PGN - LUCRO CESANTE - No está llamada a prosperar. jurisprudencia del consejo de estado

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO REPARACIÓN DIRECTA-Omisión, Imprudencia y falta de diligencia del personal médico en el tratamiento médico de una menor fallecida RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por la prestación del servicio público de salud. Consejo de Estado CARGA DINAMICA DE LA PRUEBA-Para sustentar que no en todos los eventos se podía acudir de forma tajante al régimen de falla presunta, en materia de servicios médicos El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo incorporó el concepto de la carga dinámica de la prueba, para sustentar que no en todos los eventos se podía acudir de forma tajante al régimen de falla presunta, para efectos de determinar la responsabilidad del Estado en materia de servicios médicos, fue así como en providencia de 10 de febrero de 2000 expuso: "En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo

de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión. PRUEBA INDICIARIA-Como mecanismo idóneo para sustentar los fundamentos de hecho de la demanda/ PRUEBA INDICIARIA-Jurisprudencia "Se observa, que, tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión -ni siquiera eventual - del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin embargo, que la demostración de la causalidad se realice de manera indiciaria, siempre que, dadas las circunstancias del caso, resulte muy difícil - si no imposible - para el demandante, la prueba directa de los hechos que permiten estructurar ese elemento de la obligación de indemnizar. En la valoración de estos indicios tendrá especial relevancia el examen de la conducta de las partes, especialmente de la parte demandada, sin que pueda exigírsele, sin embargo, que demuestre, en todos los casos, cuál fue la causa del daño, para establecer que la misma es ajena a su intervención". Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co J.C.R. PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59992 - (730012331000201100128-02) FALLA PROBADA-Jurisprudencia "Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Se acoge dicho criterio porque además de ajustarse a la normatividad vigente (art. 90 de la Constitución y 177 del Código de Procedimiento Civil), resulta más equitativa. La presunción de la falla del servicio margina del debate probatorio asuntos muy relevantes, como el de la distinción entre los hechos que pueden calificarse como omisiones, retardos o deficiencias y los que constituyen efectos de la misma enfermedad que sufra el paciente. La presunción traslada al Estado la carga de desvirtuar una presunción que falló, en una materia tan compleja, donde el alea constituye un factor inevitable y donde el paso del tiempo y las condiciones de masa (impersonales) en las

que se presta el servicio en las instituciones públicas hacen muy compleja la demostración de todos los actos en los que éste se materializa". FALLA PROBADA DEL SERVICIO-Quien alegue un defecto en la prestación del servicio médico asistencial, debe de acreditar dicha irregularidad, así como también el daño y el nexo causal entre aquélla y éste De igual forma, para que pueda predicarse la existencia de una falla en materia médica, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que es necesario que se demuestre que la atención no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso. Del mismo modo, en materia del servicio médico asistencial deberá probarse que éste no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. C.R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59992 - (730012331000201100128-02) ASISTENCIA MEDICA-Corresponde a una actividad compleja en la que confluyen una serie de actos tendientes a planificar, preparar y ejecutar el acto médico propiamente dicho RESPONSABILIDAD MÉDICA-No se requiere certeza en la determinación de la

causa, sino que se admite la acreditación de una causa probable RESPONSABILIDAD POR FALLA MÉDICA-Jurisprudencia Ahora bien, aunque en el proceso de evolución del régimen de responsabilidad estructurado en torno a la prestación del servicio médico, la jurisprudencia del Consejo dio aplicación a las teorías de la falla presunta del servicio y la carga dinámica de la prueba, es igualmente cierto que la utilización de dichos títulos de imputación fue rectificada por la propia Corporación. Al respecto en decisión de 7 de noviembre de 2012, se precisó: (...) La Responsabilidad por falla médica ha evolucionado a lo largo de los años, pasando desde el régimen de falla probada del servicio, la falla presunta del servicio, la carga dinámica de la prueba y en el año 2006, mediante Sentencia del 31 de agosto, volvió al régimen de falla probada, en razón de la complejidad de los temas médicos y la dificultad para las instituciones públicas en el ámbito probatorio, debido al tiempo que transcurre y la cantidad de casos que manejan. (...) IMPUTACIÓN-Corresponde a la falla probada del servicio FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO-Su demostración corre por cuenta de la parte demandante DAÑO-En el asunto bajo estudio se encuentra plenamente acreditado el daño antijurídico DAÑO ANTIJURIDICO-Imputación 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. C.R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59992 - (730012331000201100128-02) RESPONSABILIDAD-Esta Delegada concuerda con la posición del Tribunal de instancia en el sentido de no asistirle responsabilidad de los hechos EMBARAZO DE ALTO RIESGO-Lo que está suficientemente documentado no solo en el plenario, sino en la literatura médica DICTAMEN PERICIAL-Resulta coincidente con los hechos, la historia clínica y la prueba documental y testimonial Por último, esta Delegada del M.P. le da plena credibilidad al dictamen pericial, toda vez que, resulta coincidente con los hechos, la historia clínica y la prueba documental y testimonial, en lo que corresponde al error de diagnóstico en relación con los exámenes radiológicos (ecografías), en la valoración de los especialistas y orden prolongada de inducción, así como la demora en remisión a un Centro Clínico de mayor complejidad. No obstante, no se detiene en que ese error inicial de diagnóstico, de carácter radiológico está ligado a la deformidad del útero de la paciente, lo que conllevó precisamente a no poder determinar que el feto crecía por fuera del útero y no tomar decisiones oportunas a partir del mismo. ERRORES-Existencia RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL-Llamamiento en garantía LUCRO CESANTE-No está llamada a prosperar. Jurisprudencia del Consejo de Estado “En relación con el reconocimiento del lucro cesante a favor de los padres, la jurisprudencia ha dicho que en tratándose de la muerte de un menor de edad no hay lugar

a reconocer el lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, por tener carácter de eventual, salvo que se acreditara con grado de certeza la obtención futura de estos ingresos. En efecto, en sentencia de 10 de agosto de 2001, Exp. No. 12555, se estableció:"Así el daño sea futuro debe quedar establecida la certeza de su ocurrencia, no 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. C.R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59992 - (730012331000201100128-02) puede depender de la realización de otros acontecimientos. Cuando de la muerte de un niño se trata, la Corporación ha negado, tradicionalmente, la indemnización de un daño futuro, consistente en el reconocimiento de lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, por tener carácter de eventual. En efecto, en estos casos el daño futuro está sometido a una doble incertidumbre, por una parte, que el menor llegara a obtener algún ingreso y, que, de cumplirse la primera condición, este se destinaría al sostenimiento de sus padres y hermanos, y no, por ejemplo, que se dedique al sostenimiento propio o a la formación de un nuevo hogar" CONCEPTO No. 103 / 2018 Bogotá, D.C 5 de julio de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera

5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. C.R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59992 - (730012331000201100128-02) EXPEDIENTE: 730012331000201100128-02 (59992) Acción de Reparación Directa – FALLA MÉDICA

ACTOR: MIGUEL ANTONIO ARIAS ROJAS y OTROS

DEMANDADO: HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA DE CHAPARRAL – HOSPITAL SAN RAFAEL DEL ESPINAL y OTROS Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMAR la sentencia recurrida. / Se presentó falla en la prestación del servicio médico / El personal médico de los Hospitales San Juan Bautista de Chaparral (Tolima) y San Rafael del Espinal (Tolima), erraron en el diagnóstico inicial / Omisión, Imprudencia y falta de diligencia del personal médico en el tratamiento médico / El daño irrogado devenido de la actuación ligera y negligente del personal médico de los dos centros hospitalarios que inicialmente atendieron a la menor fallecida / Los supuestos de la causa, en el caso sub examine, guardan relación con el régimen de responsabilidad estructurado por la jurisprudencia en los casos en que se presenta una falla probada en la prestación del servicio de salud.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del orden jurídico, además de la protección del patrimonio público, y de los derechos y las garantías fundamentales. I ANTECEDENTES 1.1. La demanda – Síntesis del caso El 9 de febrero de 2011 (folios 1 a 35 c.1.) ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del C.C.A., concurrieron los ciudadanos Miguel Antonio Arias Rojas y María Georgina Arboleda (padre y madre), y otros familiares, para que se declare la responsabilidad extracontractual del Departamento del Tolima, Hospital San Juan Bautista de Chaparral (Tolima), 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. C.R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59992 - (730012331000201100128-02) Hospital Federico Lleras Acosta de la ciudad de Ibagué y Hospital San Rafael del Espinal (Tolima), de los perjuicios morales, materiales y daño a la vida de relación, derivados del fallecimiento de la menor M.F.A.A. el 18 de abril de 2009, a causa de un cuadro de sepsis de origen abdominal.

Se aduce en la demanda que la menor M.F.A.A. en estado de embarazo fue internada en el hospital de Chaparral (Tolima) el día 14 de marzo de 2009 por presentar sangrado vaginal. Pasados diez (10) días y por considerar que no tenían capacidad de atención, la menor fue remitida al Hospital San Rafael del Espinal (Tolima). Con mediación de la Defensoría del Pueblo, el personal del hospital solo se limitó a informar que a la menor se le estaban suministrando medicamentos para expulsar el feto. El día 23 de marzo de 2009 es internada en el Hospital San Rafael remitida desde Chaparral supuestamente para practicarle un legrado. Una vez realizada la intervención quirúrgica, el día 24 de marzo se le dio salida. En el control efectuado el 30 de marzo de 2009 en el Hospital Juan Bautista de Chaparral, se le ordenó una ecografía y una vez realizada se percataron que el feto aún se encontraba en el cuerpo de la menor, razón por la cual la remiten nuevamente al Hospital San Rafael de Espinal en donde fue hospitalizada el día 31 de marzo de 2009. En esta oportunidad, se le siguió suministrando el medicamento para que expulsara el feto. El 03 de marzo de 2009 los familiares fueron enterados de una nueva intervención quirúrgica para extraer el óbito del cuerpo de la menor. Una vez realizada la intervención, se les informa a los familiares que el feto se encontraba 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. C.R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59992 - (730012331000201100128-02) fuera de la matriz y que además había quedado un residuo de placenta pegado al intestino grueso para lo cual no se podía hacer nada más que intentar su expulsión con medicamentos. Posteriormente el día 08 de abril del mismo año la paciente presentó fiebre muy alta y a partir de allí los médicos se mostraron reservados y no informaban a los familiares el verdadero estado de salud, sin embargo se mostraban preocupados porque la menor sangraba constantemente por la boca. Se señala que el día sábado 11 de abril de 2009, el Dr. Oscar Gonzalo Salcedo García y al Ginecólogo de turno, manifestaron que la menor se encontraba grave y debían internarla en unidad de cuidados intensivos. Ese mismo día, se decide remitir a la menor al Hospital Federico Lleras Acosta de la ciudad de Ibagué. El día 18 de abril de 2009, la menor M.F.A.A. falleció a causa de una infección con la que supuestamente llegó al Hospital San Rafael del Espinal. 1.2. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima en sentencia del treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017), declaró la responsabilidad de los Hospitales San Juan Bautista de Chaparral y San Rafael del Espinal, a cancelar perjuicios morales en una proporción de setenta (70) por ciento por el primero, y treinta (30) por ciento por el segundo, respectivamente. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. C.R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59992 - (730012331000201100128-02) Condenó a la Compañía de Seguros LA PREVISORA S.A., llamada en garantía, de conformidad con el contrato de seguro, a pagar a cada uno de los demandantes las sumas que fueron impuestas mediante esta sentencia a cargo del Hospital San Juan Bautista, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Exoneró a la Compañía de Seguros LA PREVISORA S.A., con ocasión del llamamiento en garantía realizado por el Hospital San Rafael del Espinal. Condenó a la Doctora Gloria Estella Correal, en su calidad de llamada en garantía a reintegrar al Hospital San Juan Bautista Chaparral el cincuenta (50%) por ciento del valor de la condena impuesta a dicha entidad. Al respecto, el Tribunal señaló que el reintegro solo fuera exigible después que se haya hecho efectivo el pago de los perjuicios reconocidos a los demandantes. Concluyó el Tribunal del análisis realizado a todo el material probatorio aportado, en especial a las historias clínicas aportadas por las diferentes instituciones hospitalarias que intervinieron en la atención médico-hospitalaria de la menor M.F.A.A. que: “…al tener indicios de la presencia de un útero deforme, y un embarazo que se gestaba extrañamente fuera del mismo, lo aconsejable, atendidas, las especiales condiciones de riesgo, era extremar precauciones, no ahorrar recursos en exámenes e identificación

oportuna de su situación y diagnóstico y consiguiente remisión a un Centro de atención donde pudiera garantizarse su vida y la del bebé gestante. De todo lo expresado en precedencia dan cuenta no sólo la historia clínica, sino las afirmaciones realizadas por el Hospital Federico Lleras, que señala que la paciente llegó en condiciones, que ya no era posible realizar ninguna actuación efectiva para salvar su vida, y describe los errores cometidos en su atención inicial…” 1.3. De los recurso de apelación interpuestos. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. C.R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59992 - (730012331000201100128-02) 1.3.1. La parte accionante. El apoderado de la parte accionante incoa recurso de apelación, mediante el cual manifiesta su desacuerdo con el fallo proferido, en el sentido de considerar que dentro del proceso quedaron demostrados los perjuicios materiales por lucro cesante que deben ser reconocidos a favor de los padres. Al respecto argumenta, que según la jurisprudencia del Consejo de Estado, se tiene que el hijo soltero presta auxilio económico a sus padres hasta los 25 años de edad. Agrega, que se trata de una situación peculiar de pobreza extrema, en donde la fuerza laboral de la menor, constituía un auxilio económico a sus padres, hecho que considera quedó

demostrado testimonialmente. 1.3.2. La Previsora Compañía de Seguros Disiente de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, toda vez que señala, que de las pruebas y en especial de lo reflejado en la Historia Clínica, se puede observar que a la paciente, el HOSPITAL SAN JUAN BAUTISTA ESE DE CHAPARRAL TOLIMA y el HOSPITAL SAN RAFAEL DEL ESPINAL, le prestaron la atención y cuidado, conforme a los recursos médico-científicos, laboratorio, logísticos, y la atención necesaria, conforme a los protocolos establecidos para el procedimiento y manejo del caso clínico que la menor afectada requería, así mismo conforme al grado de complejidad del Hospital. Considera que, debe tenerse en cuenta que para que exista cobertura de la póliza de seguro vinculada No. 1001288, el proceso debe haberse conocido por primera 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. C.R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59992 - (730012331000201100128-02) vez, dentro del periodo de vigencia del seguro o de la extensión prevista en la póliza cuando se otorgue. Agrega que estas pólizas operan por reclamación no por ocurrencia, es decir, que solo puede afectarse la póliza vigente al momento de la reclamación de los hechos, siempre y cuando la póliza o el contrato de seguro

este vigente en ese momento. Lo anterior, teniendo en cuenta que la muerte ocurrió el 18 de abril de 2009 y el Hospital San Juan Bautista de Chaparral, aporta la póliza 1001288, que tenía vigencia 29 de marzo de 2008 hasta el 29 de marzo de 2009. El Hospital San Rafael del Espinal 1001288, aporta la póliza que tenía vigencia 23 de marzo de 2010 hasta el 23 de marzo de 2011. Manifiesta que el Hospital San Juan Bautista de Chaparral y el Hospital San Rafael del Espinal, efectúan el llamado en garantía de la compañía de seguros en mayo de 2011, por lo cual aduce que no se cumplen los requisitos por aplicación de la CLÁUSULA CLAIMS MADE. 1.3.3. Hospital San Juan Bautista E.S.E. Chaparral (Tolima) Considera que en el caso objeto de examen, no pueden llamarse errores de diagnóstico o falta de este, pues al tratarse de patologías raramente presentadas, difíciles de diagnosticar y que incluso escapa a los ojos de múltiples profesionales con basta idoneidad, y a las ayudas diagnosticas con que cuentan, no existe error del profesional o la entidad que en la prestación del servicio, pues conforme a la capacidad y al personal con que se contaba, se brindó toda lo que a mano se tuvo en pro de la salud de la paciente y a lo observado en el cuadro clínico presentado por la misma. Agrega, que de la complicación propia de la enfermedad de base de 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. C.R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59992 - (730012331000201100128-02) la menor, se logra evidenciar su realidad médica, que en otra posición nunca se hubiese podido prever u observar. Argumenta, que en la historia clínica del Hospital San Rafael, se evidencia que la paciente presentaba múltiples comorbilidades, su tempranísima edad (14 años); gestación sin controles prenatales; útero bicorne (patología complicada, escasa), nunca visto ni diagnosticado con anterioridad en la paciente y de difícil diagnóstico durante su atención, que la predispone a la condición de embarazos ectópicos y abdominales; embarazo abdominal de 17 semanas (no visto por no tener cuidados prenatales, además de ser una patología poco frecuente) conforme se evidencia en el acervo probatorio; practica de laparotomía por aborto retenido con complicación, todas y cada una con riesgos propios a la salud y vida de la paciente y que juntas, unas físicas y otras por negligencia de la paciente y de la familia de la misma, llevaron a la paciente a una posibilidad de muerte como resultado propio de su padecimiento. 1.3.4. Hospital San Rafael E.S.E. del Espinal (Tolima) Considera necesario señalar, que existe incongruencia en la sentencia emitida por el Tribunal, en cuanto a que si bien resalta que ha valorado las pruebas mencionadas, se limita a emitir su decisión en apartes y no en un estudio conjunto de las mismas. Esto debido a que, tras haber valorado las pruebas se tuvo demostrado que se trataba de una paciente menor de edad, cuyo útero

presentaba una deformidad congénita, situación que contribuyó al error en el diagnostico al no permitir evidenciar en el informe radiológico a real ubicación del feto fuera del útero. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. C.R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59992 - (730012331000201100128-02) Aduce además que, si como se encuentra demostrado en el proceso, se trataba de una paciente en situación médica crítica, no puede predicarse responsabilidad del Hospital San Rafael E.S.E. de El Espinal, aunado a que este actuó de una manera diligente y prudente en la atención prestada a la menor. II CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos:  ¿Procede el reconocimiento a favor de los padres por concepto de lucro cesante, teniendo en cuenta que en relación a este, la jurisprudencia ha dicho que tratándose de la muerte de un menor de edad no hay lugar a reconocer el lucro cesante por unos hipotéticos ingresos del menor, por tener carácter de eventual?  ¿Les asiste responsabilidad a las entidades accionadas por error en el diagnóstico y consecuentemente la falta de oportunidad en la atención médica brindada a la menor M.F.A.A., hecho que lamentablemente al final le produjo la muerte?  ¿En el caso objeto de análisis, la complicación en el estado de salud de la

menor M.F.A.A., que desencadenó en su muerte, sobrevino por desacierto en el 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. C.R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59992 - (730012331000201100128-02) diagnóstico y tratamiento médico inicial equivocado del 14 al 23 de marzo de 2009 a cargo del Hospital San Bautista de Chaparral (Tolima), y los días 23 y 24 de mismo año en el Hospital San Rafael de Espinal (Tolima), por tanto, constituye una falla del servicio médico asistencial imputable a dichas instituciones, o por el contrario, el servicio se prestó conforme a la Ley 23 de 1981 y la muerte de la paciente no le resulta imputable a la demandada?.  ¿La póliza de seguro de la llamada en garantía Compañía de Seguros LA PREVISORA S.A suscrita con el Hospital San Juan Bautista, se encontraba vigente para la época de prestada la atención médico-hospitalaria a la menor fallecida y por tanto debe responder conforme lo dispuso el Tribunal Administrativo del Tolima en el fallo que se recurre? 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad del Estado por la prestación del servicio público de

salud. Consejo de Estado El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo incorporó el concepto de la carga dinámica de la prueba, para sustentar que no en todos los eventos se podía acudir de forma tajante al régimen de falla presunta, para efectos de determinar la 14 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

J. C.R.

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 59992 - (730012331000201100128-02) responsabilidad del Estado en materia de servicios médicos, fue así como en providencia de 10 de febrero de 20001 expuso: "En efecto, el planteamiento ha llevado a aplicar, en todos los casos de daño causado en desarrollo de la prestación del servicio médico asistencial, la teoría de la falla del servicio presunta, exigiéndosele siempre a las entidades públicas demandadas la prueba de que dicho servicio fue prestado debidamente, para poder exonerarse de responsabilidad. Resulta, sin embargo, que no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas. Habrá que valorar, en cada caso, si éstas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está,

precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio. Así las cosas, la tarea del juzgador resulta más ardua y exigente, pues es él quien debe establecer, en cada caso, cuál de las partes se encuentra en condiciones más favorables para demostrar cada uno de los hechos relevantes, en relación con la conducta del demandado, para adoptar la decisión. Así pues, en un pronunciamiento posterior sostuvo, que entratándose de probar la relación de causalidad, no siempre es posible demostrarla a través de prueba directa, por lo que, en aras de aligerar la carga demostrativa a cargo del demandante, se admitió la prueba indiciaria como mecanismo idóneo para sustentar los fundamentos de hecho de la demanda; Así lo manifestó en sentencia de 14 de junio de 20012, al respecto sostuvo: "Se observa, que, tratándose de la relación de causalidad, no se plantea la inversión -ni siquiera eventual - del deber probatorio, que sigue estando, en todos los casos, en cabeza del demandante. No se encuentra razón suficiente para aplicar, en tales situaciones, el citado principio de las cargas probatorias dinámicas. Se acepta, sin 1 Consejero Ponente Dr. ALIER EDU