PGN - LLAMAMIENTO EN GARANTIA - Valoración del dictamen

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Indemnización de perjuicios causados al predio de la actora, por cuenta del Departamento de Antioquia LLAMAMIENTO EN GARANTÍA-Valoración del dictamen La demandada alega que la causa del daño estuvo en las lluvias y que ellas generaron el derrumbe, para lo cual solicitó que se acuda a la prueba testimonial, siendo oportuno reiterar que la demandante por su parte cuestiona que no se haya valorado el dictamen allegado con la demanda para el reconocimiento del perjuicio material indirecto, por mejoras. Para absolver tales cuestionamientos hay que precisar lo relativo a la valoración del dictamen pericial rendido dentro del proceso, como quiera que de él es que el a quo apreció y concluyó la causa del daño. DERECHO DE CONTRADICCIÓN-Es necesario el traslado a las partes En concepto del Ministerio Público, como lo concluyó el a quo, para la valoración de los experticios presentados con la demanda era indispensable que se cumpliera con el presupuesto del traslado a las partes, garantizando así el derecho de contradicción, lo que no ocurrió dentro de la actuación, lo que lleva a que no sea procedente su apreciación, más aún cuando la propia parte actora, antes de solicitar el traslado por el término legal, optó por solicitar dictamen técnico financiero, como nueva prueba, para establecer las causas del deslizamiento y el valor de los perjuicios, prueba que fue decretada y practicada. INFORMES PRELIMINARES-Procede la valoración del dictamen rendido dentro del proceso a no ser que hubiera sido objetado

Es oportuno señalar que para el Ministerio Público el hecho de que en el dictamen se haya acudido a los estudios e informes preliminares no impide que se valore el dictamen rendido dentro del proceso, pues ello no necesariamente conlleva que se estén valorando los informes y estudios presentados por la demanda, pues en últimas para que no procediera la valoración del dictamen como tal debía haber sido tema de alguna objeción grave de las partes por tal circunstancia y ello no aconteció. DICTAMEN PERICIAL-El perito se apoyó en los estudios e informes allegados en la demanda porque eran más fidedignos Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No. 15-80 piso 20 pbx 5878750 Ext. 12056 www.procuraduria.gov.co 2 Expediente 44457 En conclusión el dictamen pericial se apoyó en los estudios e informes allegados con la demanda, de los que no se corrió traslado a las partes, sin que por ello se pueda señalar que no pueden servir de sustento a las conclusiones del perito, pues el defecto formal anotado no compromete las conclusiones, menos aún cuando las partes no objetaron las causas del deslizamiento y terminando aceptando tales causas. Sin descontar que el perito se apoyó en los citados estudios e informes por cuanto eran más fidedignos al haberse realizado pocos días después del mencionado deslizamiento. DAÑO-Fuerza mayor o caso fortuito/DAÑO-La responsabilidad no solo recae en el ente territorial sino que compromete en forma solidaria a las llamadas en

garantía En tal sentido, si bien se carece de prueba técnica que demuestre la cantidad o intensidad de las lluvias en la zona del depósito para aquella época, ante la existencia de otros estudios e informes que dan cuenta de dicho fenómeno no se puede desconocer la existencia de tal circunstancia, sin embargo, se insiste, no sólo fueron las lluvias las generadoras del daño, y en tal virtud no se puede concluir que el mencionado fenómeno fue el único para inferir que fue determinante y constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. Así, ante la viabilidad de que se tomaran medidas preventivas del daño, siendo éste previsible y evitable, se concluye que la responsabilidad no sólo recae en el ente territorial, sino que compromete en forma solidaria a las llamadas en garantía, como contratistas de la obra, en cuanto, contrario a lo expuesto tanto por la interventoría como por el a quo, el contrato de obra pública para el 2 de diciembre de 1998 no se encontraba suspendido. PERJUICIOS MATERIALES-Es viable el costo de las mejoras debidamente soportadas Ante la falta de sustento del dictamen pericial en cuanto al concepto alegado y el reclamo de la apelante encuentra el Ministerio Público que el costo de las mejoras es viable de que se estime y soporte debidamente, por lo que no se descarta que acorde con los lineamientos legales y jurisprudenciales sea viable frente a tales mejoras la condena en abstracto, como quiera que el incidente de regulación de perjuicios no tiene como objeto la demostración de los perjuicios sino la definición del quantum al que ascienden CONDENA EN ABSTRACTO-La estimación del perjuicio se deberá liquidar a

través del trámite incidental El apelante no invocó de manera expresa la posibilidad de una condena en abstracto, pero sostiene y así lo considera el Ministerio Público que el perjuicio existió, ante lo cual el Ministerio Público considera que la estimación del perjuicio material indirecto por mejoras padecido por la demandante en su predio como consecuencia del deslizamiento de tierra se deberá liquidar a través del respectivo trámite incidental, Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext 12056 www.procuraduria.gov.co 3 Expediente 44457 conforme al aludido lineamiento jurisprudencial. De conformidad con las consideraciones precedentes el Ministerio Público solicita al H. Consejo de Estado adicionar el fallo recurrido, condenando de manera solidaria al ente público y a las llamadas en garantía, aumentando la condena, para que se condene en abstracto por los perjuicios materiales indirectos por mejoras, para que la cuantificación de tal perjuicio se llevé a cabo a través del trámite incidental correspondiente. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext 12056 www.procuraduria.gov.co 4 Expediente 44457

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 039-2013

Bogotá D. C., 21 de febrero de 2013

Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Ref: Proceso 44457 (050012331000-1999-02485-01)

Acción Reparación Directa

Actor: Isabel Beltrán Vda. de Gómez Demandado: Departamento de Antioquia El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- Isabel Beltrán vda. de Gómez a través de la acción de reparación directa demandó al departamento de Antioquia, para que se le declare responsable y se le condene a indemnizar los perjuicios que se le causaron al predio “Finca Piamonte” con motivo de la construcción de la vía Jamaica – Tarso y pavimentación del sector Canaán – Tarso, por la conformación de un botadero de tierra (depósito de material de corte o sobrante de obra) por parte de los contratistas de la obra pública (Cfr. fls. 147 a 181 C.1).

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext 12056 www.procuraduria.gov.co 5 Expediente 44457 1.2. El departamento de Antioquia señaló que el depósito de materiales se hizo bajo especificaciones técnicas, que la quebrada circulaba por fuera de la zona del depósito, que una vez terminada la obra en la zona de depósito se hizo

revegetación, que el invierno pudo ser una de las causas de que el depósito colapsara, por lo que la administración se ve exonerada por la fuerza mayor habiendo sido el ente territorial diligente al realizar los trabajos necesarios para aminorar los daños causados por la avalancha (Cfr. fls. 188 a 196 C.1). Llamó en garantía a las sociedades ASESORIAS E INTERVENTORIAS LTDA. A.E.I. y ANTIOQUEÑA DE CONTRATISTAS – EXPLANAN LTDA. (Cfr. fls. 307 a 309 y 312 a 315 C.1), admitidos mediante auto del 20 de 2000 (Cfr. fls. 317 y 318 C.1), la primera no fue notificada en el lapso de la suspensión y la segunda guardó silencio (Cfr. fl. 326 C.1) 1.4 El a quo bajo el título de imputación de daño especial accedió a las pretensiones al encontrar probado la existencia del depósito de material procedente de la explanación y éste como la causa del daño por su desestabilización y desbordamiento, ante la presencia de derrumbe en la vía que generó represamiento de agua y llevó al colapso de la zona de depósito. Siendo exigible a la administración la tarea de control y mantenimiento de la zona evitando la saturación de agua, que con ello se llegó a la ruptura del principio de igualdad frente a la ley y las cargas públicas. Concluyó por ello que la responsabilidad recae en el ente territorial. Condenó al ente público al pago de la suma de $302’573.356,7 (Cfr. fls. 1050 a 1097 C.7)

1.5. Apelaron las partes. El ente público alega que si existe alguna responsabilidad no es del Departamento, pues el contrato no estaba suspendido para el 2 de diciembre de 1998 fecha de acaecimiento del hecho, para lo cual allegó documentos (Cfr. fls. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext 12056 www.procuraduria.gov.co 6 Expediente 44457 1107 a 1113 C.7)1, y agrega, que conforme a la cláusula 17 del contrato 95 CO 110-95 la responsabilidad por daños y perjuicios recae en las firmas Antioqueña de Contratistas Ltda. y Explanan Ltda. Que si bien el depósito se construyó conforme a las especificaciones técnicas el acta de recibo de obra se suscribió después del hecho (hasta el 15 de diciembre de 2000). Cuestiona que se hayan apreciado las fotografías allegadas al proceso al encontrar en los testimonios soporte probatorio para ello, y que pese a ello no se apreciaron los testimonios para determinar la causa del deslizamiento, con lo cual que se dejó de lado lo relativo a las lluvias como causa del daño. Sin descontar que el proceder de la demandante incidió en el daño al no permitir evitar la intervención de los diferentes entes estatales para aminorar los daños colaterales. Señala que las fuertes lluvias llevaron al derrumbe de tierra y éste a su vez determinó el colapso del depósito, sin que el derrumbe se haya producido por

conducta del Departamento. Indicó que pese a la ausencia de soporte técnico el a quo desestimó la objeción por error grave del dictamen, sin que sobre tal falencia se haya hecho pronunciamiento en las aclaraciones del dictamen, siendo por ello las conclusiones del perito apreciaciones subjetivas y ambiguas. En tal sentido aludió a que el a quo desechó del dictamen algunos puntos ante la falta de lógica y apoyo suasorio (Cfr. fls. 1099 a 1106 C.7). La demandante por su parte solicita el reconocimiento de los perjuicios materiales indirectos por mejoras. Alega que el dictamen presentado con la demanda debe ser valorado pues el artículo 183 del C. de P.C. no exige presupuesto adicional, trae aparte del fallo C-798 del 16 de septiembre de 2003 1 Mediante auto del 19 de noviembre de 2012 el Consejo de Estado se abstuvo de pronunciarse sobre tales pruebas al haber sido decretadas y practicadas en el curso de la primera instancia (Cfr. fls. 1140 a 1141 C.7). Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext 12056 www.procuraduria.gov.co 7 Expediente 44457 de la Corte Constitucional y señala que la demandada tuvo varias oportunidades para controvertir los informes técnicos y estudios científicos que fueron presentados con la demanda. Advierte que en la decisión apelada se apreció el dictamen frente a factores

como el componente forestal, el concepto de madera útil, valoración de ganado, entre otros, reconociendo las pérdidas directas, pero se desestimó el reconocimiento de perjuicios por las pérdidas indirectas (mejoras), bajo el argumento de que podía incurrir en un reconocimiento doble del perjuicio, lo que estimó contradictorio al no valorar para efectos de la cuantificación del perjuicio el dictamen allegado con la demanda pese a haber señalado que con la prueba documental se acreditó el daño. Indicó que se debió acudir a la equidad para cuantificar el daño material teniendo en consideración que existen documentos que detallan el valor en que incurrió la demandante para efectuar las mejoras correspondientes a la afectación. Solicita el reconocimiento de los perjuicios en su real magnitud conforme al principio de la reparación integral (Cfr. fls. 1114 a 1125 C.7). 1.6. Conforme al artículo 70 de la Ley 1395 de 2010 el 16 de abril de 2012 se llevó a cabo audiencia de conciliación (Cfr. fl. 1127 C.7) la que fracasó ante la ausencia de ánimo conciliatorio de la demandada.

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO En el presente asunto no se debate la contratación y ejecución de la obra pública, en cuanto no se trata de una controversia contractual, hecho que no sólo está acreditado sino que es reconocido en el proceso tanto con los correspondientes contratos como con los testimonios que dan cuenta de la

Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co

Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext 12056 www.procuraduria.gov.co 8 Expediente 44457 realización del proyecto. Se parte también de que está probado y es un hecho cierto que en el predio donde se adecuó el depósito (botadero de los escombros de la obra) se presentó un deslizamiento y con ello se afectó inmueble de la demandante. En resumen, con las apelaciones no se cuestiona la propiedad sobre el bien o lote de terreno, la existencia del daño ni la ejecución de la obra pública. Los aspectos a resolver se centran en determinar si existe responsabilidad de las llamadas en garantía o si es exclusiva del ente público, si las lluvias y el derrumbe constituyen fuerza mayor y causa exclusiva del daño, si el reconocimiento de perjuicios se efectuó con base en dictamen sin fundamento técnico o si es viable el incremento de la condena por perjuicios materiales indirectos (mejoras). 2.1. Valoración de los informes y estudios iniciales. La demandada alega que la causa del daño estuvo en las lluvias y que ellas generaron el derrumbe, para lo cual solicitó que se acuda a la prueba testimonial, siendo oportuno reiterar que la demandante por su parte cuestiona que no se haya valorado el dictamen allegado con la demanda para el reconocimiento del perjuicio material indirecto, por mejoras. Para absolver tales cuestionamientos hay que precisar lo relativo a la valoración del dictamen pericial rendido dentro del proceso, como quiera que de él es que el a quo apreció y concluyó la causa del daño. Frente al informe de la vista ocular y el concepto técnico allegado con la

demanda (fls. 46 a 50 y 94 a 126 C.1) el a quo señaló que conforme al artículo 238 del C. de P.C. para otorgarles valor probatorio es indispensable que se haya corrido traslado a las partes (Cfr. fls. 1065 vto. C.7). Planteamiento frente al cual la actora indica que el artículo 183 del C. de P.C. no exige tal presupuesto. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext 12056 www.procuraduria.gov.co 9 Expediente 44457

Este último precepto señala: ARTÍCULO 183. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Artículo modificado por el artículo 18 de la Ley 794 de 2003. El nuevo texto es el siguiente: Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código.

Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados. De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente. […] (subrayo y destaco) El artículo 238 del C. de P.C. prevé: ARTÍCULO 238. CONTRADICCION DEL DICTAMEN. Artículo modificado por el artículo 1, numeral 110 del Decreto 2282 de 1989. El nuevo texto es el siguiente: Para la contradicción de la pericia se procederá así:

1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave.

[…] (subrayo y destaco) En concepto del Ministerio Público, como lo concluyó el a quo, para la valoración de los experticios presentados con la demanda era indispensable que se cumpliera con el presupuesto del traslado a las partes, garantizando así el derecho de contradicción, lo que no ocurrió dentro de la actuación, lo que lleva a que no sea procedente su apreciación, más aún cuando la propia parte actora, antes de solicitar el traslado por el término legal, optó por solicitar dictamen técnico financiero, como nueva prueba, para establecer las causas del deslizamiento y el valor de los perjuicios (Cfr. fl. 179 C.1), prueba que fue decretada y practicada. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext 12056 www.procuraduria.gov.co 10 Expediente 44457 2.2. Causa del daño - Fuerza Mayor El experticio técnico para sus conclusiones acudió a los estudios e informes preliminares que fueron aportados con la demanda, conforme se indicó en la aclaración al mismo (Cfr. fls. 413 y 478 C.2).

Se expresó en el dictamen: “(…) la cicatriz del movimiento en masa que generó el flujo de escombros y causó los daños en la finca Piamonte se encuentra enmascarada por la presencia de vegetación primario que impide la visualización de la misma, la

caracterización del deslizamiento se realiza de acuerdo a la información secundaria recolectada y a los informes realizados en la zona. […] El efecto combinado de la época de lluvias, el vertimiento sobre el mismo de las aguas recogidas por las obras de la vía y la presencia de aguas superficiales provocaron saturación y sobrecarga del terreno produciendo un fenómeno de remoción en masa tipo flujo de escombros con rupturas circulares escalonadas remontantes, formando dos niveles de depósito (…) Es oportuno señalar que para el Ministerio Público el hecho de que en el dictamen se haya acudido a los estudios e informes preliminares no impide que se valore el dictamen rendido dentro del proceso, pues ello no necesariamente conlleva que se estén valorando los informes y estudios presentados por la demanda, pues en últimas para que no procediera la valoración del dictamen como tal debía haber sido tema de alguna objeción grave de las partes por tal circunstancia y ello no aconteció. El profesor Hernando Devis Echandía en su obra sobre las pruebas judiciales2 señala como requisitos para la eficacia probatoria del dictamen: “Para que el dictamen tenga eficacia probatoria no basta que exista jurídicamente y que sea válido, sino que es necesario, además, que reúna ciertos requisitos de fondo o contenido. 2 Compendio de Derecho Procesal, Tomo II, Editorial ABC – Bogotá 1979, pag. 339 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext 12056 www.procuraduria.gov.co

11 Expediente 44457 1) Que sea un medio conducente respecto al hecho por probar (…) 2) Que el perito sea competente, es decir verdadero experto para el desempeño de su encargo (…) 3) Que no exista motivo serio para dudar de su imparcialidad y sinceridad. (…) 4) Que no se haya probado una objeción por error grave (…) 5) Que el dictamen esté debidamente fundamentado. Así como el testimonio debe contener la llamada “razón de la ciencia del dicho”, en el dictamen debe aparecer el fundamento de sus conclusiones (C.de P.C., art. 237, num. 6; C. de P. P., arts. 269 y 276). Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a las conclusiones, el dictamen carece de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen contradictorias o deficientes. Corresponde al juez apreciar este aspecto del dictamen, y, como hemos dicho, puede negarse a adoptarlo como prueba, si no lo encuentra convincente y, con mayor razón, si lo estima inaceptable (..) en este caso debe ordenar nuevo dictamen. En muchos casos el juez carecerá de conocimientos sobre la materia, por lo cual estará en situación de saber si las explicaciones técnicas, artísticas o científicas del perito adolecen o no de error, y entonces deberá aceptarlas, a menos que sea evidente su falta de lógica, su oscuridad o su deficiencia, o parezcan inverosímil; pero en otros casos el juez puede estar en condiciones de apreciar el valor de esos fundamentos y de rechazarlos por contradecir normas generales de la experiencia o hechos notorios, u otras

pruebas que obran en el proceso y que le den un mayor grado de convicción, o por ser contradictorios (…) 6) Que las conclusiones del dictamen sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos. También en este requisito se asemejan el testimonio y la peritación. (…) 7) Que se haya dado traslado del dictamen a las partes. 8) Que no haya habido retracto. 9) Que otras pruebas no lo desvirtúen aun cuando no haya habido objeción. […] Y agrega frente a la valoración por el juez del dictamen: “a) el juez es libre para valorarlo mediante una sana crítica. Lo ideal es dejar la valoración del dictamen al libre criterio del juez, basado en sus conocimientos personales, en las normas generales de la experiencia, en el análisis lógico y comparativo de los fundamentos y de las conclusiones del dictamen (…) En conclusión el dictamen pericial se apoyó en los estudios e informes allegados con la demanda, de los que no se corrió traslado a las partes, sin que por ello se pueda señalar que no pueden servir de sustento a las conclusiones del perito, pues el defecto formal anotado no compromete las conclusiones, menos aún cuando las partes no objetaron las causas del deslizamiento y terminando aceptando tales causas. Sin descontar que el perito se apoyó en los Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext 12056 www.procuraduria.gov.co 12 Expediente 44457 citados estudios e informes por cuanto eran más fidedignos al haberse

realizado pocos días después del mencionado deslizamiento. Se alude en el dictamen a varias causas del colapso, sin que se pueda concluir de manera categórica que sólo una circunstancia de las mencionadas haya primado sobre las otras o haya sido la determinante, pues frente a las posibles causas se tiene que son concomitantes. La evaluación de estabilidad de la Corporación Autónoma Regional del Centro de Antioquia – Regional Cartama, indicó como causa: “La disposición de un elevado volumen de material estéril (unos 400.000m3) ocupando un (sic.) depresión del terreno, lecho y cauce de un drenaje intermitente, sin haber efectuado estudios geotécnicos que permitieran definir la estabilidad del terreno. No se construyeron los filtros, drenes y subdrenes necesarios que permitieran evitar la sobresaturación por aguas del material depositado y facilitaran la conformación de un lleno estructural. No se conformó un lleno estructural, no se construyeron las estructuras de contención y estabilización que el depósito requería debido al gran volumen dispuesto y al realce construido (más de 30m de altura). Se dispuso un gran volumen de material heterogéneo cuya permeabilidad variable pudo favorecer la formación de bolsas de agua que muy posiblemente sobresaturaron diferentes niveles del depósito ocasionando la pérdida de cohesión y favoreciendo el flujo de la masa de tierra así como la ocurrencia de rupturas circulares que ocasionaron la inestabilidad e indujeron el flujo de toda la masa.” (Cfr. fls. 40 y 41 C.1).

A su vez la interventoría del contrato (Sociedad Asesorías e Interventorías Ltda. AEI), para determinar las causas del colapso tuvo en consideración los reportes diarios del inspector, como los reportes orales de funcionarios de la interventoría que trabajaron en dicho proyecto (Cfr. fl. 274 C.1). “En la semana del 2 al 8 de noviembre, en medio de una prolongada e intensa época de lluvias, ocurrieron varios derrumbes sobre la carretera, y uno de ellos cayó sobre la banca, precisamente en el K5+000. Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext 12056 www.procuraduria.gov.co 13 Expediente 44457 Este derrumbe ocasionó una interrupción del tránsito y luego un paso restringido, debido a las grandes rocas caídas sobre la banca. Para poder transitar, los vehículos tenían que pasar sobre la cuneta izquierda y pisar el borde de la zona de depósito. El derrumbe no fue retirado oportunamente pues el contrato de construcción estaba suspendido y, en consecuencia, se interrumpió el flujo de las aguas de escorrentía hacía las alcantarillas construidas para su evacuación segura. El agua represada, al desbordar hacia la zona de depósito fue saturando la masa de suelo, iniciando un proceso de desestabilización que fue reportado en el Informe Semanal de Actividades del 16 al 23 de noviembre de 1998, en el cual se registraron fuertes lluvias en el fin

de semana y, en la zona de depósito del K5+000 se presentó agrietamiento longitudinal y paralelo a la vía, ya que se notaba una fisura longitudinal en el borde del pavimento.” (Cfr. fl. 276 C.1) En tal sentido, si bien se carece de prueba técnica que demuestre la cantidad o intensidad de las lluvias en la zona del depósito para aquella época, ante la existencia de otros estudios e informes que dan cuenta de dicho fenómeno no se puede desconocer la existencia de tal circunstancia, sin embargo, se insiste, no sólo fueron las lluvias las generadoras del daño, y en tal virtud no se puede concluir que el mencionado fenómeno fue el único para inferir que fue determinante y constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. Confluyeron otras causas que igualmente se tornan preponderantes como el elevado volumen de material depositado, la depresión del terreno, la existencia de un lecho y cauce de un drenaje intermitente, la falta de estudios geotécnicos que permitieran definir la estabilidad del terreno, la ausencia de filtros, drenes y subdrenes que permitieran evitar la sobresaturación por aguas del material depositado, la falta de estructuras de contención y estabilización que facilitaran la conformación de un lleno estructural. Se destaca que si bien la lluvia incidió y pudo generar en un primer momento derrumbe sobre la bancada, tal derrumbe ocurrió un mes antes del colapso del depósito, y pese a ello y a la posibilidad de actuación por el Departamento de Antioquia no se dispuso que fuera retirado oportunamente, tampoco se tomaron Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado

Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext 12056 www.procuraduria.gov.co 14 Expediente 44457 otras medidas para evitar el represamiento de agua en la zona del depósito ante la carencia de drenajes. 2.3. Suspensión del contrato - Responsabilidad de las llamadas en garantía Evidentemente el contrato de obra pública 110-95 prevé en la cláusula 17 la responsabilidad de las contratistas por los daños y perjuicios causados, sin embargo en la misma cláusula se prevé que el Departamento asumirá la responsabilidad solidaria por perjuicios causados a terceros, solamente cuando provengan necesariamente de la ejecución de las obras objeto del contrato, ejecutadas de manera aceptable por el contratista y autorizadas por el interventor (Cfr. fl. 51 C.3). Así, ante la viabilidad de que se tomaran medidas preventivas del daño, siendo éste previsible y evitable, se concluye que la responsabilidad no sólo recae en el ente territorial, sino que compromete en forma solidaria a las llamadas en garantía, como contratistas de la obra, en cuanto, contrario a lo expuesto tanto por la interventoría como por el a quo, el contrato de obra pública para el 2 de diciembre de 1998 no se encontraba suspendido. Se insiste, para la fecha en que colapsó el depósito el contrato de obra pública no estaba suspendido, contrario a lo vertido en la prueba testimonial y a lo indicado por la interventoría, pues acorde con la prueba documental el referido contrato se había suspendido el 30 de septiembre de 1998 (Cfr. fl. 78 C.3), pero se había reanudado el 23 de noviembre de 1998 (Cfr. fl. 83 C.3), situación que

está corroborada en certificación del Secretario de Infraestructura Física de Antioquia (Cfr. fl. 110 C.3), por ello para el 2 de diciembre de 1998 estaba en plena ejecución el contrato y en tal virtud no se puede eximir de responsabilidad a las llamadas en garantía. Tampoco se libera de responsabilidad el ente territorial. Las llamadas en garantía como contratistas no podían desconocer el peligro inminente que constituía el depósito, sin que haya advertido la necesidad de Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado Consejodeestado1@procuraduria.gov.co Carrera 5 No.15-80 piso 20 pbx 5878750 ext 12056 www.procuraduria.gov.co 15 Expediente 44457 que se construyeran estructuras de contención y estabilización, como de los drenajes permanentes, de igual forma lo esperado y exigible era que el ente público ejerciera de manera adecuada la tarea de control y mantenimiento de la zona evitando la saturación de agua, con lo que muy seguramente habrían impedido la ruptura y desbordamiento del denominado botadero. En consecuencia al no estar ante causal alguna eximente de responsabilidad, y no haber estado suspendido el contrato le cabe responsabilidad en forma solidaria3 tanto al ente público como a las llamadas en garantía. 2.4. Reconocimiento de perjuicios materiales indirectos. Mejoras. El a quo no acogió en su integridad el dictamen pericial, tomó la estimación po