resumen corresponden al valor de las baterías que suministró para las diferentes UPS sin que existiera obligación legal y contractual por un valor de $12.943.976; los sobrecostos generados por el cambio de baterías, que incluyen los gastos de la visita parar ejecutar el diagnóstico, transporte de las baterías y viajes de ejecutivos por un valor de $12.610.000; la pérdida de imagen corporativa por un valor de $300.000.000; la pérdida de oportunidad de participar en nuevas licitaciones y convocatorias y de celebrar contratos con otras entidades públicas como consecuencia del desprestigio que de manera ilegal desató el SENA por un valor de $200.000.000 y los horarios profesionales del abogado por un valor de $20.000.000. Afirman que los actos administrativos impugnados se encuentran viciados de nulidad, por cuanto desconocieron los efectos legales del acta de liquidación bilateral en la cual no se dejaron observaciones y por tanto cualquier reclamación de incumplimiento posterior a la liquidación resultaba ilegal e improcedente. Que el SENA carecía de competencia para declarar el incumplimiento del contrato, pues no tenía facultad legal y por tanto se arrogó una prerrogativa no prevista en la norma, la que en últimas sólo correspondía dirimir por parte del juez del contrato. 1.2 El Tribunal admitió la demanda y ordenó que fuera notificada al Director del Sena y al representante legal de la Compañía Mundial de Seguros S.A., este

último por el interés que le pudiera asistir en los resultados del proceso. 1.3 Contestación de la demanda.- El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA (fls 183 a 191 c. 1) se opuso a las pretensiones por considerar que los actos administrativos impugnados fueron expedidos conforme a derecho.

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Expediente: 37742 (03666) La Compañía Mundial de Seguros S.A (fls 265 a 301 c.1) se allanó y coadyuvó las dos primeras pretensiones de la demanda. Alega que los actos administrativos atacados se encuentran viciados de nulidad, pues el contrato 076 de 31 de diciembre de 1999, se ejecutó sin que se hubiera presentado incumplimiento alguno de las obligaciones a cargo del contratista. Que las partes de mutuo acuerdo procedieron a liquidarlo, sin dejar constancia a favor de la entidad contratante, o salvedad por obligaciones pendientes o insatisfechas o defectuosamente cumplidas, en consecuencia el acta de liquidación del contrato es prueba fidedigna no sólo de la culminación satisfactoria de la relación convencional, sino también del cumplimiento integral del contrato.

Que el SENA a tan sólo los 11 días de la suscepción del acta bilateral de liquidación del contrato, procedió a expedir la Resolución 1350 de 16 de diciembre de 2004, por medio de la cual declaró el incumplimiento del contrato, lo cual constituye no sólo el uso arbitrario de facultades, sino que se arrogó de competencias que ya no tenía. Informó que por los mismos hechos que dieron origen al presente proceso, la Compañía Mundial de Seguros instauró demanda en ejercicio de la acción de

controversias contractuales, proceso que cursa actualmente en el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali2. Precisó, que no se opone a las demás pretensiones de la demanda dado que se tratan de peticiones que no están dirigidas contra la Compañía Mundial de Seguros y el fundamento de las mismas tampoco compromete los intereses de ésta. 1.4 El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 17 de julio de 2009, declaró la nulidad de las Resoluciones No 1350 del 16 de diciembre de 2 Se oficio al Juzgado Noveno Administrativo del Círculo de Cali, quien allegó en copia auténtica el expediente 2006-1871, promovido en ejercicio de la acción de controversias contractuales por la Compañía Mundial de Seguros S.A. en contra del SENA (fls 2 a 156 c.4). Se observa que mediante proveído de 30 de agosto de 2006 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca envió por competencia (cuantía) al Juez Administrativo de Cali (fls 128 a 129 c.4), quien procedió a admitir la demanda mediante auto de 8 de noviembre de 2006 (fls 136 a 138 c. 4). A petición de la parte actora, ordenó la vinculación como ltisconsortes a los integrantes de la Unión Temporal Redes Apel Ltda. y De Arquitectos y Cia Ltda (fls 152 a154c.4)

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Expediente: 37742 (03666) 2004 y la Resolución No 0593 de 19 de agosto de 2005, expedidas por la

Directora Regional del SENA y negó las demás pretensiones de la demanda. El a-quo, sostuvo que la Resolución No 1350 de 2004 fue expedida cuando la relación jurídica contractual estaba terminada, por tanto el SENA carecía de facultad para hacer uso de los poderes exorbitantes. Advirtió sobre las inconsistencias consignadas en la precitada resolución, toda vez que el soporte de la misma corresponde a un informe rendido por los interventores después de 3 años y nueve meses de expirado el plazo del contrato y posterior a la suscripción del acta de liquidación bilateral del 5 de diciembre de 2004. En consecuencia, la entidad demandada incurrió en error de hecho y de derecho lo que constituye una falsa motivación y por ende el acto administrativo atacado se encuentra viciado de nulidad. Encontró improcedente hacer reconocimiento alguno respecto de las peticiones indemnizatorias, pues indicó que la parte demandante no puede acudir a la jurisdicción contenciosa para obtener el pago de valores adicionales o prestaciones surgidas en la ejecución del contrato, cuando en el acta de liquidación bilateral no dejó constancia expresa en ese sentido. Respecto a los daños morales (pérdida de imagen corporativa y de la oportunidad de participar en nuevas licitaciones) igualmente los negó, pues la actora no allegó prueba para acreditarlos. 1.5 APELACION.- El apoderado del SENA (fls 420 a 426 c. 6) alega que los motivos para expedir la Resolución 1350 de 2004, fueron la mala calidad de las UPS que el Sena Regional Valle le compró a la Unión Temporal demandante,

más no por el incumplimiento en la entrega oportuna de estos equipos. Indicó que el acta de liquidación bilateral del contrato no se debe traer a colación, toda vez que el motivo de la controversia obedece a la exigencia que se impone a la Compañía Mundial de Seguros de hacer efectiva la póliza que amparaba los riesgos de calidad y correcto funcionamiento de los equipos UPS comprados a la hoy demandante.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

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Expediente: 37742 (03666) Previo a cualquier consideración, corresponde precisar si la Compañía Mundial de Seguros S.A., quien fue llamada de manera oficiosa como tercera interesada en las resultas del proceso, conforma junto con las sociedades demandantes integrantes de la unión temporal un litisconsorcio facultativo necesario.

El consejo de Estado3, frente a la figura del litisconsorcio y sus modalidades ha precisado: “1. El litisconsorcio Se presenta cuando uno o los dos extremos de la relación jurídico procesal está integrado por varios sujetos de derecho y puede ser facultativo, cuasinecesario o necesario. 1.1 El Código de Procedimiento Civil define el litisconsorcio facultativo como aquel en el cual los diversos sujetos de derecho se consideran en sus relaciones con la contraparte como litigantes separados y los actos de cada uno de ellos no redundan en provecho, ni en perjuicio de los demás (art. 50). Esta clase de litisconsorcio tiene lugar cuando la presencia de los sujetos que lo integran no es requisito para la debida integración del contradictorio, porque ostentan relaciones jurídicas independientes respecto de la otra parte procesal y sólo por razones de conveniencia o de

economía concurren a un mismo proceso. La conformación de este tipo de litisconsorcio depende de la voluntad de cada una de las personas que lo integran y su ausencia no vicia la validez del proceso. 1.2 El litisconsorcio cuasinecesario está regulado en el inc. 3, art. 52 del C. de P.C.4 y se caracteriza porque no es obligatoria la comparecencia del otro sujeto y aunque no participe o no haya sido citado, los efectos de la sentencia lo cobijan5. 1.3 El Litisconsorcio necesario .- se presenta cuando la cuestión litigiosa tiene por objeto una relación jurídica material, única e indivisible, que debe resolverse de manera uniforme para todos los sujetos que integran la parte correspondiente (art. 51 C de P. C.), lo cual impone su comparecencia obligatoria al proceso6, por ser un requisito imprescindible 3 Sección Tercera, sentencia de 13 de mayo de 2004, Exp 15.321 4

Pie página de la cita: El inciso 3 del artículo 52 del C. de P. C. establece: “Podrán intervenir en el proceso como litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de ésta, los terceros que sean titulares de una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el proceso.”

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Pie de página de la cita: En este sentido se pronunció la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 22 de julio de 1978.

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Pie de página de la cita: Así lo precisó la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 14 de junio de 1971, Gaceta

Judicial. CXXXVIII, pag. 389.

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Expediente: 37742 (03666) para adelantarlo válidamente.7

El artículo 83 del Código de Procedimiento Civil establece que: “Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará dar traslado de éste a quienes falten para integrar el contradictorio, en la forma y con el término de comparecencia dispuestos para el demandado. En el caso de no haberse ordenado el traslado al admitirse la demanda, el juez hará la citación de las mencionadas personas, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia, y concederá a los citados el mismo término para que comparezcan. El proceso se suspenderá durante el término para comparecer los citados. (..)”. El elemento diferenciador de este litisconsorcio con el facultativo es la unicidad de la relación sustancial materia del litigio; mientras que en el litisconsorcio facultativo los sujetos tienen relaciones jurídicas independientes, en el necesario existe una unidad inescindible respecto del derecho sustancial en debate. Para el Ministerio Público, en el caso concreto la relación entre los integrantes de la unión temporal y la aseguradora a lo sumo corresponden a un litisconsorcio

cuasinecesario, dado que si bien las integrantes de la primera buscan la declaratoria de nulidad de los actos administrativos atacados, y la compañía de seguros que fue vinculada como tercero interesado coadyuvó tal declaratoria, lo cierto es que ésta última ya había ejercitado la acción de controversias contractuales contra el SENA, alegando la misma nulidad, pero con pretensiones indemnizatorias o resarcitorias que únicamente benefician sus intereses, tal como consta en la demanda que obra en el expediente entre las copias del proceso que fueron allegadas por parte del juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Cali (fls 1 a 156 c.4) “Que se ordene el restablecimiento del derecho de mi representada y declarando en consecuencia que el supuesto incumplimiento contractual 7

Pie de página de la cita: Uno de los presupuestos procesales, que son los requisitos necesarios para la existencia de un proceso válido es la capacidad de las partes; además de la jurisdicción y competencia del juez y la ausencia de caducidad de la acción. Cfr Enrique VÉSCOVI, Teoría General del Proceso, Bogotá, Editorial Temis, 1984, págs. 93 y ss.

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Expediente: 37742 (03666) no existió por parte de la Unión Temporal contratista, y por tanto, también, que es improcedente la decisión de hacer efectiva la póliza de garantía única de cumplimiento otorgada para ese contrato por mi representada. E igualmente, también, en el evento que se hubiere producido el pago efectivo por concepto de la póliza referida, por parte de mi representada, se condene al SENA a su devolución o reembolso a favor de la actora de

las sumas canceladas, con la indexación y actualización de las respectivas cantidades, con el reconocimiento adicional de los intereses del caso, conforme a la formula que ordinariamente aplica para el efecto jurisprudencialmente el Consejo de Estado, calculadas hasta la fecha de su efectiva devolución. Que un mismo hecho genere varios daños no implica que exista un litisconsorcio necesario entre los afectados para demandar la reparación, pues cada uno tiene un interés jurídico – patrimonial autónomo y pueden reclamar la indemnización en procesos diferentes, es lo que ocurre, v.gr, con los afectados por un mismo atentado terrorista o por una misma obra pública que no están obligados a demandar conjuntamente. A pesar de que el hecho dañoso es común, los perjuicios y las reclamaciones son autónomas. Otra cosa es que los efectos de la sentencia puedan afectar a la aseguradora en lo que toca con la declaratoria de nulidad (litisconsorcio cuasinecesario), por lo que se justificó su citación como interesado y su coadyuvancia a las pretensiones anulatorias, pero subsiste su pretensión indemnizatoria en proceso diferente. Dilucidado lo anterior ya mirando el fondo del asunto, en concepto del Ministerio Público las pretensiones de las sociedades integrantes de la Unión Temporal deben ser denegadas, por falta de legitimación en la causa por activa. Los demandantes Gonzalo Gómez Marin y Ana Jeanette Escobar acuden al proceso en su calidad de representares legales de Redes Apel Ltda. y De Arquitectos S.A. (antes De Arquitectos &CIA Ltda.), respectivamente, condición que acreditaron con los originales de los certificados de existencia y

representación legal expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá (fls 107 a

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Expediente: 37742 (03666) 111 c. 1) pero a su vez invocan la calidad de integrantes de la UNION TEMPORAL REDES APEL LTDA y DARQUITECTOS & CIA LTDA, condición que no probaron pues no allegaron documento que acredite la constitución de

dicha Unión Temporal. Las dos personas jurídicas que dicen ser integrantes de la unión temporal REDES APEL LTDA y DARQUITECTOS & CIA LTDA no acreditaron estar legitimadas en la causa por activa, pues para ello se requería demostrar a través de prueba idónea la constitución de la Unión Temporal que celebró el contrato, pues es ésta la que celebra el contrato, como lo autoriza el artículo 6° de la Ley 80 de 1993. Según lo indicado en la demanda, los actos administrativos impugnados afectaron de manera directa a los integrantes de la UNION TEMPORAL REDES APEL LTDA y DEARQUITENTOS & CIA LTDA, sin embargo el interés que legitima para demandar (constitución de la Unión Temporal), no fue acreditado en el proceso. A las partes les corresponde asumir la carga de la prueba8, esto es, probar los supuestos de hecho que fundamentan sus pretensiones, lo que para el caso no se cumplió y en esa medida las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas. Con fundamento en las anteriores consideraciones el Ministerio Público solicita, respetuosamente, a la H. Sala revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar desestimar las pretensiones de la

demanda. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ 8 Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil

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Expediente: 37742 (03666)

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado

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