PGN - MANDAMIENTO DE PAGO - Excepción falta de ejecutoria

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto de sanción tributaria por no declaración impuesto industria y comercio MANDAMIENTO DE PAGO-Título ejecutivo y ejecutoria El artículo 826 del E.T. impone la expedición de un mandamiento de pago ordenando la cancelación de las deudas pertinentes y su notificación personal al deudor principal o al solidario, y el artículo 828 del E.T. describe los títulos que prestan mérito ejecutivo, entre ellos las liquidaciones oficiales ejecutoriadas y los demás actos de la administración ejecutoriados que fijen sumas de dinero a su favor. El carácter de título ejecutoriado lo adquieren tales actos, entre otros modos, cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa se hayan decidido en forma definitiva, conforme al numeral 4° del artículo 829 ibídem. MANDAMIENTO DE PAGO-Excepciones De otra parte el artículo 831 del mismo Estatuto establece en forma taxativa las excepciones que proceden contra dicho mandamiento, entre otras, la falta de ejecutoria del título (numeral 3°). Los artículos 832 y siguientes prevén el trámite de las excepciones, su decisión mediante resolución, el recurso que procede contra ésta, y la discusión en la vía judicial tanto de esa resolución como de aquella que la confirme total o parcialmente (art. 835 E.T.) MANDAMIENTO DE PAGO-Procede cuando la liquidación oficial constituya título ejecutivo siempre que esté ejecutoriada EJECUTORIEDAD-Los recursos deben decidirse en forma definitiva NOTIFICACIÓN-De actos administrativos en materia tributaria/NOTIFICACIÓNProcedimiento DEBIDO PROCESO-La notificación de una decisión debe cumplir los

procedimientos y objetivos fijados en el ordenamiento En conclusión, para este despacho, el acto de notificación de una providencia administrativa debe cumplir a cabalidad con los procedimientos y objetivos propuestos por la Constitución y la ley por cuanto de este hecho depende la publicidad de los actos y el derecho fundamental del debido proceso. El contribuyente no puede presumir la existencia o la emisión del acto administrativo que resuelve su petición, por ello es a la administración a la que le corresponde informar que el acto se ha producido de conformidad con las reglas y procedimientos legales y si ellos se pretermiten o se les da un mero valor formal se le estarán violando sus derechos. DEBIDO PROCESO-No se puede ejecutar un acto que no se ha notificado Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5878750 Ext. 11931/33 www.procuraduria.gov.co Expediente 20475 2 MANDAMIENTO DE PAGO-Excepción falta de ejecutoria Bajo estas condiciones, tanto el acto sancionatorio como la liquidación oficial de aforo que sirven de título ejecutivo en la acción de cobro, no se encuentran ejecutoriados en cuanto el recurso de reconsideración interpuesto se decidió en forma definitiva y no fue notificado legalmente. Por tal razón, se configura la excepción de falta de ejecutoria que fue negada en los actos demandados en este caso, y cuya legalidad mantuvo el tribunal. 221-390702-2013 3 Expediente 20475 Bogotá, D. C., 22 de noviembre de 2013 Señores

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejera Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ Referencia: 25000232700020120024101

Radicado: 20339

Asunto: Impuesto de industria y comercio – Cobro coactivo – Excepciones – ejecutoria título – aviso de citación Actor: AGENCIA LOGISTICA DE LAS FUERZAS MILITARES De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

ANTECEDENTES

1. La secretaría de hacienda distrital profirió el emplazamiento, la sanción y la liquidación oficial de aforo contra la Agencia Logística de las Fuerzas Militares porque no declaró el impuesto de industria y comercio – ICA de los cinco últimos bimestre de 2003, y de los años 2004 y 2005, y notificó el mandamiento de pago por $1.214’114.000 por la sanción y liquidación del ICA de esos periodos, contra el cual la contribuyente propuso la excepción de falta de ejecutoria del título.

La mencionada dependencia distrital profirió el 9 de noviembre de 2011 la resolución DDI-170505 por medio de la cual declaró no probada dicha excepción. Igualmente expidió la resolución 2125DDI-002952 del 6 de febrero de 2012

mediante la cual confirmó el acto anterior al decidir el recurso de reposición.

2. La contribuyente interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones enunciadas que negaron dicha excepción, con el fin de que se declarara probada y que se había configurado el silencio administrativo positivo, y solicitó la terminación del proceso coactivo, el levantamiento de las medidas cautelares y que se suspendiera la diligencia de remate.

Citó como vulnerados los artículos 2°, 29, 209 constitucionales; 565, 568, 569, 730, 732, 734, 742, 743, 745, 766, 765, 828, 829, 831 del E.T.; 6° y 9° del decreto 807 de 1993. Expediente 20475 4 Adujo la violación al derecho de defensa y al debido proceso porque la administración distrital no resolvió dentro del término los recursos de reconsideración interpuestos por separado contra la resolución sanción y la liquidación oficial de aforo, ocasionando un silencio administrativo positivo, y que no se cumplieron los requisitos de existencia, publicidad y oportunidad, pues no fue notificada de ninguna decisión sobre esos recursos y por ello se configuró la falta de ejecutoria. Señaló que la notificación por edicto que se efectuó de esas decisiones procedía si hubiera conocido la citación para tal efecto, pero ésta fue devuelta por la causal cerrado, razón por la que debió notificarse por aviso, y agregó que esa falta de notificación equivale a no decidir en tiempo.

3. El tribunal administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 8 de mayo de

2013, en la cual negó las pretensiones. Encontró que los recursos de reconsideración contra la sanción por no declarar y la liquidación de aforo se habían decidido, y consideró que procedía la notificación por edicto de estas decisiones, porque una vez enviada la citación por correo a la dirección correcta para efectuarla personalmente, fue devuelta por una causa distinta a la de dirección errada que hubiera obligado al aviso, y señaló que el edicto era el mecanismo subsidiario de la notificación personal, conforme al inciso 2° del artículo 565 del E.T., razón por la cual se había surtido en forma debida y oportuna la notificación de la resolución que decidió tales recursos.

4. La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en que no se practicó la citación para la notificación personal, pues al haber sido devuelta debió acudirse a la publicación por aviso de la misma, conforme al artículo 568 del E.T., y por ello no era viable el edicto, omisión que vulnera el debido proceso y el derecho de defensa, pues además con base en ella la administración guardó silencio frente a los recursos interpuestos.

Dice que el fallo incurrió en inconsistencias porque reconoció la necesidad de la correcta citación antes del edicto y que ésta no fue exitosa, pero le dio validez a la efectuada por edicto sin agotar el aviso para dicha citación. Cuestiona que el fallo se refiriera a que la notificación no era en relación con el título ejecutivo, y que el aviso fuera supletorio del correo, cuando a diferencia de ello era un medio excepcional ante la falta de dirección del contribuyente o por su

devolución, como en el caso de la citación que no se entregó pese a que supuestamente se efectuó un día hábil, pero no se probó que hubiera estado cerrado; y agrega que se vulneró el principio de publicidad en cuanto no se le dio a conocer esa citación, lo cual conlleva que el acto de respuesta al recurso de reconsideración no le sea oponible. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Se debe establecer si la excepción de falta de ejecutoria se cumplió en cuanto no se notificó en debida forma la citación para la notificación personal del acto que decidió el recurso de reconsideración contra los actos de sanción y liquidación de aforo que sirven de título ejecutivo. 5 Expediente 20475

1. El título ejecutivo, su ejecutoria y excepciones.

El artículo 826 del E.T. impone la expedición de un mandamiento de pago ordenando la cancelación de las deudas pertinentes y su notificación personal al deudor principal o al solidario, y el artículo 828 del E.T. describe los títulos que prestan mérito ejecutivo, entre ellos las liquidaciones oficiales ejecutoriadas y los demás actos de la administración ejecutoriados que fijen sumas de dinero a su favor. El carácter de título ejecutoriado lo adquieren tales actos, entre otros modos, cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa se hayan decidido en forma definitiva, conforme al numeral 4° del artículo 829 ibídem. De otra parte el artículo 831 del mismo Estatuto establece en forma taxativa las excepciones que proceden contra dicho mandamiento, entre otras, la falta de ejecutoria del título (numeral 3°).

Los artículos 832 y siguientes prevén el trámite de las excepciones, su decisión mediante resolución, el recurso que procede contra ésta, y la discusión en la vía judicial tanto de esa resolución como de aquella que la confirme total o parcialmente (art. 835 E.T.) De acuerdo con lo anterior, para que una liquidación oficial sirva de título ejecutivo se requiere que se encuentre ejecutoriada, requisito que se obtiene, en relación con la vía gubernativa, cuando se ha decidido en forma definitiva el recurso de reconsideración.1 Aunque el numeral 4° del artículo 829 citado se refiere a que el recurso sea decidido en forma definitiva, es necesario notificar esa decisión, pues la notificación de las decisiones oficiales es un elemento esencial del derecho fundamental al debido proceso, pues así se dan a conocer éstas a los administrados, para que puedan ejercer su derecho de defensa; a su vez, mientras los actos no se notifiquen, no producen efecto ni son oponibles a los destinatarios.2 1.1. La notificación. En armonía con las normas anteriores, el Estatuto Tributario prevé las formas de notificación de los diferentes actos expedidos por la administración tributaria y su trámite. Así, el inciso 2° del artículo 565 impone notificar las providencias que decidan recursos personalmente o por edicto, este último modo, cuando quien deba ser notificado no comparezca dentro de los diez días siguientes a la fecha de introducción al correo del aviso de citación. 3 1 El artículo 720 establece dicho recurso contra las liquidaciones oficiales. 2 Sentencia del 26 de julio de 2012 del Consejo de Estado, expediente 18260.

3 La introducción al correo del aviso de citación con que inician los diez días, fue declarada exequible en sentencia C-929 de 2005. Expediente 20475 6 De acuerdo con tales preceptos, los actos que deciden recursos se notifican personalmente o por edicto. Este último mecanismo de notificación se realiza siempre que no sea posible la notificación personal en los términos previstos en la norma anterior. Se infiere entonces que el edicto sustituye la notificación personal cuando no comparece la persona con quien ésta se debe efectuar.

2. El caso concreto.

La administración distrital profirió el 10 de abril de 2008 la resolución 421-DDI011626 en que impuso sanción por no declarar y el 7 de mayo de 2008 la resolución 536 DDI 012682 que contenía la liquidación oficial de aforo por los valores correspondientes a los bimestres en ella descritos que la actora no declaró.4 Dicha administración profirió la resolución 015097 el 8 de mayo de 2009 por medio de la cual decidió el recurso de reconsideración interpuesto contra la sanción y la liquidación oficial mencionadas.5 Igualmente se advierte que la notificación de esa resolución se surtió por medio de edicto fijado el 27 de mayo del mismo año.6 Para el H. Tribunal, el inciso 2 del artículo 565 del Estatuto Tributario, faculta la notificación por edicto siempre que el citado no comparezca dentro de los diez días siguientes a la introducción de la citación al correo, independientemente de su posible devolución, posición que no comparte esta agencia del ministerio público por las siguientes razones:

• El mecanismo principal para dar publicidad a las providencias que resuelvan recursos y que interesan tanto a la administración como al contribuyente es la notificación personal. - La notificación por edicto, que tiene el carácter de subsidiaria, procede cuando el contribuyente no compareciere dentro del término de los diez días siguientes, contados a partir a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación. - La citación, en consecuencia, es un elemento básico para efectuar la notificación personal y no un mero requisito formal para proceder a notificar por edicto. De lo contrario, la notificación personal no tendría el carácter de principal y el edicto no sería subsidiario. - Acreditada como está en el expediente que la citación fue devuelta por el correo, hecho conocido por la administración, es dable concluir que la citación no cumplió su cometido y por tanto no puede considerarse que el contribuyente fue citado. 4 Folios 2 – 17 c.a. 5 Folios 39 – 54 c.a. 6 Folios 55 y 58 c.a. Sobre la validez de la notificación por edicto, la sentencia del 3 de marzo de 2011 del Consejo de Estado, expediente 17087.

7 Expediente 20475 - La administración no obstante tener conocimiento de que la citación no había sido entregada y por tanto no cumplía con su objetivo, en un claro abuso de las formas jurídicas, procedió a la notificación por edicto. - Para la época de los hechos ya procedía la notificación electrónica, que es un sistema más seguro y efectivo era una herramienta de la que también disponía la administración al tenor de lo dispuesto por el artículo 565 del E.T.

• No hay exigencia legal alguna que obligue al contribuyente a estar a la espera de notificaciones o citaciones, de forma tal que no es legal deducirle deberes de diligencia especiales. - Tampoco es posible presumir mala fe en la devolución de la citación, por cuanto no hay prueba sumaria del hecho y la Constitución Nacional establece que la buena fe se presume.

En conclusión, para este despacho, el acto de notificación de una providencia administrativa debe cumplir a cabalidad con los procedimientos y objetivos propuestos por la Constitución y la ley por cuanto de este hecho depende la publicidad de los actos y el derecho fundamental del debido proceso. El contribuyente no puede presumir la existencia o la emisión del acto administrativo que resuelve su petición, por ello es a la administración a la que le corresponde informar que el acto se ha producido de conformidad con las reglas y procedimientos legales y si ellos se pretermiten o se les da un mero valor formal se le estarán violando sus derechos. Bajo estas condiciones, tanto el acto sancionatorio como la liquidación oficial de aforo que sirven de título ejecutivo en la acción de cobro, no se encuentran ejecutoriados en cuanto el recurso de reconsideración interpuesto se decidió en forma definitiva y no fue notificado legalmente. Por tal razón, se configura la excepción de falta de ejecutoria que fue negada en los actos demandados en este caso, y cuya legalidad mantuvo el tribunal. Por las anteriores razones esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la H. Sala revocar la sentencia apelada y anular la actuación demandada que negó la excepción propuesta. Señores Consejeros, con toda atención,

ALVARO JOSE MARTINEZ ROA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado