PGN - LLAMAMIENTO EN GARANTIA - El término de 90 días lo establece la ley como el máximo e

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 238/ 2009

Bogotá, D.C., 1° de diciembre de 2009

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente Doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 37.713 (050012331000 2004 04848 01)

ACCIÓN REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN DE AUTO

ACTOR: MARÍA AMALIA RESTREPO RESTREPO Y OTROS

DEMANDADO: HOSPITAL GERMÁN VÉLEZ GUTIÉRREZ E.S.E.

(MUNICIPIO BETULIA) Y OTROS El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro del término del traslado del auto de 20 de noviembre de 2009, notificado personalmente el 26 de noviembre del año en curso, solicita que se revoque el auto apelado.

I. ANTECEDENTES 1.- Auto recurrido. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en proveído de 27 de marzo de 2008, al abrir el proceso a pruebas señaló:

“PRUEBAS DE LA ENTIDAD LLAMADA EN GARANTÍA COMPAÑÍA DE

SEGUROS BOLÍVAR S.A.

PHM Expediente No. 37.713 Teniendo en cuenta que la entidad llamada en garantía no compareció dentro del término e que ley (sic) establece, no se decretarán las pruebas

(sic) por la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A.

Se reconoce personería al Doctor Gustavo Adolfo Gómez Giraldo, abogado en ejercicio, para que represente los intereses de la Entidad llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., en los términos y para los fines del poder conferido a folio 109 del expediente.” (fls. 110 a 112). En proveído de 10 agosto de 2009 el Tribunal resolvió de manera negativa el recurso de reposición y concedió la apelación. Este proveído fue adicionado por auto 167, fijando un término para el pago de expensas (fls. 126 y 127). No obstante lo anterior se advierte que tratándose de un auto que niega pruebas, proferido por la Sala, no era procedente el recurso de reposición –que se tramitó-, sino únicamente el de apelación en términos del art. 181 del C.C.A. 2.- La apelación. La COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. (fls 114 y 115). Alega que como llamada en garantía se notificó por conducta concluyente, porque no se dio notificación personal ni por aviso; que el poder se presentó el 22 de febrero de 2008, fecha a partir de la cual empezó a correr el término de traslado conforme al art. 330 del CPC, por lo que era equivocado considerar que se intervino extemporáneamente. Agregó que el 22 de enero de 2008 se recibió citación para que en 5 días compareciera a notificación personal, vencido el cual debía enviarse el aviso, para que empezara a correr los términos del art. 320 del CPC, pero nunca llegó el aviso.

Al sustentar la apelación solicitó que se definiera: a) Que si se le tiene como vinculada al proceso de manera extemporánea se decretaran las pruebas solicitadas, o b) si se desestimó el llamamiento por no lograr la vinculación en el plazo de 90 días, se declarara expresamente esa situación (fls 123 a 125).

II.- CONSIDERACIONES

2 PHM Expediente No. 37.713 Del estudio de la actuación, encuentra este Despacho que el auto apelado se deberá revocar. 2.1. El Llamamiento en garantía El C.C.A., dispone al respecto: “Art. 146.- Intervención de terceros. Modificado. Decreto 2304 de 1989, Art. 27. Modificado. Ley 446 de 1998, Art. 48. En los procesos de simple nulidad cualquier persona podrá pedir que se lo tenga como parte coadyuvante o impugnadora, hasta el vencimiento del término de traslado para alegar en primera o en única instancia. En los procesos de nulidad y restablecimiento, el derecho a intervenir como parte coadyuvante o impugnadora se le reconocerá a quien en la oportunidad prevista en el inciso anterior demuestre interés directo en las resultas del proceso. En los procesos contractuales y de reparación directa, la intervención de litisconsortes y de terceros se regirá por los artículos 50 a 57 del Código de Procedimiento Civil. El Ministerio Público está facultado para solicitar la intervención de terceros eventualmente responsables. El auto que acepta la solicitud de intervención en primera instancia será apelable en el efecto devolutivo el que la niega, en el suspensivo y el que la

resuelva en única instancia será susceptible del recurso ordinario de súplica. En los procesos de desinvestidura de miembros de corporaciones de elección popular no se admitirá intervención de terceros. Art. 217. Denuncia del pleito, llamamiento en garantía y reconvención. Modificado. Decreto 2304 de 1989, Art. 54. En los procesos relativos a controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podrá en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Ampliado. Ley 1010 de 2006 Ley 1010 de 2006, Art. 15. En los procesos relativos a nulidad y restablecimiento del derecho en los cuales se discutan vicios de legalidad de falsa motivación o desviación de poder, basados en hechos que pudieran ser constitutivos de acoso laboral, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, llamar en garantía al autor de la conducta de acoso. 3 PHM Expediente No. 37.713 (Negrillas y subrayas fuera del texto). Por su parte, el El C.P.C., al regular la figura señaló: “Art. 56. Trámites y efecto de la denuncia. Modificado. Decreto 2282 de 1989, Art. 1, Num. 20. Si el juez halla procedente la denuncia, ordenará citar al denunciado y señalará un término de cinco días para que intervenga en el proceso; si no residiere en la sede del juzgado, el término

se aumentará hasta por diez días. El auto que acepte o niegue la denuncia es apelable. La citación se hará mediante la notificación del auto que acepta la denuncia, en la forma establecida para el admisorio de la demanda, y el proceso se suspenderá desde la admisión de la denuncia hasta cuando se cite al denunciado y haya vencido el término para que éste comparezca; la suspensión no podrá exceder de noventa días. El denunciado podrá presentar en un solo escrito contestación a la demanda y a la denuncia, y en el mismo solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. Surtida la citación, se considerará al denunciado litisconsorte del denunciante y tendrá las mismas facultades de éste. En la sentencia se resolverá cuando fuere pertinente, sobre la relación sustancial que existe entre denunciante y denunciado, y acerca de las indemnizaciones o restituciones a cargo de éste. Art. 57. Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores. (Negrillas y subrayas fuera del texto). De conformidad con el marco legal referido, el llamamiento en garantía puede hacerlo la entidad demandada en el término de fijación en lista, una vez admitido se citará al llamado con la notificación del auto, que deberá efectuarse como la del

auto admisorio de la demanda. Además, el proceso se suspende, máximo por noventa días entre la admisión del llamamiento y la citación. 2.2. Caso concreto 4 PHM Expediente No. 37.713 De las piezas procesales, se tiene:  La demanda fue presentada el 11 de junio de 2004 y se admitió el 6 de julio de ese año.  El Hospital Germán Vélez Gutiérrez E.S.E., contestó el libelo y en escrito separado de 5 de septiembre de 2006, llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A.  El Tribunal admitió el llamamiento en garantía, por auto de 6 de septiembre de 2007.  El 21 de enero de 2008 se citó a la llamada para que compareciera a notificarse personalmente.  No obra constancia alguna de notificación a la Compañía de Seguros Bolívar S.A.  La Compañía de Seguros Bolívar S.A. presentó escrito de contestación el 22 de febrero de 2008.  El 20 de marzo de 2009, al abrir el proceso a pruebas, el Tribunal negó las solicitadas por la Compañía de Seguros, bajo el argumento de no haber comparecido en el término de ley Entre la providencia por medio de la cual se admitió el llamamiento en garantía y la citación (no notificación) a la aseguradora transcurrió un término de 77 días hábiles (de 7 de septiembre de 2007 a 21 de enero de 2008). La admisión no se notificó personalmente a la llamada en garantía dentro de los 90 días, ni después.

Tampoco se procedió a notificar por aviso en los términos del art. 320 del C.P.C.1, 1 “Artículo 320. Notificación por aviso. Modificado. Ley 794 de 2003, Art. 32. Cuando no se pueda hacer la notificación personal al demandado del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, o la del auto que ordena citar a un tercero, o la de cualquiera otra providencia que se deba realizar personalmente, se hará por medio de aviso que deberá expresar su fecha y la de la providencia que se notifica, el juzgado que 5 PHM Expediente No. 37.713 como reclama la recurrente. No obstante, la aseguradora dándose por notificada presentó la contestación el 22 de febrero de 2008, esto es, después de los 90 días desde la admisión (que vencieron el 7 de febrero de 2008). Advierte esta Agencia del Ministerio Público que el término de 90 días lo establece la ley como el máximo en que puede estar suspendido el proceso, pero tal previsión no puede llevar, como en este caso, a negar la vinculación a la llamada en garantía, por cuanto, como quedó visto, pese a no surtirse la notificación personal del proveído, lo cierto es que el llamamiento se admitió, se citó para notificar (fl. 101), y aunque no se surtió la misma de manera personal –ni por aviso-, la aseguradora se dio por notificada y concurrió al proceso (fls 102 a 108). En ese orden de ideas, aunque la contestación a la demanda y al llamamiento se efectuaron por la Compañía de Seguros Bolívar S.A., a través de escrito

presentado el 22 de febrero de 2008, después de los 90 días máximos de suspensión del proceso, no por ello podría desconocerse su vinculación2 la que tuvo lugar cuando se dio por notificada y presentó su escrito, momento desde el cual podía ejercer todas las prerrogativas propias de una de las partes. La vinculación del llamado en garantía no implicó per se que el término de suspensión fuera mayor al que dispone la ley y, por tanto, no puede ser ese un argumento válido para negar la vinculación al proceso y para negar las pruebas que solicitó la Compañía de Seguros Bolívar, más aún cuando dicha vinculación se dio antes de la etapa procesal subsiguiente, esto es, la apertura a pruebas (fl. 110).

III. CONCLUSIÓN conoce del proceso, su naturaleza, el nombre de las partes y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando deba surtirse un traslado con entrega de copias, el notificado podrá retirarlas de la secretaría dentro de los tres días siguientes, vencidos los cuales comenzará a correr el término respectivo.” 2 Menos aún reconocer que está vinculada pero negarle los derechos de defensa y contradicción. En el evento en que se considerara fallida la vinculación ningún efecto tendría el proceso contra la llamada en garantía.

6 PHM Expediente No. 37.713 Así las cosas, en criterio de esta Delegada el auto recurrido debería revocarse y en su lugar decidir sobre los medios de prueba solicitados por la Compañía de Seguros Bolívar en el escrito de contestación de la demanda y del llamamiento en garantía.

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado PHM. 7 PHM