PGN - LUCRO CESANTE - Disminución laboral

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad patrimonial DAÑO ANTIJURÍDICO-Deber legal de soportarlo Daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligado a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que este resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. IMPUTACIÓN-Señalamiento de la autoridad La imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. LUCRO CESANTE-Disminución laboral En cuanto al hecho de que para la liquidación del lucro cesante, se debe tener en cuenta el porcentaje de la disminución laboral y no el 100%, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia objeto de estudio, esta Delegada comparte los criterios esbozados por el Consejo de Estado sobre el tema.

PROCURADURÍA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá D.C., 30 de mayo de 2011 Doctora.

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente. Sección Tercera Subsección “B”

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000200400016-01 (40326)

5aCdeE/IJJ/CHP

IUS-2011-185023

Ref.: Concepto 11 – 106

Acción de Reparación Directa. Expediente No. 1500123310002004-0001601 (40326).

Demandante: Cenovio Antonio Sánchez y otros.

Demandado: Ministerio de Defensa NacionalEjercito

Nacional. Honorable Señora Consejera. En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada procede a emitir concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 28 de Julio de 2010, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. Demanda El señor Cenovio Antonio Sánchez, en ejercicio de la acción de reparación directa3 – prevista en el artículo 86 C.C.A. – solicitó que se declarara administrativa y extracontractualmente responsable a la NaciónMinisterio de DefensaEjercito Nacional, por los daños y perjuicios que se le causaron por las graves lesiones que sufrió aquél cuando cumplía con sus obligaciones como Soldado Profesional del Batallón de la Décima sexta Brigada de la Unidad Táctica Gaula Yopal, el día 3 de septiembre de 2003.

Se manifiesta en la demanda que el Soldado Profesional Cenovio Antonio Sánchez, para el momento de los hechos se encontraba en la ejecución de 3 Fls 18 a 108 del Cuaderno 1 2 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000200400016-01(40326) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-185023 la operación “sacramento 2” en desplazamiento sobre la vía Yopal –Socha y a la altura de la entrada a Sogamoso, en momentos en que determinaban que vía debía continuar, el Cabo Primero Ricardo Cuadros Cuadrado, disparó su arma de dotación oficial que dio en el cuerpo de Cenovio Antonio Sánchez, quien recibió cuatro impactos en sus piernas que le ocasionaron destrucción de tendones en la pierna derecha y esquirlas en rodilla y fémur, razón por la que consideraron que la conducta del Cabo Cuadros fue imprudente y negligente, pese a que por su formación lo supone entrenado en el manejo de armas, lo que lo pone frente a una violación flagrante de los reglamentos de seguridad para las armas de fuego, heridas que le ocasionaron graves lesiones que le dejaron como secuela una discapacidad permanente del 60.01%, que de conformidad con lo dispuesto en la ley 100 de 1993, es considerada como invalidez permanente total y definitiva. Finalmente, y como consecuencia de lo anterior el señor Cenovio Antonio Sánchez fue dado de baja por habérsele decretado una incapacidad permanente, que no lo hacía apto para prestar el servicio militar, de acuerdo con lo señalado por el acta de la Junta Médico Laboral 9477 de fecha agosto 10 de 2005, haciendo efectiva su desvinculación de la Entidad el 30 de septiembre de 2005.

2. Contestación La Nación Ministerio de DefensaEjercito Nacional, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, argumentando de la siguiente manera.

Que la Institución instruye en el manejo de las armas y la milicia castrense, pero que cada persona es responsable de su manipulación y que ocurrido el accidente se le brindó al uniformado la atención necesaria. Señaló que no se evidencia responsabilidad del Estado en el caso analizado, por que no se acreditó la existencia de un hecho generador del 3 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000200400016-01(40326) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-185023 daño imputable al Estado, ni un nexo de causalidad, pues ocurrió por la culpa o falta personal del agente Estatal. Se afirma que en el sub. judice, no es viable derivar ningún tipo de responsabilidad del Estado, por que si se causó un perjuicio, fue producto de la culpa personal del agente. “plasmada en la imprudencia del Cabo Primero Ricardo Cuadros Cuadrado, al vulnerar el decálogo de seguridad de las armas y desatender las órdenes de sus superiores en el sentido de no tener el fusil cargado. Este descuido no puede imputársele a la Administración, toda vez que se trata de un suboficial que se ha capacitado, ha recibido instrucción en el manejo de las armas y en general de las actividades castrenses”. Formula la excepción de pago parcial.

3. Sentencia de Primera Instancia

El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 28 de julio de 2010, accedió a las pretensiones de la demanda, sosteniendo que: “Examinadas las pruebas del proceso, encuentra acreditada la sala los elementos de la responsabilidad del Estado en este caso de la siguiente manera: Se probó el daño alegado por la parte actora, pues de acuerdo a la copia de la historia( fls 187 a 203), el informe de los hechos( fs 130131) y el acta de junta médica laboral 9477 de 10 de agosto de 2005(fs 176-178,216, 217; 252 y 253), el soldado profesional Cenovio Antonio Sánchez, el día 3 de septiembre de 2003, mientras se encontraba en desarrollo de una operación militar recibió múltiples impactos de bala de arma de fuego de alta velocidad en miembros inferiores que le ocasionaron como secuelas “cicatrices múltiples en miembros inferiores pie caído por lesión de nervio ciático poplíteo externo(..) A) Cicatrices múltiples en miembros inferiores con defecto estético severo B) lesión nervio ciático derecho severa con mayor compromiso peroneo C) limitación movimientos de rodilla derecha (…) y también disminución de la capacidad laboral en un 60.1%. Se acreditó el hecho irregular por riesgo excepcional imputado a la administración, de acuerdo al contenido de la hoja de datos para registro de novedades de personal fuera de combate, y del informe 4 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750

15001231000200400016-01(40326) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-185023 administrativo por lesión No 003 obrante a folio 256, documentos en los cuales se informó que el día 3 de septiembre de 2003, en desarrollo de la operación “sacramento 2”en desplazamiento motorizado sobre la vía Yopal –Socha, aproximadamente a la 4:30 a.m, la patrulla hizo un alto a la entrada del Municipio de Sogamoso, para identificar la vía a tomar hacia Socha y cuando se iba a reiniciar la marcha, se le disparó accidentalmente el fusil al señor Cabo Primero Cuadros Cuadrado Ricardo, resultando herido el soldado Cenovio Antonio Sánchez. (…) De acuerdo con lo anterior, para la Sala no hay duda que las lesiones ocasionadas al demandante, fueron causadas por un miembro de su propia patrulla, que se encontraba en horas y en el lugar del servicio, con utilización de elemento de propiedad oficial y con la impulsión indirecta de prestar el servicio, lo que ubica la imputabilidad material y jurídica del hecho dañoso en el estamento militar y no en la conducta personal e individual del agente, que se ofrezca ajena al consabido servicio, como es necesario para exonerar de responsabilidad al Estado. (…) En suma, el daño sufrido por el demandante, no proviene de un riesgo normal al que se haya expuesto voluntariamente por su profesión, sino a un hecho desbordante de la administración a través de sus agentes, por imprudencia derivada de la negligencia al asegurar un arma de fuego que debe permanecer descargada, en el que además de una falla

del servicio notoria, derivado de dicho comportamiento incurioso, se encuentra acreditado el sometimiento de la víctima a un riesgo excepcional producto de la intervención y uso de armas de fuego (actividades peligrosas) en la producción de la lesión de que fue víctima, que rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas, que no está obligado a soportar. (…) Bajo este panorama, el Tribunal encuentra responsable a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, de las lesiones ocasionadas al ex soldado profesional Cenovio Antonio Sánchez y por consecuencia, se ordenará reparar los perjuicios que de acuerdo a lo probado, se liquidarán en el acápite correspondiente.”

4. Apelación La parte demandada, presentó recurso de apelación4 contra lo decidido en el numeral 3 inciso 3.1, literal c) del fallo emitido por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 28 de julio de 2010, a través del cual se 4 Fls 340 a 342.

5 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000200400016-01(40326) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-185023 condenó a la NaciónMinisterio de Defensa Nacional, a pagar a las personas que a continuación se discriminan. 3.1. A favor de Cenovio Antonio Sánchez: c) la suma de trescientos siete millones, setecientos mil, cuatrocientos veinticuatro pesos con treinta y cinco centavos

($307.700424.35), por concepto de lucro cesante, argumentando lo siguiente: “Como se demostró en el proceso, la Institución castrense le reconoció y pagó al ex soldado y hoy demandante mediante resolución No 49605 del 30 de noviembre de 2005 y 49734 del 2 de diciembre mismo año (Fs 180 a 185), la suma de $29.082.771.20, como indemnización por las lesiones sufridas el día 3 de septiembre de 2003, en la vía que de Sogamoso conduce a Socha, por lo tanto solicita al Honorable Tribuna, tener en cuenta esa suma de dinero como pago parcial de la indemnización, ya que como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, el daño es uno solo y su indemnización procede solo una vez. De otra parte, se advierte que el Fallador de Primera Instancia, tomó como base para liquidar el perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante debido o consolidado, la totalidad del ingreso del año 2005 $971.395 ( Fl 335 vlto), cuando la disminución de la capacidad laboral del hoy demandante fue 60.1%, es decir que este es el porcentaje que debe tenerse en cuenta para la liquidación y no el 100% del salario, pues a pesar de la lesión, siguió vinculado a la Institución hasta el 30 de septiembre de 2005 ( dos años después de ocurrencia de la lesión), además no consulta la justicia y la equidad, el que el Estado tenga que reconocer una indemnización como si la persona hubiese perdido en un 100% su capacidad laboral, cuando en realidad no es así.”

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

PROBLEMA JURÍDICO.

Los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: ¿Es compatible el reconocimiento y pago de una indemnización legal e “indemnización a forfait”, con la indemnización por responsabilidad extracontractual del Estado? 6 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000200400016-01(40326) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-185023 ¿. La disminución de la capacidad laboral en un porcentaje del 60.01%, origina por disposición legal la calificación de invalido, dicha situación puede dar lugar al reconocimiento del lucro cesante con una base del 100%? Análisis Fáctico.

1. Consta en el proceso que el señor Cenovio Antonio Sánchez, soldado profesional, tuvo una lesión el 3 de septiembre de 20035.

2. Está demostrado que producto de esa lesión, el señor Sánchez perdió su capacidad laboral en un 60.1%6

3. El señor Cenovio Antonio Sánchez, nació el 15 de septiembre de 1975, de acuerdo a la copia de la cédula de ciudadanía y del registro del acta médica junta médica laboral7

4. El demandante sirvió a la Institución Militar hasta el día 30 de septiembre de 2005, cuando fue retirado por incapacidad 8.

5. Aparece acreditado que el ingreso mensual devengado por el señor Sánchez, al momento de su retiro de la Institución Militar equivalía a $777.116, conforme la Resolución 49734 de diciembre 2 de 20059 derivada

del accidente mencionado10

6. Surge de lo anterior que para el día 30 de septiembre de 2005, el demandante contaba con 30 años y 15 días de edad, por ende, su expectativa de vida conforme la Resolución 0497 de 20 de mayo de 1997, de la Superintendencia Bancaria, es de 46.24 años(554.38 meses) 5 Folios 130 y 131.Cuaderno 1. 6 Fls.252 y 253 cuaderno 1. 7 Folios 252 y 254 vlto cuaderno 1. 8 Fls 261 del cuaderno 1. 9 Fl 181 del cuaderno 1. 10 Fls. 80 a 81 del cuaderno 1.

7 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000200400016-01(40326)

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IUS-2011-185023 ANÁLISIS JURÍDICO El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, los elementos de la responsabilidad en general descansan en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligado a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa

que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que este resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Y en cuanto a. la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar al caso en concreto una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. 8 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000200400016-01(40326)

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IUS-2011-185023 Con respecto a la aplicación del título de imputación denominado riesgo

excepcional, el H. Consejo de Estado dijo: “Así mismo, se configura responsabilidad cuando se somete al funcionario a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima sea causado con arma de dotación oficial, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo, por la creación del riesgo. En todo caso, el funcionario y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho tendrán derecho a las prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait). Así, la Sala ha declarado la responsabilidad del Estado en los eventos en los cuales se ha acreditado el hecho de haber sometido a los miembros de la Fuerza Pública a asumir riesgos superiores a los que normalmente deben afrontar como consecuencia de las acciones u omisiones imputables al Estado.”11 (Negrillas fuera de texto)

EL CASO CONCRETO.

El 30 de noviembre de 2005, el Ejercito Nacional, mediante Resolución No 49605, reconoció y ordenó el pago de prestaciones sociales a un personal de soldados profesionales (23), por el tiempo de servicio prestado a la Fuerza de acuerdo a la hoja de servicios que reposa en el expediente prestacional así: a) Bonificación Ochenta y Cuatro Millones Novecientos siete mil Doscientos treinta pesos ($84.907.230.00). b) Cesantía Definitiva: Cincuenta Millones Cuatrocientos Cincuenta y Cuatro Mil Seiscientos Diecisiete pesos ($50.454.617.oo) incluido el periodo de instrucción de los cuales le correspondió a Cenovio Sánchez, la suma de ($3.753.813.00).12

El 2 de diciembre de 2005, mediante Resolución No 49734, se ordenó reconocer y pagar a favor del soldado profesional Cenovio Antonio Sánchez, la suma de treinta y cuatro millones trescientos cuarenta y ocho 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de marzo de 2010. Radicado: 19287.

Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio. 12 Fls 183 a 184 Cuaderno 1.

9 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000200400016-01(40326) 5aCdeE/IJJ/CHP IUS-2011-185023 mil quinientos veintisiete ($ 34.348.527.00), por disminución de la capacidad laboral13. Pretende la parte demandada en el recurso de apelación, que la sumatoria de estos dos valores reconocidos al señor Cenovio Sánchez, por valor de ($38.102.348.00), sean descontados al total reconocido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, el 10 de julio de 2010, por concepto de indemnización por lucro cesante consolidado y futuro, el cual ascendió a la suma de ($307.700.424.35), con el argumento que el daño es uno, lo cual no comparte este Despacho, en razón a que como lo advirtiera el Tribunal Administrativo de Boyacá, las indemnizaciones provenientes de prestaciones laborales como la cesantía definitiva, así como las liquidadas por indemnización a forfait (como la indemnización por disminución de la

capacidad laboral) son compatibles con la indemnización por responsabilidad extracontractual del Estado, lo que no da lugar a descuento alguno. En efecto, ha dicho el Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos que cuando en el ordenamiento jurídico de manera previa se establecen una serie de compensaciones, reconocimientos prestacionales especiales que en derecho francés se han denominado “indemnización a forfait”, su reconocimiento es compatible con la indemnización a cargo de quien es encontrado responsable de un daño, por cuanto la causa jurídica de la primera es la ley, y la causa jurídica de la indemnización plena proveniente de la responsabilidad, es el daño mismo. Que por lo tanto como las dos tienen causas jurídicas distintas no se excluyen entre si. En cuanto al hecho de que para la liquidación del lucro cesante, se debe tener en cuenta el porcentaje de la disminución laboral y no el 100%, como lo hizo el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia objeto de estudio, esta Delegada comparte los criterios esbozados por el Consejo de Estado sobre el tema: 13 Fls 181 y 182. 10 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000200400016-01(40326)

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IUS-2011-185023 (…) “La Sala advierte que de acuerdo con la jurisprudencia adoptada, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la ley 100 de 1993, se condena al 100% del pago del lucro cesante cuando una persona ha perdido

el 50% o más de su capacidad laboral, entendida este como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico mental y social que le permiten desempeñarse en su trabajo habitual (Decreto 917 de 1999) art. 2 lit. c”14 De lo que se infiere que la pérdida o merma de la capacidad laboral del 50% o superior origina por disposición legal la calificación de inválido, lo cual da lugar al reconocimiento del lucro cesante con una base del 100%, como fue reconocido por el operador jurídico en el caso que nos ocupa. CONCEPTO Para responder los problemas jurídicos planteados se concluye que: Son compatibles el reconocimiento y pago de la indemnización legal e “indemnización a forfait”, con la indemnización por responsabilidad extracontractual del Estado, en razón a que sus causas jurídicas son distintas, las primeras como el auxilio de cesantías y la indemnización a forfait, su causa es la relación laboral y la ley, en tanto que para las segundas su causa jurídica es el daño mismo o la reparación del perjuicio ocasionado, de lo que se infiere que son compatibles y por ende acumulables, no siendo procedente el descuento solicitado por la demandada en el caso. La disminución de la capacidad laboral en un porcentaje del 60.01%, origina por disposición legal la calificación de invalido, por tanto dicha situación da lugar al reconocimiento del lucro cesante con una base del 100%, con fundamento en la jurisprudencia adoptada en aplicación de lo dispuesto en el artículo 38 de la ley 100 de 1993. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de marzo de 2006, expediente

13.887 11 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000200400016-01(40326)

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IUS-2011-185023 Esta Procuraduría Delegada deja a consideración de la Honorable Sala de Decisión el presente concepto, mediante el cual solicita confirmar la sentencia de primera instancia. Del señor Consejero,

ISNARDO JAIMES JAIMES

Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado 12 Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 15001231000200400016-01(40326)

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