PGN - MANDAMIENTO DE PAGO - Como excepción debe existir una demanda en contra de los actos

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra auto que rechaza excepciones contra mandamiento de pago PROCESO DE COBRO COACTIVO-Son demandables judicialmente las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución ACTO ADMINISTRATIVO-Su firmeza se produce al concluir el procedimiento administrativoACTO ADMINISTRATIVO-Su firmeza es indispensable para su ejecución PROCESO DE COBRO COACTIVO-Deber de probar la interposición de la acción contenciosa ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-No procede contra el auto mandamiento de pago ni contra el auto de aplicación de las sumas embargadas En cuanto a la declaración de nulidad del mandamiento de pago y del auto de aplicación de las sumas embargadas es importante precisar que, por no ser actos definitivos, no son demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa y frente a ellos el a quo debió declararse inhibido para conocer sobre las pretensiones de nulidad. Máxime, cuando la demanda de los nombrados actos obedece a una apreciación errada de la demandante quien considera que la resolución que resolvió las excepciones, el mandamiento de pago y el auto de aplicación de los dineros embargados constituyen el acto administrativo complejo que se demanda. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Procede contra el auto liquidación del crédito Adicionalmente, si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que el control jurisdiccional se amplía a actuaciones que sin estar señaladas en el artículo 835 del E.T.,

pueden constituir decisiones que pueden crear una obligación distinta, como es el caso de la liquidación del crédito, también es cierto que para demandar dichos actos se debe alegar y probar que se ha creado una obligación distinta y, en el caso que nos ocupa, no se hizo ningún cargo en tal sentido, en contra del auto de aplicación de las sumas embargadas. PROCESO DE COBRO COACTIVO-Mantenimiento de los recursos embargados hasta la admisión de la demanda o prestación de caución bancaria o aseguradora MANDAMIENTO DE PAGO-Como excepción debe existir una demanda en contra de los actos que constituyen el título ejecutivo Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 N° 15-80 Piso 19 Tel.: 5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20298 2 Concepto 018 2014-19489 Bogotá, D.C., 4 de febrero de 2014 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ Referencia: 50001233100020100055801

Radicado: 20298

Asunto: Excepciones Cobro Coactivo Actor EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS - ECOPETROL De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución

371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión en el trámite de la segunda instancia. ANTECEDENTES El Ministerio Público procede a resumir los hechos planteados por la entidad demandante, en los siguientes términos: 1.- El 31 de julio de 2010, la Administración Municipal de Acacias, emitió el Mandamiento de Pago 02-10, por la suma de $857’792.194,02, en contra de ECOPETROL, suma derivada de la Liquidación Oficial 01 de 18 de febrero de 2010 y de la Resolución 04 de 22 de julio de 2010, que confirmó la liquidación. 2.- El 20 de septiembre de 2010, Ecopetrol propuso excepciones de interposición de demanda de restablecimiento de derecho y falta de ejecutoria del título. 3.- A través de la Resolución 26 del 27 de septiembre de 2010, la administración municipal rechazó las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago. Este acto no fue recurrido. 4.- La EMPRESA COLOMBIANA DE PETROLEOS, a través de apoderada, impetró la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, solicitando que se declarara la nulidad de la Resolución de Excepciones N° 26 del 27 de septiembre de 2010, del Mandamiento de Pago N° 0210 del 31 de julio de 2010 y del auto de aplicación de las sumas embargadas N° 07

del 5 de noviembre de 2010 y que, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara el reintegro a la cuenta de ECOPETROL S.A. de las sumas embargadas y aplicadas, con los intereses e indexación correspondiente a la fecha de la ejecutoria del proceso. 3 Expediente 20298 5.- El Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, mediante sentencia del 12 de febrero de 2013, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: 5.1.- En postura reiterada por la jurisprudencia, se ha advertido que en el proceso de cobro coactivo son susceptibles de ser demandados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa, de conformidad con el artículo 835 del Estatuto Tributario, las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución. Sin embargo, la jurisprudencia ha sostenido que el control jurisdiccional se amplía a actuaciones que sin ser señaladas por el artículo 835, pueden constituir decisiones diferentes a la simple ejecución de la obligación tributaria, porque crean una obligación distinta, como es el caso de la liquidación del crédito o de las costas1. Conviene precisar que el Mandamiento de Pago A.P. 02-10 del 7 de julio de 2010 y el auto de aplicación de las sumas embargadas 07 del 5 de noviembre de 2010, son actos de ejecución y trámite, que no encuadran dentro de los actos señalados en el artículo 835 del E.T., y no están creando modificando o extinguiendo una obligación

diferente a la ejecutada. En tal virtud, no se estudiará la petición de nulidad por no proceder el control de legalidad contra los actos referidos. 2.- Se demanda la nulidad de la Resolución N° 26 de 27 de septiembre de 2010 que rechazó las excepciones propuestas en contra del mandamiento de pago AP 02-10 de 7 de julio de 2010, por no acreditarse la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el título base de ejecución. Al respecto, el artículo 831 del Estatuto Tributario señala que contra el mandamiento de pago procede como excepción, la interposición de demanda de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Lo anterior, porque es necesario que el acto administrativo que se pretende cobrar se encuentre en firme. En el caso sub examine, el acto administrativo que sirvió de fundamento al cobro, es la Liquidación Oficial 001 del 18 de febrero de 2010, confirmada en reconsideración mediante la Resolución 004 del 22 de julio de 2010. Según el artículo 64 del C.C.A., los actos administrativos que queden en firme al concluir el procedimiento administrativo, son suficientes por sí mismos para que la administración pueda ejecutar los actos necesarios para su cumplimiento. También prevé que la firmeza de tales actos es indispensable para su ejecución. En concordancia con el artículo 62 del C.C.A., el artículo 829 del Estatuto Tributario dispone que se entiende ejecutoriado el acto administrativo que sirve de fundamento

al cobro coactivo, cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva. 1 Sentencia de 6 de octubre de 2009, C.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz, Expediente 16714 Expediente 20298 4 Así, el mandamiento de pago del 7 de julio de 2010, con base en el cual se inició el proceso de cobro coactivo contra ECOPETROL, se libró para hacer efectivo el pago de las obligaciones por impuesto de alumbrado público de los periodos gravables de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2009, determinados en la Liquidación Oficial 001 de 18 de febrero de 2010, la cual se encontraba debidamente ejecutoriada y no existe prueba en el expediente de que este acto haya sido demandado ante la jurisdicción contenciosa. A pesar de la ejecutoria del título ejecutivo (liquidación oficial), el demandante interpuso la excepción de interposición de demanda de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos ante la jurisdicción, al haber radicado demanda el 20 de septiembre de 2010. Al verificar el expediente, la Sala concluye que dicha excepción no está llamada a prosperar, porque no se acreditó la presentación de la demanda, ni que se hubiera dictado sentencia definitiva, contra los actos que determinaron el tributo y que constituyeron el título ejecutivo para dictar el mandamiento de pago. 3.- ECOPETROL S.A., mediante apoderada judicial, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, sustentado en los siguientes puntos:

3.1.- Los fundamentos expuesto en la Resolución 26 de 2010, demuestran que la demanda contenciosa administrativa contra las resoluciones 01 y 04 de 2010 fue interpuesta con anterioridad, por lo que si bien no existe en el plenario, sí constituye prueba indiciaria de su presentación, la cual podía ser verificada con la facultad oficiosa del juzgador, más aún, cuando de ella se pidió prueba al mismo Tribunal, que correspondía a este mismo Despacho. El 20 de septiembre de 2010 se interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las Resoluciones 01 y 04 de 2010, y la exigencia legal para la prosperidad de la excepción consiste en que la demanda haya sido presentada y que no haya sido decidida en forma desfavorable contra el demandante, excepción que fue demostrada ante la administración municipal con el escrito de demanda y su constancia de presentación ante el Tribunal, como da cuenta la Resolución 26 de 2010. Por ende, la sola manifestación de la Resolución 26 de 2010, es plena prueba de que no se dio curso a unas excepciones plenamente válidas para la terminación del proceso de cobro coactivo, razón por la cual es nula por desconocer las normas del ordenamiento superior (numerales 3 y 5 del artículo 831 del Estatuto Tributario). 3.2.- La procedencia de la declaratoria aquí perseguida, contra el mandamiento de pago y el auto de aplicación de las sumas embargadas, a más de la ilegalidad expuesta como fundamento de la violación, se da en la posibilidad de decisiones diferentes a la simple ejecución de la obligación tributaria, que bien pueden crear una

obligación distinta, como lo fue el auto de aplicación de sumas embargadas, puesto que en él se liquidaron tanto el crédito como los intereses de las sumas ordenadas pagar en el mandamiento de pago. Esta posibilidad fue expuesta por el Consejo de Estado2 en los siguientes términos: 2 Sección Cuarta, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, sentencia de 15 de abril de 2010, Expediente 17105 5 Expediente 20298 “(…) Sin embargo, la Sala ha sostenido que el control jurisdiccional se amplía a actuaciones que, sin ser las señaladas por el artículo 835 citado, pueden constituir decisiones diferentes a la simple ejecución de la obligación tributaria, que bien pueden crear una obligación distinta, como es el caso de la liquidación del crédito o de las costas: (…)” Nótese que el auto está concluyendo una actuación de cobro que equivale a llevar adelante una ejecución, posterior a una liquidación, por lo que de acuerdo con la referida sentencia, podía ser sujeto de control jurisdiccional, por derivar de unos actos cuya validez fue censurada y por desconocer el inciso quinto del artículo 837-1 del Estatuto Tributario, adicionado por el artículo 9° de la Ley 1066 de 2006. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La controversia a dirimir consiste en determinar si la Resolución 026 de 27 de septiembre de 2010, que resolvió las excepciones propuestas contra el Mandamiento de Pago 02-10 del 31 de julio de 2010, dictado dentro del proceso de cobro coactivo, está ajustada o no a la ley.

1.- Para esta agencia del Ministerio Público no se encuentra probada la excepción de interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por el solo hecho de considerar el recurrente que el contenido de la Resolución 026 de 27 de septiembre de 2010, constituye una prueba indiciaria de la presentación de la mencionada demanda. El pronunciamiento de la administración en la Resolución 026 de 27 de septiembre de 2010, en los apartes transcritos por el recurrente, hace alusión a que la interposición de la demanda hace referencia no solamente a que a la fecha del mandamiento de pago existiese la radicación ante el despacho judicial, sino su admisión, pues ésta traba la Litis. Así mismo, consignó la administración que si una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto que determine impuestos por parte de la administración tributaria, simplemente ha sido presentada no es posible excepcionar válidamente el mandamiento de pago por cuanto no se ha hecho efectiva la intervención de la jurisdicción. Lo anterior en ningún momento es prueba de la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos liquidatorios que constituyeron el título ejecutivo para la expedición del mandamiento de pago 02-10 de 2010. Por lo anterior y por no encontrarse probado en el expediente la existencia del proceso en el cual se conoce de la demanda de nulidad de las Resoluciones 01 y 04 de 2010, que según el demandante interpuso el 20 de septiembre de 2010, no hay lugar a declarar probada la excepción contemplada en el numeral 5 del artículo 831 del Estatuto Tributario: “La interposición de demandas de restablecimiento del

derecho o de proceso de revisión de impuestos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. Expediente 20298 6 Así las cosas, no prospera el cargo contra la sentencia del a quo. 2.- En cuanto a la declaración de nulidad del mandamiento de pago y del auto de aplicación de las sumas embargadas es importante precisar que, por no ser actos definitivos, no son demandables ante la jurisdicción contencioso administrativa y frente a ellos el a quo debió declararse inhibido para conocer sobre las pretensiones de nulidad. Máxime, cuando la demanda de los nombrados actos obedece a una apreciación errada de la demandante quien considera que la resolución que resolvió las excepciones, el mandamiento de pago y el auto de aplicación de los dineros embargados constituyen el acto administrativo complejo que se demanda. Adicionalmente, si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que el control jurisdiccional se amplía a actuaciones que sin estar señaladas en el artículo 835 del E.T., pueden constituir decisiones que pueden crear una obligación distinta, como es el caso de la liquidación del crédito, también es cierto que para demandar dichos actos se debe alegar y probar que se ha creado una obligación distinta y, en el caso que nos ocupa, no se hizo ningún cargo en tal sentido, en contra del auto de aplicación de las sumas embargadas. El cargo adicional al de considerar que el auto de aplicación de la sumas embargadas es parte del acto complejo que se demanda, es la violación del inciso 5° del artículo 837-1. Al respecto, el artículo 837-1, inciso cuarto y quinto establece:

“No obstante no existir límite de inembargabilidad, estos recursos no podrán utilizarse por la entidad ejecutora hasta tanto quede plenamente demostrada la acreencia a su favor, con fallo judicial debidamente ejecutoriado o por vencimiento de los términos legales de que dispone el ejecutado para ejercer las acciones judiciales procedentes. Los recursos que sean embargados permanecerán congelados en la cuenta bancaria del deudor hasta tanto sea admitida la demanda o el ejecutado garantice el pago del 100% del valor en discusión, mediante caución bancaria o de compañías de seguros. En ambos casos, la entidad ejecutora debe proceder inmediatamente, de oficio o a petición de parte, a ordenar el desembargo”. Para aplicar el anterior artículo se debe tener en cuenta que el legislador exige a la ejecutora que no utilice los recursos hasta tanto quede plenamente demostrada la acreencia a su favor y, en el presente asunto, la liquidación oficial de revisión se encontraba en firme. Adicionalmente, de existir una demanda en contra de los actos que constituyen el título ejecutivo, habría que esperarse al fallo judicial ejecutoriado y, en este proceso, no se acreditó la presentación de la demanda, razón por la cual no se declaró probada la excepción presentada en tal sentido, contra el mandamiento de pago. No existiendo el presupuesto mencionado en el inciso cuarto del artículo 837-1, tampoco hay lugar a aplicar el inciso quinto en cuanto a mantener congelados los recursos en la cuenta del deudor hasta tanto sea admitida la demanda, cuya presentación no se acreditó. Por lo tanto, no se desvirtúan los fundamentos que llevaron al Tribunal a abstenerse

de pronunciarse sobre la nulidad del auto que aplicó las sumas embargadas por 7 Expediente 20298 considerar que no es un acto que este creando, modificando o extinguiendo una obligación diferente a la ejecutada. Por lo anterior, este Despacho recomienda a la Honorable Sala confirmar la sentencia recurrida y adicionar la parte resolutiva para declararse inhibido de conocer sobre la nulidad del mandamiento de pago y del auto de aplicación de las sumas embargadas. De los Señores Consejeros,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado