PGN - LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Requisitos

RECURSO DE APELACIÓN-trámite en el caso de providencias ilegales Debe señalar el Ministerio Publico que si bien el recurso de apelación se entiende interpuesto en cuanto a que lo decidido en el auto resulta desfavorable al recurrente, ello no obsta para que si el superior advierte que existe una nulidad proceda de conformidad, pues pese al principio de preclusión, conforme al cual la impugnación de las providencias debe efectuarse dentro del término que señale la ley, el auto ilegal no vincula y el ad quem tiene competencia para verificar la validez del procedimiento. De la lectura de la demanda el Ministerio Público infiere que son de recibo los argumentos que expone el apelante, en tanto que los supuestos de hecho y de derecho en que se fundamentan las pretensiones de la demanda no atribuyen ningún hecho u omisión de las entidades estatales. De ello se sigue que la jurisdicción contencioso administrativa no es la llamada a resolver el litigio, habida consideración que no se configuran los requisitos para que opere el fuero de atracción. FUERO DE ATRACCCIÓN-Improcedencia/FUERO DE ATRACCCIÓNJurisprudencia del Consejo de Estado En el sub judice los actores no presentan argumentos fácticos ni jurídicos para imputar la responsabilidad a la Superintendencia Nacional de Salud ni al Ministerio de Protección Social. Como no se hace imputación fáctica o jurídica contra las entidades públicas, no existía fundamento válido para aplicar en el caso concreto el fuero de atracción, lo que lleva a solicitar que se declare la nulidad por falta de jurisdicción desde el auto admisorio de la

demanda, de conformidad con lo provisto en el CPC artículo 1401. Declarada la nulidad se deberá remitir el expediente al juzgado civil del Circuito de Cali, lugar de los hechos, en atención a lo dispuesto en el inciso cuarto del art. 143 del CCA : En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA-Requisitos/LLAMAMIENTO EN GARANTÍAJurisprudencia del Consejo de Estado El llamamiento en garantía es viable siempre que además de los requisitos formales previstos en el art. 55 del CPC (Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina, hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento y la dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones), se aporte la prueba siquiera sumaria de la relación legal o contractual con el llamado. Tratándose de interventores, entendido como particulares investidos de funciones públicas, adicionalmente se impone la aportación de la prueba sumaria del dolo o la culpa grave Tratándose de persona jurídica, la prueba de la relación contractual exige, a más del contrato, la prueba de la existencia de aquella. PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

En el sub judice se aceptó la solicitud de llamamiento en garantía bajo la consideración de estar reunidos los requisitos de ley pero resulta evidente que el fundamento del llamamiento en garantía no es la existencia de una relación legal o contractual entre el Ministerio de Protección Social y la EPS, sino la relación entre ésta y el paciente que sufrió el daño que busca se le indemnice. Así las cosas, la entidad demandada no podía hacer uso de la figura del llamamiento y, por ende, el Tribunal debió rechazarlo. Aunque la EPS no podía ser llamada en garantía por el ente público, se tiene que de acuerdo con la historia Clínica allegada la paciente era atendida por dicha Empresa Prestadora de Servicios lo que significa que podía ser demandada directamente.

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO DE AUTO No. 037 / 2011

Bogotá, D.C., 12 de abril de 2011.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE: 40.308 (760012331000 2007 00221 01)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN DE AUTO

ACTOR: .JOSÉ LIBARDO LERMA ASTACIO DEMANDADO: CLÍNICA DE LOS REMEDIOS Y OTROS El Ministerio Público, dentro del término del traslado del auto de primero (01) de abril de 2011, notificado personalmente el 7 del mes y año en curso, solicita que

se declare la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, o, en subsidio se revoque el auto recurrido.

I. ANTECEDENTES 2 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co 1.1. Auto recurrido. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en providencia de 21 de abril de 2010, admitió el llamamiento en garantía formulado por el Ministerio de Protección Social a Salud Total E.P.S., al encontrar reunidos los requisitos de ley. 1.2. La apelación. El 9 de abril de 2010, Salud Total E.P.S. interpuso recurso de apelación. Sostuvo que no se daban los elementos que configuran el fuero de atracción para demandar a entidades privadas en la jurisdicción contencioso administrativa, que debía establecerse si por demandar dos entidades públicas (Ministerio de protección Social y Superintendencia Nacional de Salud) había competencia para conocer de demandas por fallas del servicio médico; que se demandaba al Instituto de Religiosas de San José de Gerona, hoy Clínica de Nuestra señora de los remedios, que es una entidad sin ánimo de lucro de naturaleza privada; que por el fuero de atracción se podía demandar entidades privadas si las púbicas pueden llegar a tener una relación causal o jurídica con los hechos y pretensiones y pueden resultar condenadas, y que el problema era

determinar si el juez debe valorar esa probabilidad en la sentencia o puede hacerlo en el auto de admisión de la demanda, rechazándola cuando no existe esa probabilidad mínima. Afirmó que en el auto admisorio de la demanda de 4 de julio de 2007 no se hizo un juicio racional sobre la seriedad de la vinculación del Ministerio y de la Superintendencia, para asumir por fuero de atracción la competencia de la entidad privada; dijo atacar por apelación el auto que admitió el llamamiento en garantía y no el admisorio porque éste no se le notificó. Que por ello al resolver la apelación podía resolver sobre la competencia o no de la jurisdicción para conocer de todo el proceso y del llamamiento formulado por la entidad pública contra un particular; que el juez no debió admitir la demanda. Agregó que el Ministerio de protección Social llamó en garantía a Salud Total sin invocar factor de atribución para llamarlo. 3 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Solicitó revocar el auto admisorio de la demanda y el que aceptó el llamamiento en garantía. II.- CONSIDERACIONES En concepto del Ministerio Público lo pertinente es declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda o, en subsidio, revocar el auto de llamamiento en garantía. 2.1. El recurso de apelación. El C.C.A., dispone:

ARTICULO 181. APELACIÓN. <Modificado por el artículo 57 de la Ley 446 de 1998.> Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales de los Jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus Secciones o Subsecciones, según el caso; o por los Jueces Administrativos:

1. El que rechace la demanda.

(…)

7. El que resuelva sobre la intervención de terceros. (…)”.

A su vez el C.P.C.,

ARTÍCULO 350. FINES DE LA APELACIÓN E INTERÉS PARA INTERPONERLA.

El recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia; respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 52 En este caso Salud Total E.P.S. apeló el auto de 21 de enero de 2010, por medio del cual se aceptó el llamamiento en garantía que se formulara por el Ministerio de protección Social, providencia que es pasible de impugnación y afecta al apelante quien por tanto tiene interés para recurrir, “En cuanto a los fines de la apelación y el interés para proponerla, la normativa contenciosa administrativa no hace referencia de ninguna clase, por lo que se hace 4 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co

necesario acudir a los postulados del procedimiento civil para llenar ese vacío, tal como lo permite el artículo 267 del C.C.A. El artículo 350 del Código de Procedimiento Civil prevé que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primera instancia y la revoque o la reforme. Respecto del interés para interponer el recurso, la norma textualmente señala que “podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia”. Esto significa que para que el recurso de alzada tenga viabilidad en la segunda instancia, se requiere que quien lo interponga tenga un interés, el cual sólo resulta cuando la providencia que ataca le haya sido desfavorable en sus intereses.”1. 2.2. Objeto de la apelación Son dos los argumentos que Salud Total presenta como fundamento de la apelación (i) que el juez al admitir la demanda no evaluó la seriedad de los argumentos para determinar la aplicación del fuero de atracción y (ii) que no se cumplieron los requisitos para el Llamamiento en garantía. (i) La admisión de la demanda - jurisdicción competente La EPS Salud Total solicita que se revoque el admisorio de la demanda, toda vez que no existían razones para demandar a las entidades públicas.

El CPC señala: ARTÍCULO 357. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. <Artículo modificado por el artículo 1, numeral 175 del Decreto 2282 de 1989.> La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en

razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, liquidar costas y decretar copias y desgloses. Si el superior observa que en la actuación ante el inferior se incurrió en causal de nulidad que no fuere objeto de la apelación, procederá en la forma prevista en el 1 SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”. 20 de septiembre de 2007. Radicación número: 25000-23-25-000-200309434-01(8124-05) 5 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co artículo 145. Para estos fines el superior podrá solicitar las copias adicionales y los informes del inferior que estime conveniente. Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante. (Subrayas y negrillas fuera del texto) Debe señalar el Ministerio Publico que si bien el recurso de apelación se entiende interpuesto en cuanto a que lo decidido en el auto resulta desfavorable al recurrente, ello no obsta para que si el superior advierte que existe una nulidad proceda de conformidad, pues pese al principio de preclusión, conforme al cual

la impugnación de las providencias debe efectuarse dentro del término que señale la ley, el auto ilegal no vincula y el ad quem tiene competencia para verificar la validez del procedimiento. “De otro lado, el control de legalidad en cabeza del superior jerárquico no está circunscrito por el ámbito de la apelación, motivo por el cual los aspectos relacionados con la validez del proceso (v.gr. jurisdicción y competencia) son controlables por el ad quem , sin importar que no hagan parte de los tópicos apelados, razón por la que en ese puntual aspecto se desborda la órbita de conocimiento fijada por el artículo 357 del C.P.C., (…): (…) Por consiguiente, cuando el ad quem ejerce la verificación de legalidad del proceso en sede de instancia, no vulnera o desconoce el principio de contradicción asignado en virtud del contenido del artículo 357 ibidem porque, precisamente, no se está abordando el fondo de la controversia –lo que permitiría constatar si existe una decisión extra o ultra petita– sino que está circunscrito al ámbito de la validez del proceso judicial y a la verificación de los presupuestos legales para adoptar la decisión, ámbito que no se encuentra enmarcado en los extremos fijados por la litis, es decir, por la demanda y contestación o por la materialidad de los recursos interpuestos 2 . (Subrayas y negrillas fuera del texto De la lectura de la demanda el Ministerio Público infiere que son de recibo los argumentos que expone el apelante, en tanto que los supuestos de hecho y de derecho en que se fundamentan las pretensiones de la demanda no atribuyen 2 SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Providencia de 7 de diciembre de 2010. Radicación

numero: 08001-23-31-000-2009-00019-02(IJ) 6 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co ningún hecho u omisión a la Superintendencia Nacional de Salud y/o al Ministerio de Protección Social. Únicamente se aduce una falla en el servicio asistencial por parte de la Clínica Nuestra señora de los Remedios Unidad Ciamar, del Instituto de Religiosas de San José de Gerona. De ello se sigue que la jurisdicción contencioso administrativa no es la llamada a resolver el litigio, habida consideración que no se configuran los requisitos para que opere el fuero de atracción. La SECCIÓN TERCERA, en sentencia citada por el recurrente, de 29 de agosto de 2007. Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00670-01(15526), precisó sobre esta figura: “2.2. Sobre el factor de conexión como criterio determinante de la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del proceso cuando uno de los demandados es una persona natural o jurídica de derecho privado. (…) Sin embargo, en relación con el factor de conexión el cual, como se advierte, es el que da lugar a la aplicación del denominado “fuero de atracción” la Sala estima oportuno destacar que su operatividad resulta procedente siempre y cuando desde la formulación de las pretensiones y la presentación del soporte probatorio de las mismas en el libelo contentivo de la demanda, pueda

inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas. Tal circunstancia es la que posibilita al mencionado juez administrativo adquirir y mantener la competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones enderezadas contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción fuero de atracción, incluso en el evento de resultar absueltas, por ejemplo, las personas de derecho público, igualmente demandadas, cuya vinculación a la litis determina que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la llamada a conocer del pleito, atendidos los otros cuatro factores atributivos de competencia recién referidos. (…) Suscribe la Sala, por tanto, lo afirmado por la jurisprudencia de la Corporación en el siguiente sentido: «(…). La operancia del fenómeno, sin embargo, no puede quedar librado (sic) a la libérrima voluntad del demandante, de modo que seleccione, a su antojo, las entidades demandadas escogiendo, de esa manera, la jurisdicción que más le conviene para que le resuelva el asunto. Es menester, como lo ha reiterado la 7 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co sala, que la vinculación de tales entidades al proceso tenga fundamento serio, es decir que, en la demanda, se invoquen acciones u omisiones que,

razonablemente, conduzcan a pensar que su responsabilidad pueda quedar comprometida. De otra manera, se tratará de una vinculación carente de todo sustento y con el sólo propósito de variar la jurisdicción legal, conducta que no puede ser recibida por el juez administrativo y por ningún juez» (subrayas fuera del texto original)3. Lo dicho supone destacar la trascendencia de la valoración que, en el referido sentido, se encuentra obligado a efectuar el juez de primera instancia al momento de resolver sobre la admisión de la demanda, instante procesal en el cual debe proceder a realizar el aludido juicio sobre la seriedad de la vinculación de la entidad o entidades sujetas al control del juez de lo contencioso administrativo, como quiera que tal sería el lugar el auto admisorio o inadmisorio de la demanda en el cual, idealmente, debería señalarse a la parte actora quien es, de todas formas, la responsable última de la elección del cauce procesal a través del cual decide someter sus litigios a la jurisdicción si resulta viable la aplicación del tantas veces mencionado fuero de atracción.” (Subrayas con negrilla fuera del texto) Y, en auto de 19 de julio de 2006. Radicación numero: 52001-23-31-000-200400170-01(30836), al estudiar la vinculación del Ministerio de Protección Social a un proceso por falla médica, sostuvo “Establecido el marco o campo de acción del juez administrativo, debe examinarse si de acuerdo con los hechos narrados en la demanda, al amparo del fuero de atracción es viable examinar una eventual responsabilidad del Ministerio de la

Protección Social por los daños ocasionados a los demandantes, hecho que entonces permitirá determinar si la providencia censurada se ajustó o no a derecho. Para ello debe establecerse, de entrada, que el fenómeno del fuero de atracción, explicado ampliamente por la jurisprudencia y la doctrina, se configura o tiene ocurrencia en aquellos eventos en que un daño pudo haber sido causado o puede resultar imputable a una entidad pública y a uno o varios particulares que cumplen funciones públicas, situación en la que la jurisdicción contenciosa asume en forma preferencial el conocimiento del litigio, independiente de que se prediquen otras causas atribuibles a los particulares demandados, cuyo juzgamiento, en principio, correspondería a la jurisdicción ordinaria. Pero desde luego que para la estructuración del fuero de atracción no es suficiente con que en la demanda se haga una simple imputación de responsabilidad a una entidad pública para que la contienda se resuelva mediante al procedimiento 3 (pie de página de la cita)Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de marzo treinta (30) de dos mil uno (2001); Consejero ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié; Radicación número: 2500023-27-000-2000-0668-01(11687). En el mismo sentido, véase el salvamento de voto suscrito por el Consejero Alier Eduardo Hernández Enríquez, a la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de fecha seis (6) de julio de dos mil cinco (2005); Consejera Ponente: Maria Elena Giraldo Gómez; Expediente:

15260. 8 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co contencioso administrativo, porque en cada caso el juez debe examinar que la fuente del perjuicio esté relacionada en forma eficiente con las conductas que son de conocimiento del juez especializado, para entonces sí dar aplicación a dicha figura, ello sin perjuicio de que en la sentencia se absuelva o se condene solamente al ente oficial. En las condiciones descritas, la Sala encuentra que sí le asistió razón al tribunal para decidir en los términos de la providencia recurrida, pues aunque antes se aceptaba la vinculación del entonces Ministerio de Salud a los casos de responsabilidad estatal por los perjuicios derivados de la prestación irregular del servicio médico, con fundamento en el principio de la colaboración interinstitucional y responsabilidad de los entes encargados de cumplir las tareas que le asigna la Constitución y la Ley en esa materia, en la actualidad esta Sección4 es del criterio de que, en sentido estricto, al Ministerio de la Protección Social – antes Ministerio de Salud-, no le compete ni directa ni indirectamente la prestación de servicios médicos asistenciales a los pacientes o afiliados al sistema de seguridad social, habida cuenta que como ente rector que es del propio sistema de salud, de acuerdo con las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993 entre otras disposiciones, su misión constitucional y legal es la de diseñar las políticas, planes y programas generales, así como dictar las normas técnicas y administrativas para ese sector, entre muchas otras.

Por ello, a diferencia de la presunta responsabilidad que pretende hacer ver el apoderado recurrente recae en el Ministerio de la Protección Social, lo que se observa es que dicha entidad no desplegó alguna conducta que esté relacionada en forma eficiente y ni siquiera indirecta con los hechos de la demanda, que den lugar a que por fuero de atracción esta Jurisdicción deba conocer del litigio planteado (…)”. En el sub judice los actores no presentan argumentos fácticos ni jurídicos para imputar la responsabilidad a la Superintendencia Nacional de Salud ni al Ministerio de Protección Social. Afirman que en la Clínica de los Remedios - Unidad Ciamar (persona privada sin ánimo de lucro) el 12 de marzo de 2005 le fue practicada una cesárea a la señora Ursibe Lasso Díaz y que uno de los hijos del parto gemelar contrajo una infección bacteriana dentro de la clínica, lo cual le ocasionó graves secuelas en su salud. Como no se hace imputación fáctica o jurídica contra las entidades públicas, no existía fundamento válido para aplicar en el caso concreto el fuero de atracción, lo que lleva a solicitar que se declare la nulidad por falta de jurisdicción desde el auto admisorio de la demanda, de conformidad con lo provisto en el CPC ARTÍCULO 1401 (CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo en todo o en 4 (pie de página de la cita) Sentencia de 21 de septiembre de 2005, expediente No. 14828 9 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co parte, solamente en los siguientes casos: 1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción (…)” Declarada la nulidad se deberá remitir el expediente al juzgado civil del Circuito de Cali, lugar de los hechos, en atención a lo dispuesto en el inciso cuarto del art. 143 del CCA “En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión.” (ii) Llamamiento en garantía. Para el evento en que el Consejo de Estados sea del criterio que no hay lugar a declarar la nulidad procesal, se procede a estudiar el tema del llamamiento en garantía. El CCA, “Art. 146.- Intervención de terceros. Modificado. Decreto 2304 de 1989, Art. 27. Modificado. Ley 446 de 1998, Art. 48. (…) En los procesos contractuales y de reparación directa, la intervención de litisconsortes y de terceros se regirá por los artículos 50 a 57 del Código de Procedimiento Civil. El Ministerio Público está facultado para solicitar la intervención de terceros eventualmente responsables. (…)”. Art. 217. Denuncia del pleito, llamamiento en garantía y reconvención. Modificado. Decreto 2304 de 1989, Art. 54. En los procesos relativos a

controversias contractuales y de reparación directa, la parte demandada podrá en el término de fijación en lista, denunciar el pleito, realizar el llamamiento en garantía o presentar demanda de reconvención, siempre que ello sea compatible con la índole o naturaleza de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…)” (Negrillas y subrayas fuera del texto). Por su parte, el C.P.C., al regular la figura señaló: “Art. 57. Llamamiento en garantía. Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso 10 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores.” El llamamiento en garantía es viable siempre que además de los requisitos formales previstos en el art. 55 del CPC (Indicación de su domicilio, residencia, habitación u oficina, hechos y fundamentos de derecho en que se basa el llamamiento y la dirección donde el llamado podrá recibir las notificaciones), se aporte la prueba siquiera sumaria de la relación legal o contractual con el llamado. Tratándose de interventores, entendido como particulares investidos de funciones públicas, adicionalmente se

impone la aportación de la prueba sumaria del dolo o la culpa grave5. La SECCIÓN TERCERA, en providencia de 31 de enero de 2008. Radicación número: 25000-23-26-000-2005-02615-01(33279), precisó sobre los requisitos del llamamiento en garantía: “El llamamiento en garantía procede cuando entre el llamado y llamante existe una relación contractual o de garantía de orden real o personal, de la cual surge la obligación, a cargo de aquél, de resarcir un perjuicio o de efectuar un pago que pudiera ser impuesto en la sentencia que decida el respectivo proceso6. En el mismo sentido, se ha reiterado también que “la procedencia del llamamiento en garantía está supeditada a la existencia de un derecho legal o contractual que ampara a la persona frente al tercero a quien solicita sea vinculado al proceso, en orden a que en la misma litis principal se defina la relación que tienen aquellos dos”. (…) De la misma manera, el artículo 54 de dicha normatividad exige que el escrito de llamamiento en garantía deba estar acompañado de la prueba sumaria del derecho a formularlo, así como la relativa a la existencia y representación que fueren necesarias. Puede concluirse, entonces, que para que proceda legalmente el llamamiento en garantía deben cumplirse a cabalidad el conjunto de requisitos formales y sustanciales de que tratan los artículos 57, 56, 55 y 54 del C.P.C; concretamente respecto de este último, debe reiterarse la necesidad de que se acompañe al escrito de llamamiento la prueba, siquiera sumaria, que sea

demostrativa de la existencia del vínculo jurídico sustancial que fundamenta la vinculación del tercero pretendida.” (Subrayas y negrillas fuera del texto) 5 providencia de 28 de julio de 2010 Radicación número: 15001-23-31-000-2007-00546-01(38259) 6 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, auto 15871 de 1999 11 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Tratándose de persona jurídica, la prueba de la relación contractual exige, a más del contrato, la prueba de la existencia de aquella. En el sub judice se aceptó la solicitud de llamamiento en garantía bajo la consideración de estar reunidos los requisitos de ley. De la revisión del memorial de llamamiento y de los documentos que se allegaron por el Ministerio de Protección Social para llamar en garantía a la EPS (fls. 130 y 131), se advierte que el mismo no es procedente. Adujo el Ministerio de Protección Social: “Así pues como se lee en la Historia Clínica que la señora URSIONE LASSO estaba afiliada a SALUD TOTAL EPS, y por ende su hijo recién nacido quedó automáticamente afiliado a esa EPS por tanto SALUD TOTAL EPS, como asegurador, y responsable de la salud de sus afiliados debe ser llamada como litisconsorte del proceso, al no hacerse no se ha conformado en debida forma el litis del proceso que se debate Por las anteriores razones, en caso de no ordenarse la conformación del litis

consorcio necesario solicitado en las excepciones, se llama en GARANTÍA A SALUD TOTAL EPS como responsable de los afiliados y beneficiarios de las personas aseguradas al Sistema General de Seguridad Social a través de dicha entidad.” Resulta evidente que el fundamento del llamamiento en garantía no es la existencia de una relación legal o contractual entre el Ministerio de Protección Social y la EPS, sino la relación entre ésta y el paciente que sufrió el daño que busca se le indemnice. Así las cosas, la entidad demandada –la cual además solicita declarar la falta de legitimación en la cusa por pasiva toda vez que no tiene a su cargo función asistencial que sirve de sustento a las pretensionesno podía hacer uso de la figura del llamamiento y, por ende, el Tribunal debió rechazarlo. 12 PHM Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 www.procuraduria.gov.co Aunque la EPS Salud Total no podía ser llamada en garantía por el ente público, se tiene que de acuerdo con la historia Clínica al