PGN - LUCRO CESANTE - Noción

REPARACIÓN DIRECTA-Contra el Ejército Nacional por los daños ocasionados por la omisión del deber de prestar la debida seguridad lo que al parecer causó la muerte de dos ciudadanos en una emboscada perpetrada por la columna móvil Arturo Ruíz de las FARC, hallándose bajo la custodia y cuidado del Batallón de Ingenieros N.º 15 General Julio Londoño BIJUL RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Falla en el servicio DAÑO ANTIJURÍDICO-Alcance de la noción según la jurisprudencia del Consejo de Estado

LUCRO CESANTE-Noción

PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA-Noción RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO-Elementos esenciales para su configuración CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Marco legal Expediente No 27001-23-31-000-2011-00093-01 (56.049)

Medio de Control: Acción de Grupo

Concepto: Ministerio Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No 052/ 2022

Bogotá, D.C., 25 de abril de 2022

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente Doctor FREDY IBARRA MARTÍNEZ

E. S. D.

EXPEDIENTE : 27001-23-31-000-2011-00093-01 (56.049)

MEDIO DE CONTROL : REPARACIÓN DIRECTA

LEY DEL CASO : DECRETO 01 DE 1984

DEMANDANTE : WILLIAM ALFONSO CORREA Y OTROS

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA –

EJÉRCITO NACIONAL

ASPECTOS DE ESPECIAL ANTENCIÓN: ATENTADOS TERRORISTAS y

COMPULSA DE COPIAS CON MIRAS A LA ACCIÓN DE REPETICIÓN. -1El Ministerio Público presenta su concepto en el proceso de la referencia, en el cual se abordarán los siguientes puntos de análisis:

I. ANTECEDENTES I.1. Demandantes, hechos, argumentos de la demanda, pretensiones y alegatos ante la primera instancia I.2. Demandados, contestación, excepciones y alegatos ante la primera instancia I.3. Sentencia de primera instancia I.4. Apelación de la parte demandante I.5. Alegatos de los demandados ante la segunda instancia I.6. Petición de pruebas por parte del apelante ante la segunda instancia

2 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 27001-23-31-000-2011-00093-01 (56.049)

Medio de Control: Acción de Grupo

Concepto: Ministerio Público

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO II.1. Saneamiento del proceso II.2. Verificación de presupuestos procesales para incoar la acción II.2.1. Caducidad, competencia, legitimación, conciliación prejudicial y judicial, medio de control y título de imputación II.3. Problema Jurídico – escogencia del título de imputación y desarrollo del mismo.

II.3.1. ¿Hubo participación del Estado de manera directa o indirecta?

II.3.2. ¿El Estado por medio del Ejército Nacional tenía la posición de garante? II.3.3. ¿Existió un riesgo en el lugar y el día de los hechos? II.3.4. ¿El Estado por medio del Ejército Nacional conoció el riesgo de manera directa o el mismo era previsible? II.3.5. Verificación de las actuaciones que desplegó el Ejército Nacional para minimizar o contrarrestar el riesgo, examen de la situación para determinar si la Administración actuó de manera temeraria o imprudente frente al riesgo. II.4. Configuración de los elementos de la responsabilidad en casos de atentados terroristas (Frente a los Homicidios de Omar Alberto Arboleda Tejada, Willkiller Murillo y Jhon Mario Zapata Bonilla – Sujetos de Especial Protección) II.5. Liquidación de perjuicios II.6. Conclusiones II.7. Compulsa de copias con miras a la acción de repetición y otras sugerencias II.8. Condena en costas

III. CONCEPTO

I. ANTECEDENTES

1.1 DEMANDANTES, HECHOS, ARGUMENTOS DE LA DEMANDA,

PRETENSIONES Y ALEGATOS ANTE LA PRIMERA INSTANCIA

3 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 27001-23-31-000-2011-00093-01 (56.049)

Medio de Control: Acción de Grupo Concepto: Ministerio Público -2Demandantes: El presente medio de control fue instaurado el 3 de julio de

2011 por tres grupos de familias así:

I. -3MARIA ADELAIDA TABORDA QUINTERO (madre), WILLIAM ALONSO CORREA

(padre de crianza), MARLON DARIO CORREA TABORDA, MARIA YANETH

ARBOLEDA TABORDA (hermanos), GLORIA NANCY MARTINEZ (compañera permanente), CARLOS ANDRES CASTAÑO MARTINEZ y BLANCA VIVIANA CASTAÑO MARTINEZ (hijos de crianza) del fallecido señor OMAR ALBERTO

ARBOLEDA.

II. -4BLANCA INÉS MURILLO RIOS (madre), ALFONSO LOPEZ VARGAS (padre de

crianza), JACKELINE PEÑA MURILLO (hermana), ANDRÉS ALEXANDER LÓPEZ

MURILLO (hermano), MILLERLANDY MURILLO (hermana), MARISOL ARCILA DIAZ

(esposa) del fallecido señor WILKILLER MURILLO.

III. -5MARTHA TERESA MUÑOZ ARANGO (representante), obrando en nombre y representación de YURI JASMIN, MARLON ANDRES, JESSICA ALEJANDRA y LILLEY XIMENA ZAPATA MUÑOZ (hijos), del fallecido señor JHON MARIO ZAPATA BONILLA; todos los tres grupos debidamente representados por el mismo apoderado judicial. -6Hechos: Los demandantes pretenden la declaratoria de responsabilidad de la entidad demanda por la presunta omisión en su deber de prestar la debida seguridad a los ciudadanos, con ocasión de los homicidios en persona protegida de OMAR

ALBERTO ARBOLEDA, WILKILLER MURILLO y JHON MARIO ZAPATA BONILLA,

toda vez que estas personas perdieron la vida el 27 de julio de 2009 en medio de una emboscada perpetrada por la columna móvil Arturo Ruíz de las FARC, hallándose bajo la custodia y cuidado del Batallón de Ingenieros N.º 15 “General Julio Londoño” BIJULLas Ánimas, adscrito a la Brigada de Selva N.º 15 de Quibdó - 7ª División, con base en el municipio de Unión Panamericana del Departamento del Chocó. -7Los hechos se han resumido así: -8En el marco de la estrategia de erradicación manual voluntaria de cultivos ilícitos, el gobierno nacional por medio de la Agencia Presidencial para la Acción Social contrata empresas que a su vez subcontratan los 4 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 27001-23-31-000-2011-00093-01 (56.049)

Medio de Control: Acción de Grupo Concepto: Ministerio Público grupos móviles de erradicación (GME), usualmente conformados por 28 erradicadores, dos rancheros y un capataz, que se desplazan a las zonas de los cultivos ilícitos por períodos variables de tiempo, para cumplir la erradicación de las plantas de coca, amapola o marihuana; cuya protección corre a cargo de la Policía, Ejército o Armada, según corresponda a la zona a intervenir. -9En el caso bajo examen y siendo el año 2009, la persona jurídica

contratada por el Gobierno para este fin fue la empresa EMPLEAMOS S.A. quien vinculó a OMAR ALBERTO ARBOLEDA, WILKILLER MURILLO y JHON MARIO ZAPATA BONILLA como erradicadores de las plantaciones de los cultivos ilícitos en zonas del Departamento del Chocó. -10Después de 28 días en la zona, siendo el 27 de julio de 2009, los erradicadores señalados, fueron conducidos a una lancha de propiedad del Batallón BIJUL antes de las 6:00 P.M., la cual estaba tripulada por personal militar y se dirigía por el río San Juan con destino a Andagoya, lugar donde desembarcarían para tomar los camiones del Ejército que los llevarían hasta La Victoria, lugar a donde se efectuaría la erradicación. -11Los erradicadores manuales iban a ser trasladados a esa zona porque el orden público existente en el lugar donde se encontraban era de alto riesgo, toda vez que múltiples sectores de la población se oponían a la erradicación de los cultivos ilícitos aduciendo falta de garantías y sustitución de cultivos por parte del gobierno nacional, lo cual había generado protestas y difícil manejo del orden público de acuerdo a lo certificado por el Segundo Comandante del Batallón de Ingenieros Nº 15 "General Julio Londoño", en misiva dirigida al Comandante de Policía del Departamento del Chocó, cuatro días antes del suceso mortal. En dicha misiva el Segundo comandante le pidió refuerzos a la Policía pero se le contestó que no tenían personal a disposición y que debían dirigirse a

Medellín. -12El mismo militar se dirigió al también Comandante de la Brigada de Selva Nº 15 para informar de los hechos que se estaban registrando. -13Los demandantes aseveran que el día 27 de julio de 2009, cuando los erradicadores y militares se desplazaban por el sector de Punto Paimadó, fueron emboscados con artefactos explosivos desde la orilla del río, produciendo el naufragio de la nave y la muerte de algunos miembros de la Fuerza Pública y de varios erradicadores, entre ellos, las víctimas directas de la presente demanda. -14Destacan que el resultado final del atentado fueron seis militares dados de baja, los tres erradicadores cuyas familias se han constituido en 5 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 27001-23-31-000-2011-00093-01 (56.049)

Medio de Control: Acción de Grupo Concepto: Ministerio Público los demandantes en el proceso de la referencia, dos erradicadores lesionados y cinco ilesos. -15Argumentos de la demanda : los accionantes consideran que los señores OMAR ALBERTO ARBOLEDA, WILKILLER MURILLO y JHON MARIO ZAPATA BONILLA fueron sometidos a un riesgo excepcional pues se desplazaban en una embarcación del Ejército y estaban acompañados por miembros de la Fuerza Pública.

Aunado a lo anterior, indican que la situación de orden público en el lugar estaba

alterada al punto de que el Ejército tuvo que solicitar apoyo de fuerzas antidisturbios de la Policía Nacional para repeler la gran cantidad de personas entraron a los cultivos de coca y bloqueaban el proceso de erradicación manual de cultivos ilícitos de la Presidencia de la República. Ante esa situación el Ejército reconoció que no tenían entrenamiento para contrarrestar dichos motines. -16En el mismo sentido se tiene que desde el Batallón en mención se informó a la Brigada de Selva que desde el 6 de julio de 2009 hubo una reunión con los alcaldes del medio rio San Juan, Medio Baudó, Sipí y Condoto, a la cual asistió un personal del programa que no tomó ninguna decisión sobre los disturbios, sumado al hecho por el cual en dicha reunión no hizo presencia la directora del programa y tampoco hubo ningún acuerdo con la población civil. -17Ante esa situación el nuevo Comandante del Batallón de Ingenieros No. 15 RAMON ALBERTO ASCENSIO DURAN, en certificación del 02 de noviembre de 2010, señaló que el grupo de erradicadores " ... debían ser objeto de seguridad por parte de todas las instituciones que integran la Fuerza Pública en la zona, debido a que la situación de orden público no era la mejor en los municipios de Alto Baudó-Medio Baudó-Bajo Baudó, -cantón de San Pablo-río Quito-medio San Juan e Istmina del Departamento del Chocó, donde se presentaba un alto índice de actividades del narcotráfico acompañados por la presencia de grupos de bandas criminales y brazos armados al servicio del narcotráfico, quienes se disputaban los corredores de movilidad

en la zona". -18Los demandantes señalan que “El ataque contra el grupo de erradicadores tuvo su origen no solo en el programa de erradicación, sino en la presencia de la Fuerza Pública, que hizo que la subversión pusiera los ojos en el grupo de personas que se desplazaban en una lancha de propiedad del Ejército Nacional, piloteada por un 6 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 27001-23-31-000-2011-00093-01 (56.049)

Medio de Control: Acción de Grupo Concepto: Ministerio Público miembro de la misma institución y con la presencia de otros tantos militares más”; anotando que no se puede aducir el hecho de un tercero pues aunque la conducta criminal fue desplegada por la subversión, lo cierto es que el hecho era previsible debido a la situación de orden público en el lugar de los hechos. -19Consideran que el riesgo no solo era previsible sino que tenía un carácter superlativo por las siguientes razones: “(i) por la actividad que se iba a desplegar, consistente en la erradicación manual forzosa; (ii) por la gravísima situación de orden público que vivía el sector; (iii) por la oposición de los moradores al programa de erradicación; (iv) porque era de tal magnitud que se pidió la presencia del grupo antimotines de la Policía Nacional; (v) porque el comandante del Batallón "JULIO

LONDOÑO" se dirigió a su comandante de Brigada, para que adoptara planes de contingencia; (vi) porque para desplazar a los erradicadores, no se tomaron las medidas necesarias de protección, toda vez que fue utilizada una lancha del Ejército Nacional con miembros de esta misma Fuerza, debidamente uniformados, todo lo cual hacía PREVISIBLE el ataque de la subversión”. -20En el mismo sentido señalan que la Fuerza Pública estaba obligada por la ley a prestar la seguridad adecuada a este plan de erradicación, como lo disponen las normas sobre la materia, pero destacan que, contrario a ello, el Ejército actuó “a la ligera” sometiendo a los erradicadores a un riesgo excepcional con las consecuencias ya conocidas. Precisan que “el riesgo existía por razón del mismo programa, pero se potenció por la insuficiente presencia de la fuerza pública, pues indudablemente si así se pretendía acompañar a los erradicadores, debió hacerlo un número mayor de militares, con una mayor potencialidad de reacción ante la posibilidad de un ataque, o simplemente, haber dispuesto un protocolo diferente con la presencia de la fuerza pública, pero sin uniformes, por ejemplo, para que no alertaran a la subversión”. -21Como pretensiones solicitaron la declaración de responsabilidad de la demandada frente a los daños y perjuicios ocasionados a todos los demandantes. -22Para el primer grupo familiar reclaman 1000 gramos oro por daños y perjuicios morales, equivalentes $ 82.100.000; por perjuicios materiales como indemnización consolidada la suma de $22.062.363.8 y por indemnización futura la suma de

$744.867.431, para un total $ 826.967.431. 7 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 27001-23-31-000-2011-00093-01 (56.049)

Medio de Control: Acción de Grupo Concepto: Ministerio Público -23Para el segundo grupo familiar señalan que la compañera permanente MARISOL ARCILA DIAZ reclama un mil 1000 gramos oro por daños y perjuicios morales, los que equivalen $82.100.000. Por perjuicios materiales reclaman a título de indemnización consolidada la suma de $10.966.368 y por indemnización futura $392.700.792; para un total de $485.767.160. -24Respecto del tercer grupo familiar estiman que se debe un lucro cesante de $20.215.944, para dividir por partes iguales entre los hijos reclamantes, precisando que la indemnización debe efectuarse de manera futura o anticipada por $103.967.712 para YURI JAZMIN, $138.623.616 para MARLON ANDRÉS y $173.279.520 para LILLEY XIMENA. -25Alegatos ante la primera instancia : el apoderado del extremo activo de la litis reiteró lo expresado en la demanda y agregó que los erradicadores fallecidos no contaron con la protección y la seguridad suficiente para transitar en una zona con fuerte presencia de bandas criminales al servicio del narcotráfico y de la guerrilla. -26Planteó que “no debía hacerse la pregunta de si el riesgo fue creado o no por el

sujeto garante, pues lo importante era establecer la existencia de la obligación institucional, de donde surge el deber concreto de evitar el resultado por medio de una acción efectiva, y que teniendo en consideración que el Ejército conocía de la oposición de la población a la erradicación, le era posible prever un ataque como el que fueron objeto”. (sic) -27Resaltó que los militares no contaban con un plan de reacción, y que además el hecho de mezclar militares y erradicadores, incrementó gravemente el riesgo pues los primeros siempre serán objetivo militar. -28Destacó apartes importantes de las declaraciones juramentadas, particularmente de los testigos que tienen que ver con WILKILLER MURILLO y con JHON MARIO ZAPATA, y así mismo puso de presente que la Agencia Presidencial de Acción Social dejó expuesto en el contrato mediante el cual vincularon a los erradicadores, que los grupos móviles de erradicación de cultivos ilícitos estarían debidamente custodiados por la fuerza pública; agregando que la muerte de OMAR ALBERTO ARBOLEDA, WILKILLER MURILLO y JHON MARIO ZAPATA fue asumida como un accidente de trabajo en los hechos ocurridos el 27 de julio de 2009 mientras se transportaban en una lancha de propiedad del batallón BIJUL del Ejército Nacional tripulada por un soldado 8 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 27001-23-31-000-2011-00093-01 (56.049)

Medio de Control: Acción de Grupo Concepto: Ministerio Público profesional cuando fueron emboscados y atacados con diferentes artefactos explosivos por la columna móvil Arturo Ruiz de las FARC. Además relacionó las inspecciones técnicas a los cadáveres, los álbumes fotográficos y nuevamente se refirió a las pruebas documentales provenientes del mismo Batallón para recalcar que el Estado tenía una posición de garante y que por lo tanto sí creo el riesgo ya que el programa de erradicación tiene origen estatal y por medio de él se contrataron ciudadanos a sabiendas del grave riesgo que estaban corriendo frente a los propietarios de los cultivos ilícitos.

1.2. DEMANDADO, CONTESTACIÓN, EXCEPCIONES Y ALEGATOS ANTE LA PRIMERA INSTANCIA -29Demandada: El medio de control se instauró contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, la cual estuvo representada judicialmente. -30Contestación El EJÉRCITO NACIONAL se opuso a todas las pretensiones de la demanda aseverando que si bien existe un hecho dañoso, materializado en la muerte de OMAR ALBERTO ARBOLEDA, WILKILLER MURILLO y JHON MARIO ZAPATA, el 27 de julio de 2009, éste se produjo luego de que fueran atacados por integrantes de una banda criminal. Enfatiza que el daño fue ocasionado por la columna móvil Arturo Ruíz de las FARC y que en ese sentido no se puede hablar de omisión o falla en el servicio porque la fuerza pública actuó con los medios disponibles para proteger la vida de los erradicadores, llegando a sacrificar incluso la vida de sus propios militares.

-31Debido a lo anterior consideró que las obligaciones del Ejército son de medio y no de resultado, máxime teniendo en cuenta la violencia generalizada que existe en Colombia donde todos los habitantes somos potenciales víctimas del terrorismo. -32Resaltó el hecho de que el país se encuentra en medio de un conflicto armado; que está probado que el Batallón de Ingenieros Nº 15 ''Julio Londoño Londoño" - BIJUL, prestó la seguridad requerida para que la labor de los erradicadores se desarrollara en completa calma, tanto así que al considerar que no era competente, le solicitó a la Policía Nacional que prestara su colaboración por medio del grupo antidisturbios. La defensa estima que el Ejército cumplió con su labor de vigilancia y seguridad respecto a las personas fallecidas, aunque agrega que debe tenerse presente las condiciones en que se dio el ataque por parte de la delincuencia, y que fue precisamente el Ejército quien brindó la protección para evitar que una turba 9 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 27001-23-31-000-2011-00093-01 (56.049)

Medio de Control: Acción de Grupo Concepto: Ministerio Público enardecida atacara a los erradicadores. -33Recalcó que acorde con los formatos de la ARP Positiva y con el acta de pago de la indemnización por muerte, se indica que el fallecimiento de estas 3 personas fue producto de un accidente de trabajo, del cual es responsable la empresa de servicio

temporal EMPLEAMOS S.A. que prestaba sus servicios a la Agencia Presidencial de Acción Social, cuyo riesgo se encontraba amparado ante una aseguradora mediante la póliza de vida N.º 994000000023 con la Compañía Solidaria, la cual ya reparó el daño. -34Adujo que como se encontraban ante la presencia de una turba enardecida, tuvieron que sacar a los erradicadores de la zona precisamente para protegerlos y evitar su linchamiento, razón por la que no debían ser demandados. -35La defensa considera que la mirada estaba puesta sobre los erradicadores y no sobre la fuerza pública y en ese sentido considera que la administración dispuso de todos los elementos con los que contaba para hacer frente a la situación. -36Excepciones : adujo: i) El hecho de un tercero, dado que quien ocasionó el daño fue la organización criminal de las FARC configurándose así una causal de exoneración de responsabilidad. ii) -37Falta de legitimación en la causa por activa de los menores CARLOS ANDRÉS y BLANCA VIVIANA CASTAÑO MARTÍNEZ, y de la señora GLORIA NANCY MARTÍNEZ; dado que no se prueba la relación de compañera permanente de esta última con el señor OMAR ALBERTO ARBOLEDA, y en cuanto a los hijos del mismo, señala que tampoco está acreditada la relación de crianza entre estos y el fallecido, por lo que en suma no están legitimados para solicitar perjuicios en el proceso de la referencia. Por otra parte destaca que la señora MARISOL ARCILA DÍAZ tampoco demuestra la calidad de esposa del señor WILKILLER MURILLO.

1. -38Inexistencia de imputabilidad de la entidad demandada, dado que no es posible atribuir el daño a la acción u omisión de la autoridad pública en desarrollo de un servicio o en nexo con el mismo, porque al momento de los hechos la entidad cumplía un deber legal y reglamentario, dado que las víctimas requerían protección para el cumplimiento de su deber, y no fue la acción de la Fuerza Pública la que condujo a la ocurrencia de los sucesos en los que perdieron la vida los erradicadores, sino que fue

10 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 27001-23-31-000-2011-00093-01 (56.049)

Medio de Control: Acción de Grupo Concepto: Ministerio Público la misma labor desempeñada por ellos la que originó la reacción de los grupos subversivos, que se financian de los cultivos ilícitos. -39Manifestó que aunque el Ejército desplegó todos sus medios para proteger la vida de los erradicadores, estos fueron sorpresivamente atacados por la banda criminal, ocasionando además la muerte de varios militares. -40En materia indemnizatoria señaló que debe acogerse el parámetro de salarios mínimos en lugar de los gramos oro toda vez que este último es variable y puede afectar a una de las partes. -41Alegatos ante la primera instancia -42La entidad demandada no presentó alegatos de conclusión ante la primera instancia. 1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA -43El 24 de junio de 2015 el Tribunal Administrativo de AntioquiaSala Sexta de

Descongestión analizó el caso y adujo que estudiaría la controversia para determinar si hubo “una falla del servicio por omisión en el cumplimiento del deber de protección frente a los erradicadores de cultivos ilícitos que resultaron asesinados por la organización criminal FARC, o bajo la teoría del riesgo excepcional” a fin de establecer si procedía o no una reparación a las víctimas, o si por el contrario los hechos se enmarcaban en una situación imprevisible e irresistible que hubiera dado lugar a la causal de exoneración denominada hecho de un tercero. -44Tras enlistar las pruebas obrantes en el plenario concluyó que existía un daño en tanto estaba demostrada la muerte de los señores OMAR ALBERTO ARBOLEDA, WILKILLER MURILLO y JHON MARIO ZAPATA, ocurrida el 27 de julio de 2009 a causa de múltiples impactos de proyectiles de arma de fuego en momentos en que los tres occisos, junto otros siete erradicadores de cultivos ilícitos, eran custodiados por seis soldados mientras se movilizaban en una embarcación del Ejército por el río San Juan cuando fueron atacados por el grupo criminal de las FARC. -45Indicó que el caso no se debía examinar bajo el título de imputación de riesgo 11 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 27001-23-31-000-2011-00093-01 (56.049)

Medio de Control: Acción de Grupo

Concepto: Ministerio Público excepcional deprecado por la parte demandante, porque: -46- “el reclamo no lo constituye en sí mismo el hecho de que la actividad desempeñada por los erradicadores fuere riesgosa, puesto que el riesgo de tal actividad era algo que los contratistas fallecidos debieron contemplar al momento de voluntariamente aceptar la oferta laboral, celebrar el contrato y dedicarse a tal actividad, y que precisamente por ello mismo, se encuentra establecido un deber de seguridad por parte de la Fuerza Pública frente a aquellos; así, el problema jurídico que realmente subyace no es si la actividad de un erradicador es o no peligrosa, y que por ende deba afrontarse desde el riesgo excepcional, sino que gravita es en torno a una presunta falla del servicio, desencadenada por la presunta omisión de un deber de prestar el cuidado y protección idóneo a los erradicadores por parte de quienes tenían asignada tal obligación, la cual habría sido la causa eficiente que posibilitó que una fracción de la banda criminal FARC perpetrara la mortífera celada”. -47Expuesto lo anterior indicó que evaluaría el caso a la luz de una falla del servicio para determinar si el comportamiento del Ejército Nacional fue tardío, o deficiente, o si se habían desconocido deberes constitucionales, legales, reglamentarios o administrativos que correlativamente implicaran el detrimento de derechos para la ciudadanía en situaciones concretas y previsibles, siendo del caso examinar si la aludida falla es la causa eficiente en la producción del hecho dañoso. -48Para contextualizar el caso manifestó que el proceso de gestión presidencial

contra cultivos ilícitos era para la época de los hechos, un programa perteneciente a la Agencia Presidencial de Acción Social que incluía estrategias de erradicación manual voluntaria y forzosa de sembríos ilegales, articulados con el programa de Grupos Móviles de Erradicación – GME que usualmente implicaba la conformación de grupos de 31 personas, los cuales debían estar custodiados por la Fuerza Pública para garantizar su seguridad e integridad; añadiendo que en el caso concreto la responsabilidad por la seguridad del grupo de erradicadores que estaba operando en la zona de La Victoria, recaía en el Ejército Nacional, específicamente en el Batallón de Ingenieros Nº 15 Gr. Julio Londoño y por lo tanto agregó que “con base en lo anterior, se infiere que es claro que la institución castrense tenía asignado un expreso deber de cuidado y protección de los erradicadores que laboraban en la zona”. -49Para determinar si el ataque era previsible y evitable realizó los siguientes planteamientos: 12 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 27001-23-31-000-2011-00093-01 (56.049)

Medio de Control: Acción de Grupo Concepto: Ministerio Público i) -50Rememoró la prueba mediante la cual “el Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Ingenieros N.º 15 le dirigió un oficio el 23 de julio de 2009 al Coronel

Comandante del Departamento de Policía del Chocó, para pedirle apoyo con personal antidisturbios, dado que en el área de Bebedó, varios habitantes habían ingresado a los cultivos a erradicar, y estaban impidiendo el acceso de los erradicadores; situación que también fue puesta en conocimiento al Comandante de la Brigada de Selva Nº 15. ii) -51Adujo que el Batallón en mención venía ejecutando métodos y técnicas propias de operaciones de registro y control militar desde el 01 de mayo de 2009, con el fin específico de proteger al grupo de erradicadores de cultivos ilícitos, ya que para la época tenían desplegados 162 militares entre Oficiales, Suboficiales y soldados en el área. iii) -52Que ante los amotinamientos de la población civil se consideró el desplazamiento de los erradicadores específicamente por el Río San Juan, destinando el traslado de los primeros 10 en una embarcación que iría protegida por seis soldados, y que si bien se tenía conocimiento de que en la zona se presentaba para la época de los hechos un alto índice de narcotráfico y presencia de bandas criminales asociadas al mismo, no se contaba con peticiones o informes concretos que impidieran la labor para el desplazamiento de los erradicadores el día 27 de julio de 2009. iv) -53Que el solo hecho de que existieran amotinamientos de la población civil, inconformes con la destrucción de los cultivos ilegales, en ningún momento puede entenderse como muestra suficientemente indicativa de que podía presentarse un

ataque de tal magnitud en el desplazamiento por el río San Juan. v) -54Que la Misión Táctica Nº 046 "Mangle" orden de operaciones "Masada" del Ejército - Batallón de Ingenieros Nº 15, específicamente ordenó garantizar la seguridad inmediata y perimétrica de la zona mediante la práctica de técnicas propias de operaciones de registro, control militar activo del área y neutralización sobre el área general de los municipios: Alto Baudó -Medio Baudó - Puerto Meluk - Cantón de San Pablo - Taridó e Itsmina – (Chocó), con el propósito de erradicar, con apoyo de la Agencia Presidencial de Acción Social, los cultivos ilícitos sobre la jurisdicción de la unidad táctica. 13 Primera Delegada ante el Consejo de Estado Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. Bogotá. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente No 27001-23-31-000-2011-00093-01 (56.049)

Medio de Control: Acción de Grupo Concepto: Ministerio Público vi) -55Que el desplazamiento el día de los hechos se encontraba autorizado, tal y como se extracta del dispositivo de tropas del Batallón de Ingenieros N.º 15 del Ejército el cual da cuenta de la ejecución de la operación Mangle, que finalmente terminó siendo emboscada. -56En ese sentido anota que el Mayor FABIÁN ANDRÉS ARISTIZÁBAL ZAPATA, en su versión de los hechos declaró que el programa operacional