PGN - LUCRO CESANTE - Se liquidó teniendo como base salario mínimo mensual más 25% de pres

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad en la muerte de menor por parte de miembros del Ejército Nacional ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Término de caducidad según regulación legal ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-En el presente caso no operó la caducidad El deceso del joven…. tuvo ocurrencia el 12 de agosto de 2003 la demanda se presentó el 12 de agosto de 2005 antes de que operara la caducidad de la acción. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Procedente en caso de daños causados en las tomas guerrilleras y ataques terroristas/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTAResponsabilidad patrimonial de Ejército Nacional por daños sufridos al fallecer menor durante ataque terrorista Es de advertir que la señora… tía del occiso rindió declaración relacionada con los momentos previos al ataque, el hallazgo del cuerpo de su sobrino y lo que le fue comentado por quienes sobrevivieron al ataque ACTUACIÓN DISCIPLINARIA-Fue adelantada por fuerzas militares y culminó exonerando de responsabilidad a investigados/PRUEBA-No evidencia que militares portaran arma de fuego de corto alcance/ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad administrativa por la muerte de un menor El Ministerio Público destaca que la actuación disciplinaria adelanta por la fuerzas militares culminó exonerando de responsabilidad disciplinaria a los investigados. Dentro de la actuación no se evidencia prueba de que los militares portaran arma de fuego de corto alcance. Se cuenta con la declaración de los lesionados y con el testimonio de la tía de la víctima, medios de prueba que corresponden a las manifestaciones sobre los hechos, los que percibieron de manera directa el ataque en el caso de los lesionados y el

llamado de oficial de ejercito a uno de sus trabajadores .Para el Ministerio Público resultan de recibo los aludidos testimonios en cuanto se trata de declaraciones rendidas bajo la gravedad del juramento por quienes percibieron de manera directa y cierta los hechos, son coherentes y claros en la forma como se produjo el ataque y precisos en señalar que atendían el llamado efectuado por el teniente…,circunstancias que resultan suficientes para imputarle responsabilidad administrativa y extracontractual al ente público, pues como lesionados dan plena convicción de la intervención de los militares en el hecho, ya que resulta incuestionable que se encontraban en el lugar donde sucedieron los hechos. EJÉRCITO NACIONAL-Muerte de menor devino por ataque de integrantes de este Acreditado plenamente el hecho del deceso del Joven… resulta admisible inferir que la muerte devino por el ataque aleve por parte de integrantes del ejército nacional. En consecuencia estando probada de manera fehaciente la responsabilidad de la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente 47587 administración resulta viable que se confirme el fallo apelado en lo que tiene que ver con la declaración de responsabilidad del ente público. ACCIÓN DE REPARACÍÓN DIRECTA-Reconocimiento de indemnización de perjuicios PERJUICIOS MATERIALES-Lucro Cesante/LUCRO CESANTE-Se liquidó teniendo como base salario mínimo mensual más 25% de prestaciones

El a quo reconoció por lucro cesante la suma de $33’324.928, resultado de liquidar la ayuda del menor a la madre teniendo como base para ello un salario mínimo mensual como ingreso mensual, al que le sumó un 25% por concepto de prestaciones y le restó un 50% por concepto de lo empleado para su propio sustento. Reconocimiento que el Ministerio Público considera que debe ser revocado en cuanto no se vislumbra dentro de la actuación que la señora… (madre del menor) necesitara y recibiera apoyo económico de la víctima, baste con destacar que la mencionada señora manifestó “tener 40 años de edad, ser viuda y de profesión ama de casa”, lo que denota que no dependía económicamente de la víctima, menos que el menor realizara actividad productiva y que la madre recibiera apoyo económico. En consecuencia resulta infundado el mencionado reconocimiento, en virtud de lo cual tal condena debería ser revocada. ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Reconocimiento de perjuicios morales PERJUICIOS MORALES-Su reconocimiento deberá ser confirmado al ajustarse a lineamientos jurisprudenciales/INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Es viable la conciliación Como la entidad pública es la única apelante la sentencia recurrida no podrá resultarle más gravosa, en tal razón el reconocimiento hecho en s.m.l.m.v. de 100 para la madre, 50 para la hermana y 25 para la tía deberá ser confirmado, toda vez que se ajusta a los lineamientos jurisprudenciales. Conforme a lo expuesto para el Ministerio Público resulta

procedente la conciliación teniendo en consideración las observaciones efectuadas en precedencia. 2 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente 47587

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 0281/ 2014

Bogotá, D.C., 28 de octubre de 2014.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente doctor JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.

Expediente: 47587 (760012331000 2005 00317 01) Acción de reparación directa

Actor: Josefina Vergara Rojas Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Para efectos de la audiencia de conciliación1 el Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1.- Josefina Vergara Rojas en su condición de madre, quien actúa en nombre propio y en representación de la menor Lina Marcela Aguilar Vergara, y Edilma Vergara Rojas, en su calidad de tía, presentaron demanda contra la NaciónMinisterio de la Defensa - Ejército Nacional -, para que se le declare administrativamente responsable por la muerte del joven Eímer Aguilar Vergara, hecho causado por miembros del Batallón Palacé y ocurrido el 12 de agosto de 2003 en el sitio denominado “La Guinea” quinto túnel de la vía Cali-Buenaventura,

corregimiento de Dagua – Valle. (Cfr. fls. 9 a 13 C.1). 1.2. El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se opuso a las pretensiones. Se allanó (coadyuvó) a las pruebas solicitadas por la demandante. Alega que sólo cuando se efectúe el recaudo probatorio se podrá valorar y determinar la responsabilidad del ente público por falla en la prestación del servicio (Cfr. fls. 28 a 29 C.1). 1.3. El a-quo encontró probado el hecho de la muerte del menor Edimer Vergara Aguilar, quien falleció como consecuencia de las heridas que se le causaron con arma blanca y disparos con arma de fuego, cuerpo que además presentaba signos 1 Citada para el 29 de octubre de 2014 3 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente 47587 de violencia sexual. Indicó que se probó la presencia de miembros del ejército en el lugar y la fecha en que se produjo el daño alegado. De los testimonios directos sobre los hechos, rendidos por habitantes del sector que no tienen interés en las resultas del proceso, el acta de necropsia, las historias clínicas y lo manifestado por los militares en el proceso disciplinario concluyó que la agresión fue realizada por miembros del ejército nacional, sin que la duda que llevó a que no se imputara responsabilidad disciplinaría le reste peso probatorio a los indicios de presencia,

capacidad y oportunidad establecidos para imputar responsabilidad administrativa al ente público demandado. Bajo la presunción que los hijos ayudan a los padres reconoció perjuicios materiales por lucro cesante por $33’324.928, resultado de la liquidación que efectuó con base en el salario minino legal mensual que regía a la fecha de la muerte (12 de agosto de 2003) más un 25% por prestaciones sociales, descontando luego el 50% por lo empleado para el propio sustento. Condenó por perjuicios morales en s.m.l.m.v 100 s.m.l.m.v. para la madre, 50 para la hermana y 25 para la tía (Cfr. fls. 77 a 96 C.3). 1.4. Apeló la demandada. Alega que no existe prueba para concluir con certeza que los hechos fueron ejecutados por personal militar, destaca que sólo se cuenta con el testimonio de los dos particulares implicados en los hechos e interesados en las resultas del proceso. Alega que los miembros de las fuerzas militares tiene como arma de dotación oficial el fusil 5.56 y no armas blancas y que ni se solicitó ni aportó copia de la investigación penal para inferir como autores del hecho a los uniformados. Precisa que los indicios no constituyen principio de responsabilidad frente a las entidades públicas. Indicó que la ausencia de otras personas diferentes a los militares en el lugar de los hechos y la animadversión de los militares frente a las víctimas no permiten colegir que el daño es imputable a la demandada (Cfr. fls. 97 a 106 C.3).

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El asunto objeto de análisis es determinar si por el hecho de la muerte del menor

Eimer Aguilar Vergara puede imputarse responsabilidad patrimonial extracontractual a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 2.1. CADUCIDAD El deceso del joven Aguilar Vergara tuvo ocurrencia el 12 de agosto de 2003 (Cfr. fl. 4 C.1) la demanda se presentó el 12 de agosto de 2005 (Cfr. fl. 13 vto. C.1), antes de que operara la caducidad de la acción. 2.2. DAÑO Y LEGITIMACIÓN Con el registro civil de defunción, el acta de levantamiento y el protocolo de necropsia (Cfr. fls. 11 a 13, 36 y 37. C. 2) se tiene por probado el hecho de la muerte del menor Eimer Aguilar Vergara. Con la copia del registro civil de nacimiento de Edimer Aguilar Vergara se prueba que es hijo de Josefina Vergara Rojas (Cfr. fl. 5 C.1), con el registro civil de Lina 4 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente 47587 Marcela Aguilar se tiene que es hermana del occiso, con las copias del registro civil de la madre y de la señora Edilma Vergara se tiene que ésta es tía de la víctima directa (Cfr. fls. 7 y 9 C.1), ante lo cual se tiene por acreditado el parentesco y de ello la legitimación en la causa de los demandantes.

2.3. DEL DAÑO IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL A LA

ADMINISTRACIÓN 2.3.1. Medios de prueba El 7 de marzo de 2007 se le recibió declaración a Jesús Antonio Morales Valero quien indicó que el 12 de agosto de 2003 estaba en su casa cuando a las 5 de la tarde llegó Jaime y le manifestó que el teniente Gutiérrez lo necesitaba, que bajó a las 6 de la tarde con Eimer Aguilar y Alberto Galeano, que a las 6.40 p.m. arrimó al campamento de los soldados preguntando por el teniente Gutiérrez quien le indicó que quien lo necesitaba era el cabo Mendoza yendo a donde él estaba y expresó: “(…) Yo me encontraba en la casa el día de los hechos, en la casa del naranjo tipo cinco de la tarde cuando llego (sic.) un muchacho llamado Jaime y me dijo que bajara a la Guinea donde el teniente Gutiérrez que necesitaba hablar conmigo. Entonces a mí se me hizo muy extraño porque yo ni siquiera conocía ese señor. Baje (sic.) a la Guinea tipo seis de la tarde con los señores Eimer Aguilar y Alberto Galeano (…) entonces yo me dirigí primero donde mi mamá, la salude (sic.) y salí tipo veinte para las siete de la casa de mi mama (sic.), arrimamos al campamento de los soldados preguntamos por el Teniente Gutiérrez, el señor Teniente Gutiérrez salio (sic.) y me dijo que el que me necesitaba el cabo Mendoza y que se encontraba en el túnel cinco de la vía Cali-Buenaventura (…) cuando íbamos entrando al túnel nos pararon tres soldados y preguntaron cuál de nosotros tres era Chucho, entonces yo le respondí que yo era Chucho nosotros los vimos como

muy sospechosos a los soldados nos bajamos de las bicicletas (…) entonces el cabo Mendoza, así se identificó uno de ellos, y me dijo que si sabía porque lo había mandado a llamar, entonces yo le respondí que no sabía para que me había mandado a llamar, el Cabo me respondió en forma vulgar “Para matarte gonorrea”, en forma inmediata el Cabo saco (sic.) el revolver y me disparo (sic.) en el pecho a quemarropa (…). La Reacción instantánea que yo tome (sic.) fue tirarme por ese abismo abajo cuando caí abajo yo escuchaba que mis compañeros Eimer y Galeano se quejaban y decían no me vayan a matar (…)” (fls. 5 y 6 C.2). Versión que casi en los mismos términos rindió ante la fiscalía conforme a lo consignado en copias del proceso penal (Cfr. fls. 21, 22, 65, 66, 88 a 90 C.2). Manifestación que es corroborada por el otro sobreviviente José Alberto Galeano quien manifestó: “(…) Chucho, Edimer y yo nos vinimos para guinea acompañándolo, fuimos donde estaban acampando en la Guine, llegamos al sitio y Chucho preguntó por el teniente, el teniente le dijo que el cabo no se como se llama lo esperaba en el túnel cinco, nosotros llegamos al punto y el cabo se dirigía a píe con dos soldados, cuando el cabo nos vio a nosotros le pregunto (sic.) a Chucho que si el era Chucho, el dijo que si, el cabo le dijo usted sabe para que lo mandamos a llamar, Chucho le dijo que no que él no sabía, entonces el cabo dijo para matarte, saco

(sic.) un arma de fuego y le disparo (sic.) y los otros dos soldados nos cogieron a 5 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente 47587 puñaladas y al finado también, a ellos se les sentía un tufo como a marihuana al que me ataco (sic.) yo lo abrace (sic.) y nos caimos (sic.) al voladero yo caí al rio y como pude pasé al otro lado el soldado como que se prendio (sic.) de una mata y quedó arrib, yo me escondí en un monte ellos con linterna me buscaban y vi cuando bajaban al finado con ropa y lo tiraron al rio (…) yo me fui montaña arriba hasta que aclareció, yo vine a donde mi tía en los Naranjos eran las 8 y media o nueve de la mañana, ellos los soldados se presentaron en la casa de mi tía y me buscaban (…)” (Cfr. fl. 27 C.2). Es de advertir que la señora Edilma Vergara Rojas, tía del occiso rindió declaración relacionada con los momentos previos al ataque, el hallazgo del cuerpo de su sobrino y lo que le fue comentado por quienes sobrevivieron al ataque (Cfr. fls. 80 y ss. C.2) “(…) el día anterior llego (sic.) un muchacho al patio de la casa el se llama Pablo Ospina que es el apellido de la mamá, me llamo (sic.) a Jesús Antonio quien me

ayuda a descargar carga, escuche una conversación y nombraron al (…) teniente Gutierrez (…) eso se quedó allí (…) yo no lo dejé ir para ese sitio (…) al otro día pasaron todo el día en la casa. (…) al rato llegó Alberto Galeano Urcue y le dijo a Chucho ve el teniente te manda a decir que bajes, Chucho estaba comiendo y me dijo Doña Edilma guardame (sic.) la comida ya vengo, entonces mi sobrino Edimer y Alberto dijeron que lo acompañaban y salieron en bicicleta (…)” El Ministerio Público destaca que la actuación disciplinaria adelanta por la fuerzas militares culminó exonerando de responsabilidad disciplinaria a los investigados (Cfr. fls. 148 y ss. C.2). Dentro de la actuación no se evidencia prueba de que los militares portaran arma de fuego de corto alcance. Se cuenta con la declaración de los lesionados y con el testimonio de la tía de la víctima, medios de prueba que corresponden a las manifestaciones sobre los hechos, los que percibieron de manera directa el ataque en el caso de los lesionados y el llamado de oficial de ejercito a uno de sus trabajadores. Para el Ministerio Público resultan de recibo los aludidos testimonios en cuanto se trata de declaraciones rendidas bajo la gravedad del juramento por quienes percibieron de manera directa y cierta los hechos, son coherentes y claros en la forma como se produjo el ataque y precisos en señalar que atendían el llamado efectuado por el teniente Gutiérrez, circunstancias que resultan suficientes para imputarle responsabilidad administrativa y extracontractual al ente público, pues como lesionados dan plena convicción de la intervención de los militares en el

hecho, ya que resulta incuestionable que se encontraban en el lugar donde sucedieron los hechos.

PRIMERA CONCLUSIÓN

6 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094 Expediente 47587 Acreditado plenamente el hecho del deceso del Joven Eimer Aguilar, resulta admisible inferir que la muerte devino por el ataque aleve por parte de integrantes del ejército nacional. En consecuencia estando probada de manera fehaciente la responsabilidad de la administración resulta viable que se confirme el fallo apelado en lo que tiene que ver con la declaración de responsabilidad del ente público. 2.3.2. PERJUICIOS 2.3.2.1. Materiales – Lucro cesante El a quo reconoció por lucro cesante la suma de $33’324.928, resultado de liquidar la ayuda del menor a la madre teniendo como base para ello un salario mínimo mensual como ingreso mensual, al que le sumó un 25% por concepto de prestaciones y le restó un 50% por concepto de lo empleado para su propio sustento. Reconocimiento que el Ministerio Público considera que debe ser revocado en cuanto no se vislumbra dentro de la actuación que la señora Josefina Vergara Rojas (madre del menor) necesitara y recibiera apoyo económico de la víctima, baste con destacar que la mencionada señora manifestó “tener 40 años de edad, ser viuda y de profesión ama de casa” (Cfr. fl. 16 C.1), lo que denota que no

dependía económicamente de la víctima, menos que el menor realizara actividad productiva y que la madre recibiera apoyo económico. En consecuencia resulta infundado el mencionado reconocimiento, en virtud de lo cual tal condena debería ser revocada. 2.3.2.2. Morales Como la entidad pública es la única apelante la sentencia recurrida no podrá resultarle más gravosa, en tal razón el reconocimiento hecho en s.m.l.m.v. de 100 para la madre, 50 para la hermana y 25 para la tía2 deberá ser confirmado, toda vez que se ajusta a los lineamientos jurisprudenciales. CONCLUSIÓN ÚLTIMA Conforme a lo expuesto para el Ministerio Público resulta procedente la conciliación teniendo en consideración las observaciones efectuadas en precedencia. Del Señor consejero, respetuosamente, FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado 2 No sobra señalar que la aflicción de ésta se concluye de la reacción y preocupación denotada desde el momento en que su sobrino no regresaba del encuentro con los militares. 7 Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado. Cra. 5 No. 15-80 Piso 20. PBX. 5878750 Ext. 12056 Fax. 12094