PGN - MANDAMIENTO DE PAGO - Con relación al cobro de lo no debido no es de recibo

Excepciones cobro coactivo NULIDAD DEL MADAMIENTO DE PAGO-Es un acto del proceso de cobro administrativo coactivo, no susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa En cuanto a la nulidad del Mandamiento de Pago, la Procuraduría Delegada encuentra que le asiste la razón al a quo, de abstenerse de examinar la legalidad de dicho acto, por cuanto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 835 del Estatuto Tributario, éste es un acto del proceso de cobro administrativo coactivo, no susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa. …, es procedente que el a quo se haya declarado inhibido para decidir sobre la nulidad del mandamiento de pago. NULIDAD DEL MANDAMIENTO DE PAGO-El Consejo de Estado refiere que es un acto que no puede ser objeto de control jurisdiccional NOTIFICACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS-Que conforman el título ejecutivo del mandamiento de pago es legal y oportuno …, no proceden los mencionados cargos, toda vez que la notificación de los actos administrativos que conforman el título ejecutivo del Mandamiento de Pago 20120302000023 de 26 de enero de 2012, fue legal y oportuna; es decir, no han sido desvirtuados los fundamentos del a quo, para considerar no probadas las excepciones de “falta de ejecutoria del título ejecutivo” y “falta del título ejecutivo”, propuestas contra el referido mandamiento de pago. MANDAMIENTO DE PAGO-Con relación al cobro de lo no debido no es de recibo Respecto del cobro de no debido, tampoco es de recibo, por cuanto en el mandamiento

de pago la Administración de Impuestos realizó la actualización de las sanciones por inexactitud establecidas en las liquidaciones oficiales de revisión, que conforman el título ejecutivo, con fundamento en el artículo 867-1 del Estatuto Tributario que establece: …, la actualización que afecta las sanciones cobradas, no constituye cobro de lo no debido. CONDENA EN COSTAS-Normatividad aplicable/CONDENA EN COSTAS-para el presente caso no se debe aplicar esta figura En cuanto a la condena en costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A. dispone que, salvo en los procesos sobre un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, para cuya liquidación y ejecución se remite al Código de Procedimiento Civil, actual Código General del Proceso. La norma no impone condenar obligatoriamente en costas a la parte vencida, sólo prevé que se disponga lo relacionado con ellas (si hay lugar o no a esa condena). El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho; aquellas, serán tasadas y liquidadas, con criterios objetivos y Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20466 2 verificables en el expediente, cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (art. 363 del CGP). Lo anterior es suficiente para considerar que, en el presente caso, no se debe condenar

en costas a la parte demandante, por cuanto no aparecen comprobados aquellos gastos en que pudo incurrir la Administración. Expediente 20466 3 Concepto 070 2017-545830 Bogotá, D.C., 7 de abril de 2017 Señores Honorables Magistrados Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente : Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS Referencia: 15001233300020120017301

Radicado: 20466

Asunto: Excepciones Cobro Coactivo Actor : EMILIANO VARGAS MESA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES 1.- La DIAN – Seccional Sogamoso (Boyacá), profirió Liquidación Oficial de Revisión 262412009000011 del 13 de abril de 2009, mediante la cual modificó la declaración privada del impuesto a las ventas, correspondiente al cuarto bimestre de 2006, presentada por el contribuyente EMILIANO VARGAS MESA. 2.- La misma Administración de Impuestos de Sogamoso, profirió Liquidación

Oficial de Revisión 262412009000013 del 14 de abril de 2009, mediante la cual modificó la declaración privada del impuesto a las ventas, correspondiente al sexto bimestre de 2006, presentada por el contribuyente EMILIANO VARGAS MESA. Expediente 20466 4 3.- Las anteriores liquidaciones fueron notificadas a la carrera 7 27-52, a través de las Guías - Servientrega 1011373868 y 1011373882, respectivamente. 4.- El 16 de junio de 2009, mediante apoderado, el contribuyente presentó recursos de reconsideración contra las mencionadas liquidaciones oficiales, los cuales le fueron resueltos en forma desfavorable. 5.- El 26 de enero de 2012, la DIAN profirió el Mandamiento de Pago 20120302000023 y el 30 de enero de 2012, el contribuyente conoce el aviso de citación para notificarse personalmente, dentro de los diez días siguientes. El 13 de febrero de 2012, es notificado el mandamiento de pago al señor Emiliano Vargas, en su oficina ubicada en el Km 6 vía Sogamoso – Belencito del municipio de Nobsa, a través de la Guía - Servientrega 1050286859. 6.- El contribuyente propuso contra el mandamiento de pago, las excepciones de (i) falta de ejecutoria del título ejecutivo (Liquidación Oficial 262412009000011), notificada junto con la decisión del recurso de reconsideración, al apoderado que contestó el requerimiento especial, quien, en su concepto, no estaba facultado para notificarse de dichos actos, operando el silencio administrativo positivo; (ii)

falta de título ejecutivo (Liquidación Oficial 262412009000013), pues a pesar que el apoderado inscribió la dirección de su oficina, para que la DIAN realizara cualquier tipo de notificación, considera que no podía la Administración limitarse a notificar la liquidación oficial, únicamente al abogado. 7.- El 14 de marzo de 2012, el contribuyente presentó petición de declaratoria del silencio administrativo positivo frente al recurso de reconsideración de la liquidación oficial 262412009000011 de 13 de abril de 2009 (4° bimestre de 2006). 8.- Las excepciones fueron resueltas desfavorablemente mediante la Resolución 20120312000001 de 22 de marzo de 2012, que ordena seguir adelante con la ejecución. Este acto fue recurrido en reposición y confirmado por la Administración, al resolver el recurso, mediante la Resolución 1-26-242-311-002 de 22 de mayo de 2012. Expediente 20466 5 9.- El contribuyente EMILIANO VARGAS MESA, por intermedio de apoderado, acudió al Tribunal Administrativo de Boyacá, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarara la nulidad del Mandamiento de Pago 20120302000023 del 26 de enero de 2012 y de las Resoluciones 20120312000001 del 22 de marzo de 2012 y 1-26-242-311-002 del 22 de mayo de 2012, expedidas por la DIAN, mediante las cuales declaró no probadas las excepciones de “falta de ejecutoria del título ejecutivo” y “falta de título ejecutivo”, propuestas contra el referido mandamiento de pago.

Invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política; 41 del C.C.A., 826 y 831 numerales 3 y 7 del Estatuto Tributario. 10.- El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 25 de junio de 2013, se inhibió de pronunciarse sobre la legalidad del mandamiento de pago, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante, previas las siguientes consideraciones: 10.1.- Los cargos de nulidad señalados en la demanda, únicamente deben ser estudiados contra las resoluciones que resuelven sobre las excepciones interpuestas contra el mandamiento de pago, por ser estos los únicos actos demandables ante la jurisdicción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 835 del Estatuto Tributario, debiendo inhibirse la Sala para conocer de la nulidad invocada contra el mandamiento de pago de 26 de enero de 2012, al tratarse de un mero acto de trámite, no susceptible de control judicial. 10.2.- Falta de ejecutoria del título ejecutivo, respecto del bimestre 4° de 2006. El artículo 829-3 del Estatuto Tributario, señala que se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento del cobro coactivo, cuando los recursos, interpuestos en la vía gubernativa, se hayan decidido en forma definitiva. Expediente 20466 6 La Sala no encuentra probado el alegato del demandante, según el cual su apoderado no estaba facultado para recibir notificaciones, como quiera que no fue aportada copia del poder. A juicio de la Sala, la DIAN podía surtir la notificación de la resolución del recurso

de reconsideración a la dirección procesal suministrada por el apoderado del contribuyente en el escrito del recurso, según lo prevé el parágrafo 2° del artículo 565 del Estatuto Tributario. Con relación a la decisión que resolvió el recurso, el 28 de octubre de 2009, la DIAN envió citación para comparecer a notificarse personalmente, a la dirección informada para notificaciones, por el apoderado del contribuyente; transcurrido el término para comparecer, la DIAN fijó el edicto por el término de 10 días, a partir del 13 de noviembre de 2009 hasta el 27 de noviembre de la misma anualidad, quedando notificado el acto administrativo (artículos 565 y 569 del E.T.). 10.3.- Falta de título ejecutivo, respecto del bimestre 6° de 2006. Sostiene el apoderado, que fue notificado de la liquidación oficial, el 16 de abril de 2009 y que solo el 16 de junio de 2009, la puso en conocimiento de su cliente, configurándose así la notificación por conducta concluyente, fecha en la que la entidad demandada había perdido oportunidad legal para notificar la liquidación oficial (art. 710 del E.T.), irregularidad que no se subsana por la presentación del recurso de reconsideración. La Sala no encuentra probado el alegato del demandante, según el cual su apoderado no estaba facultado para recibir notificaciones, como quiera que no aportó la copia del poder. La Sala resalta que, dentro del término legal, el contribuyente por intermedio de su abogado, presentó el recurso de reconsideración. Expediente 20466 7 Concluye la Sala, que los actos que constituyen el título ejecutivo se encuentran

debidamente ejecutoriados; por tal razón, las resoluciones que resolvieron las excepciones, se ajustan a derecho. Por lo tanto, se negarán las súplicas de la demanda y se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con los artículos 392 y 393 del CPC, modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2012, por expresa remisión del artículo 188 del CPACA. 11.- El contribuyente demandante, por intermedio de apoderado, recurrió en apelación la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: 11.1.- En los motivos de inconformidad, procedió el demandante a transcribir el texto de la demanda, insistiendo en la procedencia de declarar probadas las excepciones propuestas contra el mandamiento de pago. 11.2.- El recurrente se opone a la condena en costas, con fundamento en el precedente de la Corte Constitucional1, según el cual las costas procesales son los gastos que se deben sufragar en el proceso y la noción incluye expensas y agencias en derecho, que el juez reconoce discrecionalmente en favor de la parte vencedora, atendiendo los criterios sentados en el numeral 3° del artículo 393 del C.P.C. y no necesariamente, deben corresponder a los honorarios pagados por dicha parte a su abogado.. Expone, además, que el Consejo de Estado2 se ha referido a que la labor del juez, al analizar la conducta de las partes dentro del proceso, debe ser razonable y deberá observar que es posible condenar en costas a una de las partes, cuando ésta ha procedido con notorio abuso del derecho de acceso a la justicia, en el

ejercicio del derecho de acción o defensa, de la facultad de solicitar o presentar pruebas, de interponer recursos o promover incidentes, en forma claramente irrazonable, temeraria, infundada, dilatoria o desleal. 1 C-043 de 2004 2 Sentencias de la Sección Tercera, Expedientes 10775 y 18347 Expediente 20466 8 Por lo tanto, la sola denegación de las pretensiones, no implica la condena en costas, se debe estar ante un proceder de mala fe apreciable, verificable y que implique reproche o abuso del derecho o la inexistencia de un fundamento razonable, lo cual no se observa en la conducta del demandante. Entonces, considera que no hay lugar a condena en costas. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta oportunidad, es materia de análisis la legalidad de las Resoluciones 2012031200001 y 1-26-242-311-002 de 22 de marzo y 22 de mayo de 2012, respectivamente, expedidas por la Administración de Impuestos de Sogamoso (Boyacá), mediante las cuales declaró no probadas las excepciones de “falta de ejecutoria del título ejecutivo” y “falta de título ejecutivo”, propuestas contra el Mandamiento de Pago 20120302000023 de 26 de enero de 2012. Precisado lo anterior, procede esta agencia del Ministerio Público a emitir concepto, teniendo en cuenta los puntos materia de inconformidad, expuestos por el demandante, en los siguientes términos: 1.- En cuanto a la nulidad del Mandamiento de Pago, la Procuraduría Delegada

encuentra que le asiste la razón al a quo, de abstenerse de examinar la legalidad de dicho acto, por cuanto de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 835 del Estatuto Tributario, éste es un acto del proceso de cobro administrativo coactivo, no susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa. El Consejo de Estado3 se ha referido a este tema y ha precisado lo siguiente: “[…] En el caso sub examine, la demandante solicitó la nulidad del Mandamiento de Pago 20080302000399 del 2 de diciembre de 2008, acto que no puede ser objeto de control jurisdiccional, porque es de trámite, dado que no pone fin al proceso de cobro, pues, por el contrario, con él se da inicio a 3 Sentencia de 10 de julio de 2014, Sección Cuarta, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Expediente 19963 Expediente 20466 9 éste. Igualmente, el mandamiento no crea, modifica o extingue una obligación diferente a la que se ejecuta, por lo que, se insiste, respecto de él no cabe el control jurisdiccional excepcional que ha aceptado la Sala. En consecuencia, y por cuanto sólo son demandables en acción de nulidad y restablecimiento del derecho los actos definitivos (artículos 50 y 135 del Código Contencioso Administrativo), no es posible proferir fallo de fondo en relación con la petición de nulidad del mandamiento de pago, motivo por el cual se mantiene el fallo inhibitorio frente a dicho acto. […]” (negrillas fuera de texto) Por lo anterior, es procedente que el a quo se haya declarado inhibido para decidir

sobre la nulidad del mandamiento de pago. 2.- No son de recibo los cargos de la sociedad apelante, referidos a la indebida notificación de la liquidación oficial correspondiente al 6° bimestre de 2006 y de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, respecto del 4° bimestre de 2006, por cuanto en el mismo texto de la demanda, quedó plasmado que los referidos actos fueron notificados a la dirección que informó el apoderado, para efectos de notificación, al contestar el requerimiento especial y al proponer el recurso de reconsideración. Lo anterior, por cuanto en los términos del artículo 564 del Estatuto Tributario – Dirección Procesal, si durante el proceso de determinación y discusión del tributo, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, señala expresamente una dirección para que se le notifiquen los actos correspondientes, la administración deberá hacerlo a dicha dirección. Es exactamente ese deber, el que cumplió la Administración de Impuestos, frente al cual no estaba obligada, como lo sostiene el recurrente, a notificar en la dirección procesal y en la dirección del contribuyente que aparece registrada en el RUT. Por tal razón, no proceden los mencionados cargos, toda vez que la notificación de los actos administrativos que conforman el título ejecutivo del Mandamiento de Pago 20120302000023 de 26 de enero de 2012, fue legal y oportuna; es decir, no han sido desvirtuados los fundamentos del a quo, para considerar no probadas las Expediente 20466 10 excepciones de “falta de ejecutoria del título ejecutivo” y “falta del título ejecutivo”, propuestas contra el referido mandamiento de pago.

3.- Respecto del cobro de no debido, tampoco es de recibo, por cuanto en el mandamiento de pago la Administración de Impuestos realizó la actualización de las sanciones por inexactitud establecidas en las liquidaciones oficiales de revisión, que conforman el título ejecutivo, con fundamento en el artículo 867-1 del Estatuto Tributario que establece: “Los contribuyentes, responsables, agentes de retención y declarantes, que no cancelen oportunamente las sanciones a su cargo que lleven más de un año de vencidas, deberán reajustar dicho valor anual y acumulativamente el 1° de enero de cada año, en el ciento por ciento (100%) de la inflación del año anterior certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE. En el evento en que la sanción haya sido determinada por la administración tributaria, la actualización se aplicará a partir del 1° de enero siguiente a la fecha en que haya quedado en firme en la vía gubernativa el acto que impuso la correspondiente sanción” (Negrillas de la Delegada). Así las cosas, la actualización que afecta las sanciones cobradas, no constituye cobro de lo no debido. 4.- En cuanto a la condena en costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A. dispone que, salvo en los procesos sobre un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, para cuya liquidación y ejecución se remite al Código de Procedimiento Civil, actual Código General del Proceso. La norma no impone condenar obligatoriamente en costas a la parte vencida, sólo prevé que se disponga lo relacionado con ellas (si hay lugar o no a esa condena).

El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho; aquellas, serán tasadas y liquidadas, con criterios objetivos y verificables en el expediente, cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (art. 363 del CGP). Expediente 20466 11 Lo anterior es suficiente para considerar que, en el presente caso, no se debe condenar en costas a la parte demandante, por cuanto no aparecen comprobados aquellos gastos en que pudo incurrir la Administración. Por lo tanto, la sentencia recurrida se debe revocar parcialmente, pues no hay lugar a condenar en costas a la parte actora; en lo demás, se debe confirmar el fallo, en los términos consignados por el Ministerio Público. Por lo expuesto, la Procuraduría Sexta Delegada solicita a la Honorable Sala revocar el punto TERCERO de la sentencia de 25 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y, en lo demás, proceder a su confirmación. De los Señores Consejeros,

MAURICIO MICHEL MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyecto: Clara Martínez