PGN - LLAMADO EN GARANTIA - En el presente caso es responsable a título de culpa grave

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad DAÑO ANTIJURÍDICO-En el caso sub lite se configuró Para el lapso en que de acuerdo con las demandantes se configuró el daño considerado como antijurídico, es decir desde el 08 de octubre de 1999 hasta el 25 de octubre de 2000 se encontraban vigentes de un lado, el artículo 90 de la Constitución Política, y, la Ley estatutaria de la Administración de Justicia, (ley 270 de 1996), convirtiéndose estas normas en los pilares de la responsabilidad del Estado cuando estamos frente a actos u omisiones de las autoridades públicas relacionadas con el actuar de la administración de justicia. DERECHO A LA LIBERTAD-Es un derecho fundamental Así mismo se consignó que el derecho a la libertad es un derecho fundamental, que sí bien, no es absoluto porque puede ser limitado en su ejercicio cuando las circunstancias lo ameriten, también lo es, que esas medidas restrictivas no pueden ser tan arbitrarias o desproporcionadas que desconozcan la finalidad de dicho derecho, y terminen en una privación injusta de la libertad. FALLA DEL SERVICIO-El ente investigador no logró acumular el suficiente material con el cual se demuestra la culpabilidad de los demandantes/FALLA DEL SERVICIO-Por privación injusta de la libertad Esta Agencia del Ministerio Público, con base en los argumentos referidos en líneas anteriores y teniendo en cuenta que la Fiscalía de conocimiento resolvió otorgar la absolución a los sindicados, porque en el curso del proceso penal no se contó con las suficientes pruebas que le hubieran permitido emitir un fallo condenatorio, es

decir, que la Administración incurrió en una falla del servicio por cuanto el ente investigador no logro acopiar el material suficiente con el cual se demostrara la culpabilidad de los hoy demandantes, generando con ello que la privación de la cual fueron víctimas se tornara efectivamente como injusta; así ha quedado plasmado en diversos fallos del H. Consejo de Estado en los que se aclara que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo, debe demostrar que la privación de la libertad derivada de una ausencia probatoria fue producto del error del funcionario, o del propio sistema, con lo cual se entiende aquella como injusta RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Configurada por la Fiscalía General de la Nación Teniendo en cuenta lo expuesto, se configura la responsabilidad administrativa de La Fiscalía General de la Nación, dado que la privación de la libertad resulta injusta, en tanto no se obtuvo por parte de la Administración ni el material probatorio suficiente ni los indicios graves con lo que se permitiera corroborar que los sindicados entre ellos el hoy demandante, si eran los autores del delito tipificado en el artículo 39 de la ley 30 de 1986 que en su momento se les imputaba; situación que la propia Fiscalía que llevó el proceso penal aceptó a través de las diversas resoluciones que emitió en el curso del mismo, cuando afirmó que no era suficiente el poco y no contundente material que se tenia en el expediente, pues ni siquiera Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

54001233100020020152901 (40476) 5aCdeE. IJJ/cip IUS-2011276222 logró determinarse que en realidad hubiera existido la bolsa negra tan mencionada, ni mucho menos que al interior de ella se encontraran sustancias estupefacientes. Aunado a lo anterior, no encontró el ente investigador –Fiscalía General de la Naciónmás pruebas que de la inocencia de los implicados, pues en ningún testimonio o en la relación de las hojas de vida de los implicados, se pudo encontrar indicio alguno que permitiera desvirtuar tal presunción, pues inclusive los involucrados nunca negaron que hubieran interceptado el camión objeto de discusión, señales de que nada oscuro o ilegal estaba sucediendo simplemente se encontraban cumpliendo con las funciones a ellos asignada como miembros de la SIJIN. LLAMADO EN GARANTÍA-En el presente caso es responsable a título de culpa grave Esta delegada del Ministerio Público se permite manifestar que tal como lo reconoció y estudio el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en el presente caso se encuentra responsable a título de culpa grave el llamado en garantía quién para el momento de los hechos actuaba como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado; por cuanto tal como se dijo a pesar de contar con un tiempo suficiente para recopilar las pruebas suficientes y así determinar con certeza la responsabilidad de los implicados, de manera rápida y descuidada sin atender a los presupuestos procesales de la ley penal, decidió ordenar medida privativa de la libertad contra aquellos, desconociendo inclusive el derecho al debido proceso. Situación que a lo largo del expediente quedó plenamente demostrada, pues tal

como lo dijeron en sus respectivos pronunciamientos colegas de dicho Fiscal, su decisión de poner presos a los implicados en el proceso fue apresurada, desmesurada y violatoria de los derechos de defensa, es decir se configuró como una medida evidentemente injusta y desproporcionada, pues no contaba siquiera con un indicio grave que le sustentara esta medida que afecta un derecho fundamental como lo es la movilidad. Conforme a lo anterior, esta Delegada considera que la actuación del entonces Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, en lo que respecta a la resolución por él expedida en la que ordena la medida privativa de la libertad, no se caracterizó por el cuidado, diligencia y prudencia que debe observar todo operador de la justicia, por lo que es válido decir que él deberá pagar a la Entidad los valores por los que ésta resulte condenada. FALLA DEL SERVICIO-La Fiscalía General de la Nación no recopiló el material probatorio suficiente que avalara la medida de aseguramiento que sufrió el demandante De las pautas jurisprudenciales trascritas y las pruebas aportadas al expediente esta Delegada ha de concluir, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que la Fiscalía General de la Nación incurrió en una falla del servicio por cuanto no hizo su labor de recopilar el material probatorio suficiente y necesario, que le avalara para que fuera procedente la medida de aseguramiento que sufrió el demandante, tal como quedó demostrado; situación con la que generó un daño antijurídico por la privación de la libertad que tal como se dejó consignado en

precedencia, resulta indemnizable a cargo del Estado. 2 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 54001233100020020152901 (40476) 5aCdeE. IJJ/cip IUS-2011276222

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogotá, 03 de agosto de 2011

Doctor

DANILO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 11155

Acción de Reparación Directa Radicado.54001233100020020152901 (40476)

Actor: José Vicente Sandoval Cuesta y otros Demandado: NaciónMinisterio de JusticiaRama Judicial y Fiscalía General de la Nación.

Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia que se encuentra a conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte llamada en garantía, contra la sentencia del 21 de junio de 2010 emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

3 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

54001233100020020152901 (40476) 5aCdeE. IJJ/cip IUS-2011276222

ANTECEDENTES

1. Demanda El señor José Vicente Sandoval Cuesta y su familia, presentaron demanda1 de Reparación Directa contra la NaciónMinisterio de JusticiaRama Judicial y Fiscalía General de la Nación, solicitando se declarara a las demandadas administrativa y extracontractualmente responsables de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes, al haber estado privado de la libertad el señor Sandoval Cuesta desde el 5 de agosto de 1999 hasta el 3 de noviembre de 2000.

La Fiscal Delegada ante los Jueces Especializados DASSIJININTELANTIN el día 5 de agosto de 1999, con fundamento en el informe remitido por el jefe del grupo regional antinarcóticos profiere resolución de apertura de investigación previa, en la cual vincula al señor José Vicente Sandoval Cuesta quién para la época de los hechos se desempeñaba como agente de Policía del grupo SIJIN, por la comisión del presunto punible que se encuentra tipificado en el artículo 39 de la ley 30 de 1986. El 8 de octubre de 1999 el demandante es vinculado formalmente por indagatoria al proceso N° 15921 por cargos de violación al artículo 39 de la ley 30 de 1986, porque de acuerdo con lo dicho por el Fiscal de conocimiento el señor Sandoval Cuesta en su condición de Agente de la Policía por ende de servidor público “no dejó a disposición de la autoridad competente como era su deber, una bolsa contentiva de sustancias estupefacientes incautadas

en el desarrollo de un procedimiento policial llevado a cabo el día 5 de agosto del corriente año, (…)” Para el 19 de octubre de 1999, la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado resuelve la situación jurídica del demandante 1 Fls. 5 a 35 del cuaderno 1. 4 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 54001233100020020152901 (40476) 5aCdeE. IJJ/cip IUS-2011276222 decretando medida de aseguramiento de detención preventiva por violación a la ley 30 de 1986, no concediendo libertad provisional. Continuando con el proceso, el 15 de diciembre de 1999 habiendo sido apelada la decisión anterior, el Fiscal Delegado Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá (Sala Especial de Descongestión) resuelve el recurso y ordena se revoque la providencia por la cual se ordenó la detención preventiva del señor José Vicente Sandoval Cuesta, y por ende se haga efectiva su libertad de inmediato, pero manteniéndolo vinculado a la investigación. Aunado a lo anterior, la Policía Nacional inició investigación disciplinaria en contra del demandante con fundamento en los punibles a él imputados por la Fiscalía de conocimiento, de la cual salió libre de cualquier responsabilidad; pero a pesar de ello fue trasladado a una zona roja y posteriormente llamado

a calificar servicios, siendo desvinculado del cuerpo de la Policía luego de 17 años de servicios. Finalmente, la Fiscalía delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cúcuta el 25 de octubre del año 2000, al calificar el merito de la investigación ordena la preclusión de la investigación a favor de José Vicente Sandoval Cuesta, por cuanto a lo largo del proceso penal en ningún momento se encontró, prueba alguna que permitiera determinar que efectivamente el material que en su momento fuera encontrado al interior de un camión por Agentes de Policía entre ellos el hoy demandante, fueran estupefacientes como se quiso hacer parecer en la investigación por lo que no existía el objeto del tipo penal endilgado al señor Sandoval Cuesta.

2. Contestación de la Demanda Dentro del término legal correspondiente la demandada Fiscalía General de la Nación presentó contestación de la demanda2, manifestando que la privación que sufrió el Señor José Vicente Sandoval Cuesta no puede ser 2 Fls. 164 a 173 del cuaderno número 1.

5 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 54001233100020020152901 (40476) 5aCdeE. IJJ/cip IUS-2011276222 tildada de injusta, puesto que dicha medida se fundó en pruebas serias, legalmente aportadas al proceso penal, con lo cual queda claro que no se vulneraron derechos de aquél, ajustándose la providencia a las normas propias del proceso penal. Finaliza, haciendo un llamamiento de garantía al

Fiscal Delegado Miguel Arturo Bueno Ayala quién tomo la decisión de apertura de investigación y decretó la medida de detención preventiva en contra del hoy demandante. Igualmente, la Fiscalía en su escrito de contestación hace llamamiento en garantía al señor Miguel Arturo Bueno Ayala quién para el momento de los hechos demandados se desempeñaba en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado; quién a su vez luego de haberle sido notificada la demanda da contestación argumentando que, el llamamiento en garantía se presento de manera incorrecta puesto que de acuerdo con las normas procesales éste debe presentarse en escrito separado de la demanda o contestación a la misma, que igualmente en ningún momento la Fiscalía General argumenta el llamado en garantía, es decir no manifiesta si el Fiscal de conocimiento actuó con dolo o culpa grave en el curso del proceso penal en el cual se vio involucrado el señor Sandoval Cuesta; por lo anterior solicita que se declare la nulidad de dicho llamamiento pues no cumplió con los requisitos procesales necesarios.3 La NaciónRama Judicial no aportó escrito de contestación de demanda, a pesar de que envió poder para actuar en el proceso Administrativo.

3. Sentencia de Primera Instancia En sentencia calendada 21 de junio de 2010 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander4 declaró administrativamente responsable a la NaciónFiscalía General de la Nación por los daños inferidos a los accionantes, sustentando su decisión en los siguientes argumentos: “(…) 3 Fls. 1 a 6 del cuaderno llamamiento de garantía.

4 Fls. 311 a 328 del cuaderno principal. 6 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 54001233100020020152901 (40476) 5aCdeE. IJJ/cip IUS-2011276222 Para la Sala, en la providencia en la que se hizo referencia previamente, esto es, la que definió la situación jurídica del actor, no se cumplieron los requisitos sustanciales de la misma, pues es claro que se profirió la medida de aseguramiento sin tener en cuenta que no había ningún indicio grave en contra del actor, como lo sostuvo en su providencia el Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, en la decisión que revocó la medida de aseguramiento, por lo cual se dejo de lado la disposición en cita que requería de por lo menos un indicio grave de responsabilidad para proceder a la detención preventiva, tal como lo adujo en la providencia que previamente se transcribió. (…) Quiere decir entonces lo anterior, que la medida de detención preventiva proferida por la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales Especializados de Cúcuta el día 19 de octubre de 1999, en contra del señor Sandoval Cuesta, no cumplió con los requisitos establecidos en la legislación penal, tal como se pudo corroborar con lo dispuesto en la normatividad vigente al momento de ocurrencia de los hechos, requisitos establecidos en el C. de P.P. de ése entonces al momento de presentarse los hechos juzgados y de los argumentos planteados

en la providencia que revocó la medida de seguridad impuesta al actor, (…) que las medidas resultaron fuera de toda razonabilidad, no fue apropiada ni conforme a derecho, por lo que ka privación de la libertad del accionante devino injusta. Como consecuencia de lo expuesto es evidente que tanto el señor Sandoval Cuesta, como a sus familiares se les causó un daño antijurídico, pues es totalmente claro que no existe en Colombia el deber legal para que una persona y para sus familiares de soportar la privación de la libertad cuando ella se torna injusta. (…) Ahora partiendo de los conceptos legales de dolo y culpa grave y del material probatorio se determinará si la conducta del demandado fue o no dolosa o gravemente culposa. (…) la Sala llega a la convicción de que el señor Fiscal Miguel Arturo Bueno Ayala al expedir la providencia de fecha 19 de octubre de 1999, mediante la cual resolvió la situación jurídica del Señor Sandoval Cuesta con medida de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, actuó con culpa grave y que por tanto, dicha medida no fue apropiada, razonable ni ajustada a derecho. (…) Bajo esta consideración es indiscutible que la actuación del entonces señor Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Cúcuta, en lo que respecta a la providencia de fecha 19 de octubre de 1999, mediante al cual resolvió la situación jurídica del Señor Sandoval Cuesta con medida de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, no se caracterizó por el cuidado y la

prudencia que el manejo de tal situación requería, por lo que es 7 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 54001233100020020152901 (40476) 5aCdeE. IJJ/cip IUS-2011276222 razonable condenar al llamado en garantía a devolver a la entidad demandada la totalidad de las sumas que a título de indemnización aquella se encuentre en la obligación de pagar al demandante con motivo del presente fallo. ”

4. Recurso de Apelación El señor Miguel Arturo Bueno Ayala llamado en garantíaactuando dentro del término legal interpuso recurso de apelación5 contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, a través del cual solicita se revoque la sentencia impugnada, y se dicte en su lugar la que en derecho deba reemplazarla, por cuanto no se demostraron los elementos de una falla del servicio que permitiera edificar una responsabilidad a cargo de la Administración, y por ende tampoco a su cargo pues él como Fiscal de conocimiento en ese momento procesal actuó bajo lo determinado en la ley penal, en cuanto la disposición de haber privado de la libertad provisionalmente al señor Sandoval Cuesta ya que sí mediaron indicios graves que permitían dicha medida, pues los testimonios de otros Policías y los directamente involucrados que viajaban en el vehículo del que aseguraron, otros Agentes de la Policía sacaron una bolsa negra que contenía sustancias estupefacientes.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

Problema jurídico El problema jurídico a resolver en el sub examine es:  ¿Cuando en el curso del proceso penal se precluye la investigación a favor del procesado, por cuanto no existieron los indicios necesarios para haber decretado medida privativa de la libertad, incurre la Administración en una privación injusta de la libertad? 5 Fls. 340 a 351del cuaderno principal. 8 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 54001233100020020152901 (40476) 5aCdeE. IJJ/cip IUS-2011276222  ¿Demostrada la responsabilidad de la Administración por privación injusta de la libertad, el llamado en garantía en el momento procesal adecuado, deberá responder si su actuación fue calificada como culpa grave o dolo? Análisis Jurídico El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligado a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el

daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar al caso en concreto una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la 9 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 54001233100020020152901 (40476) 5aCdeE. IJJ/cip IUS-2011276222 responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. En efecto, el artículo 286 de la Constitución Política Colombiana consagra el derecho a la libertad como “fundamental”, mientras que en el inciso 4° del

artículo 29 establece la presunción de inocencia respecto de todas las personas cuando no se les haya declarado judicialmente culpables. Estos derechos se encuentran amparados también en normas jurídicas de carácter internacional, que han sido oportunamente ratificadas por Colombia, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos7 que en su artículo 7º establece: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”8; y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos9 que señala que "1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…". 6 "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 7 Ratificada por medio de la ley 16 de 1972. 8 Tema que ha sido ampliamente estudiado por la Sección Tercera en sentencias de 27 de noviembre de 2003, expediente: 14698. Consejera Ponente: María Elena Giraldo y de 13 de noviembre de 2008, expediente: 16013. Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar. 9 Ratificado mediante la ley 74 de 1968 10 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 54001233100020020152901 (40476) 5aCdeE. IJJ/cip IUS-2011276222 Luego de efectuar el análisis conjunto de la normatividad indicada se puede concluir, sin lugar a dudas, que la libertad individual se consagra y constituye como un derecho fundamental, que únicamente puede verse limitado o condicionado en los eventos que de manera previa han sido señalados en la misma ley o en la Constitución. Legalidad de la Actuación Para el lapso en que de acuerdo con las demandantes se configuró el daño10 considerado como antijurídico, es decir desde el 08 de octubre de 1999 hasta el 25 de octubre de 2000 se encontraban vigentes de un lado, el artículo 90 de la Constitución Política, y, la Ley estatutaria de la Administración de Justicia, (ley 270 de 1996), convirtiéndose estas normas en los pilares de la

responsabilidad del Estado cuando estamos frente a actos u omisiones de las autoridades públicas relacionadas con el actuar de la administración de justicia. Así mismo se consignó que el derecho a la libertad es un derecho fundamental, que sí bien, no es absoluto porque puede ser limitado en su ejercicio cuando las circunstancias lo ameriten, también lo es, que esas medidas restrictivas no pueden ser tan arbitrarias o desproporcionadas que desconozcan la finalidad de dicho derecho, y terminen en una privación injusta de la libertad. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 30 de julio de 2008, expediente:

15726. Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar. “(…) este se torna en jurídicamente relevante una vez es tomado en consideración por el derecho como daño antijurídico resarcible, “…de tal forma que el daño jurídicamente relevante constituye una especie del daño entendido en sentido genérico (o en sentido naturalístico) y el daño antijurídico una especie del daño jurídico relevante, cuando su relevancia deriva de su antijuridicidad. El daño o perjuicio que las normas jurídicas pretenden repara o evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquél que frustra expectativas aseguradas por el derecho” La nota de antijuridicidad, es la calificación en sentido convencional que se predica de lo contrario a derecho, lo cual sin lugar a dudas es una tautología, y aunque, el concepto como tal fue elaborado por la dogmática penal, pasó a ser una categoría general del derecho. En ese contexto, es claro que la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado

• en materia contractual y extracontractual-, contenida en el artículo 90 ibídem, se soporta única y exclusivamente en los elementos antes referidos de daño antijurídico e imputación -entendida esta última como atribución de la respectiva lesión-, sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la responsabilidad.”

11 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 54001233100020020152901 (40476) 5aCdeE. IJJ/cip IUS-2011276222 Esta Agencia del Ministerio Público, con base en los argumentos referidos en líneas anteriores y teniendo en cuenta que la Fiscalía de conocimiento resolvió otorgar la absolución a los sindicados, porque en el curso del proceso penal no se contó con las suficientes pruebas que le hubieran permitido emitir un fallo condenatorio, es decir, que la Administración incurrió en una falla del servicio por cuanto el ente investigador no logro acopiar el material suficiente con el cual se demostrara la culpabilidad de los hoy demandantes, generando con ello que la privación de la cual fueron víctimas se tornara efectivamente como injusta; así ha quedado plasmado en diversos fallos del H. Consejo de Estado en los que se aclara que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo, debe demostrar que la privación de la libertad derivada de una ausencia probatoria fue producto del error del funcionario, o del propio sistema, con lo cual se entiende aquella

como injusta.11 Por lo tanto, se procederá a analizar si, en el caso concreto, se encuentra probada la existencia de una falla de la Administración, de la cual se derive un daño antijurídico imputable a ella y que conlleve a configurar 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 2010. Radicado:

19312. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. “(…) iii) La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva. No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable – porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal–, es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria. El anterior planteamiento, lejos de desconocer el principio y valor supremo de la libertad, supone la importancia de decretar la responsabilidad de la entidad pública bajo la perspectiva subjetiva, lo que

permitirá eventualmente mejorar las políticas públicas sobre la materia y, de paso, abrir en la medida de las posibilidades la viabilidad a la acción de repetición en contra del funcionario que eventualmente al actuar con dolo o culpa grave desencadenó el daño. Además, no se sitúa con esta hermenéutica a la parte afectada con la privación de la libertad en una situación probatoria en extremo difícil; por el contrario, si la detención fue arbitraria e ilegal, será fácil acreditar esa circunstancia lo que permitirá que el Juez de lo Contencioso Administrativo valore el grado de subjetividad con que se actuó en el caso concreto.” 12 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 54001233100020020152901 (40476) 5aCdeE. IJJ/cip IUS-2011276222 responsabilidad administrativa al ente de imputación demandado o si, por el contrario, existe alguna causal de exoneración de responsabilidad. Caso