PGN - MANDAMIENTO DE PAGO - Obligación de pagar

ACCIÓN DE REPETICIÓN-Incumplimiento de decisiones judiciales ACCIÓN DE REPETICIÓN-Es de carácter autónoma, patrimonial y resarcitoria/ACCIÓN DE REPETICIÓN-Procedibilidad Dentro del aludido contexto jurisprudencial se tiene que la acción de repetición es autónoma, de carácter eminentemente patrimonial y resarcitoria, que tiene como finalidad la persecución del patrimonio del funcionario o exfuncionario que con su actuación dolosa o gravemente culposa dio lugar a la condena en contra de la administración. Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. COPIAS SIMPLES-Valor probatorio Toda vez que en el proceso obran algunas pruebas documentales allegadas en copia simple es oportuno precisar que conforme principios constitucionales se considera viable que tales copias sean valoradas. MANDAMIENTO DE PAGO-Obligación de pagar Se allegó al proceso copia del mandamiento de pago, del 18 de febrero de 2005 y que tiene similares efectos a sentencia por ser el inicial impulso de un proceso de ejecución, imponiéndole a la hoy demandante la obligación de pagar la suma de $24’619.826,40, más los intereses moratorios, y mediante auto del 24 de octubre de 2005 se ordenó la

liquidación de las costas del proceso la que se efectuó en la misma fecha por secretaría SERVIDOR PÚBLICO-Período en ejercicio del cargo Al proceso se allegó certificación del Secretario de Gobierno del Municipio de Yaguará en la que se indican los períodos en los cuales el demandado se desempeñó como alcalde de la citada localidad, destacando que desempeñó tal cargo para el lapso 1 de enero de 1998 a 6 de julio de 1999 y 6 de octubre de 1999 a 24 de octubre de 2000, época en la cual se profirió la Resolución 040 del 5 de abril de 1999. ORDENADOR DEL GASTO-Delegación del pago No desconoce el Ministerio Público que el alcalde municipal tiene la calidad de ordenador del gasto, que ordinariamente comprende la facultad para ordenar el pago 2 Exp. 43231 Pero tampoco puede perderse de vista que esa facultades “podría delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces” (Decreto 111 de 1996, artículo 110). Enseña la práctica que muchas veces se delega la facultad de comprometer el presupuesto (facultad para asumir compromisos presupuestales) y que lo ordinario es delegar la ordenación del pago, en cuanto implica la verificación del cumplimiento de los requisitos para que surja la obligación, actividad que recarga los deberes del Jefe de la administración, quien debe concentrarse en cumplir el cúmulo de deberes que le imponen la Constitución y la ley. No se acreditó en forma indubitable que el alcalde demandado tuviera la facultad de ordenar el pago de las obligaciones a cargo del Municipio.

IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD-Inexistencia de la conducta denunciada Hechas las precisiones anteriores estima el Ministerio Público que no se probó la conducta que se atribuye al demandado en las condiciones que se indica en la demanda, y por ende no es posible hacer la imputación de responsabilidad que se reclama.

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 0122/12

Bogotá, D.C., 16 de Mayo de 2012 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera Ponente Doctora: OLGA MELIDA VALLE de DE LA HOZ

E. S. D.

Ref: Proceso 410012331000 2006 00610 01 (43231)

Acción: Repetición

Actor: Municipio de Yaguará -Huila Demandado: Pedro Nel Galindo Yustres El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

1. ANTECEDENTES

3 Exp. 43231 1.1. El municipio de Yaguará, presentó demanda contra el señor Pedro Nel Galindo Yustres, exalcalde de esa localidad, para que se le condene al pago de $66’304.380,53 por no ordenar el pago oportuno de la Resolución 040 de 1998, que reconocía el pago del saldo de los contratos ejecutados por la sociedad COAGUALIVA LTDA, conforme a sentencia del 18 de febrero de 2005 del Tribunal Administrativo del Huila emitida dentro de proceso ejecutivo, ordenando al ente territorial pagar la suma de $24’619.826 más intereses moratorios (Cfr. fls. 5 a 12

C.7). 1.2. El demandado guardó silencio (Cfr. fl. 80 C.7). 1.3. El a-quo denegó las pretensiones al concluir que en el proceso no se acreditó ni el dolo ni la culpa grave en la actuación del demandado (Cfr. fls. 170 a 181 C.3) 1.4. La parte actora apeló el fallo. Adujo que ante la dificultad de probar en forma directa el elemento subjetivo el juzgador debe escudriñar en los elementos probatorios que obran en la actuación para encontrarlo. Señala que se estableció la culpa grave pues el pago se acrecentó con los intereses moratorios y las costas por valor superior a más de la mitad de la deuda, cuando era obligación del demandado ordenar pagar oportunamente habiendo conocido la existencia de la obligación y existiendo los recursos para ello. Alega que tal circunstancia es indicio del elemento subjetivo (Cfr. fls. 187 a 189 C. 8)

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Naturaleza de la acción de repetición El Consejo de Estado sobre la naturaleza y finalidades de la acción de repetición ha expresado1: “Concepto y finalidad de la acción de repetición (…) En cuanto a la acción de repetición, el artículo 2° de la Ley 678 de 2001, prescribe: “La acción de repetición es una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio 1 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Expediente 16335

4 Exp. 43231 por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. La misma acción se ejercitará contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial.” La acción de repetición se erige, entonces, como el mecanismo procesal especial con que cuenta el Estado para proteger el patrimonio público, pues, sustentado en la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex-servidores públicos, tiene el derecho-deber de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa2, para que se declare responsable al sujeto, que con su actuar doloso o gravemente culposo, ha causado un daño antijurídico por el cual -el Estadoha respondido. El objeto de la acción de repetición se encamina a la protección directa del patrimonio y de la moralidad pública y, además, estimula el correcto ejercicio de la función pública3. (…) Sumado a lo anterior, un efecto indirecto de esta acción se dirige a la reducción del manejo indebido de los dineros y bienes públicos, pues este mecanismo procesal se establece como la herramienta propicia para que las entidades públicas actúen contra los agentes que por conductas arbitrarias han generado una condena en contra del Estado, más aún, cuando se cuenta con la posibilidad de perseguir, directamente, su patrimonio, a través de medidas cautelares o de la ejecución de la sentencia. (…) 2.3. Naturaleza jurídica de la acción de repetición La Ley 678 de 2001 calificó la acción de repetición como una acción de carácter

civil -art. 2-, lo cual implica que su fundamento y propósito se circunscriben a un ámbito netamente patrimonial. En este sentido, el objeto directo de la acción consiste en reembolsar el dinero pagado por el Estado, a título de indemnización a favor de la víctima del daño antijurídico, causado por el actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes.” (resalto y subrayo) Dentro del aludido contexto jurisprudencial se tiene que la acción de repetición es autónoma, de carácter eminentemente patrimonial y resarcitoria, que tiene como finalidad la persecución del patrimonio del funcionario o exfuncionario que con su actuación dolosa o gravemente culposa dio lugar a la condena en contra de la administración. 2 (pie de página de la cita) De acuerdo al artículo 7 de la Ley 678 de 2001, la Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para conocer de este tipo de acciones. El artículo dispone: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo conocerá de la acción de repetición. (…)” 3 (pie de página de la cita) En efecto, el artículo 3 de la Ley 678 de 2001 dispone: “La acción de repetición está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella.” Así mismo, ha señalado la Corte Constitucional: “Es importante subrayar que la responsabilidad de los agentes del Estado surge como consecuencia de un proceso de fortalecimiento del compromiso que debe tener el servidor público con la función o labor que esta llamado a desempeñar a favor de la sociedad y en beneficio general, y pretende desarrollar los

principios superiores de moralidad pública, eficiencia y eficacia administrativa (C.P. art. 209), defensa del interés general y garantía del patrimonio público (C.P. art. 2°). (Sentencia C-965 de octubre 21 de 2003) 5 Exp. 43231 2.2. Los supuestos exigidos para la viabilidad de la acción de repetición fueron referidos por el H. Consejo de Estado, entre otras, en sentencia del 11 de febrero de 2009, radicación: 250002326000200300582 01, expediente: 29.926: “ Ahora bien, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado demandado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. En relación con lo anterior se debe precisar que la no acreditación de los dos primeros requisitos, esto es la imposición de una obligación a cargo de la entidad pública demandante y el pago real o efectivo de la indemnización respectiva por parte de esa entidad, tornan improcedente la acción y relevan al Juez por completo de realizar un análisis de la responsabilidad que se le imputa a los demandados. Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación

de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] Conforme a tales lineamientos, los presupuestos para la procedibilidad de la acción son: la existencia de una condena en contra de la administración, el pago de la misma por la entidad pública, y que la condena sea consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un agente del Estado, lo que implica necesariamente que contra quien se repita haya tenido o tenga la calidad de servidor público al momento en que se produjo el daño o acto que llevó a la afectación del erario por la citada condena. 2.3. De las copias simples Toda vez que en el proceso obran algunas pruebas documentales allegadas en copia simple es oportuno precisar que conforme principios constitucionales se considera viable que tales copias sean valoradas4. 2.1. La entidad demandada allegó en copia simple varios de los documentos que integraron el expediente administrativo de protección a favor del menor Sebastián Rojo 4 Sección Tercera. Subsección C. 9 de mayo de 2011. Expediente 05001-23-31-000-2001-01546-02 (36912) 6 Exp. 43231 Jiménez, medios de convicción que serán valorados en esta instancia por las siguientes razones: i) porque son documentos cuyos originales se encuentran en poder del ICBF –concretamente en sus archivos–, ii) fueron aportados por el propio

instituto, razón adicional para reconocerles valor probatorio, y iii) en los términos de esta Subsección, es procedente apreciar las copias simples siempre y cuando hayan obrado a lo largo del plenario, conforme al principio constitucional de buena fe, puesto que han estado sometidas al principio de contradicción, por las partes. (negrillas y subrayado fuera de texto) Sobre el particular, en reciente providencia se discurrió así: “Lo primero que advierte la Sala es que el proceso penal fue aportado en copia simple por la parte actora desde la presentación de la demanda, circunstancia que, prima facie, haría invalorable los medios de convicción que allí reposan. No obstante, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que si bien se encuentra en fotocopia, ha obrado en el proceso desde el mismo instante de presentación del libelo demandatorio y que, por consiguiente, ha surtido el principio de contradicción. “En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de las sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial. “En el caso sub examine, por ejemplo, las partes demandadas pudieron controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia simple del proceso penal que se entregó como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, tanto así que los motivos de inconformidad y que motivaron la apelación de la providencia de primera instancia por parte de las demandadas no se relacionan con el

grado de validez de las pruebas que integran el plenario sino con aspectos sustanciales de fondo que tienen que ver con la imputación del daño y con la forma de establecer la eventual participación en la producción del mismo. “Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por las entidades demandadas. “El anterior paradigma fue recogido de manera reciente en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que entra a regir el 2 de julio de 2012– en el artículo 215 determina que se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tienen el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas; entonces, si bien la mencionada disposición no se aplica al caso concreto, lo cierto es que con la anterior o la nueva regulación, no es posible que el juez desconozca el principio de buena fe y la regla de lealtad que se desprende del mismo, máxime si, se insiste, las partes no han cuestionado la veracidad y autenticidad de los documentos que fueron allegados al proceso.”5 2.4. Del caso concreto 2.4.1. Caducidad La condena en contra de la administración tiene como fundamento la Resolución 040 del 5 de abril de 1999, mediante la cual reconoce y ordena el pago de 5 (pie de página de la cita) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de marzo de 2011, exp. 20171, M.P.

Enrique Gil Botero. 7 Exp. 43231 $24’619.826,40, que sirvió como título ejecutivo para el cobro coercitivo y mandamiento de pago emitido por el Tribunal Administrativo del Huila el 18 de febrero de 2005 (Cfr. fls. 21 a 25 C.7). El último pago se realizó mediante comprobante de egreso del 2 de diciembre de 20056 (Cfr. fls. 94 C.7) y la demanda se presentó el 6 de junio de 2006 (Cfr. fl. 37 C.7), por lo que la acción de repetición se ejercitó oportunamente antes de transcurrir dos años luego del último pago. 2.4.2. Condena Se allegó al proceso copia del mandamiento de pago, del 18 de febrero de 2005 y que tiene similares efectos a sentencia por ser el inicial impulso de un proceso de ejecución7 (Cfr. fls. 21 a 25 C.7), imponiéndole a la hoy demandante la obligación de pagar la suma de $24’619.826,40, más los intereses moratorios, y mediante auto del 24 de octubre de 2005 se ordenó la liquidación de las costas del proceso8 (Cfr. fl. 99 C.7) la que se efectuó en la misma fecha por secretaría (Cfr. 98 C.7)9. 2.4.3. Pago La Sección Tercera, en sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente: 29.926, expresó: Acerca del pago por razón de una condena judicial o de un acuerdo conciliatorio, debe decirse que en cuanto el objeto de la repetición lo constituye la reclamación

de una suma de dinero que efectivamente hubiere sido cancelada por la entidad demandante y recibida por el beneficiario de la indemnización, la falta de prueba de ese daño desvirtúa totalmente el objeto de la acción, en cuyo caso habrá de concluirse que la misma carece de fundamento y, por tanto, deberán negarse las súplicas de la demanda. […] 2.2.- Caso concreto. […] En este orden de ideas, se tiene que la única prueba susceptible de valoración en relación con el pago es el certificado expedido por el Pagador 6 El pago se efectuó antes de los 18 meses que se precisó en la sentencia C 832 del 8 de agosto de 2001. 7 Héctor Enrique Quiroga Cubillos. El proceso Ejecutivo Singular. Universidad Nacional de Colombia. 2001. P. 352. “(…) creemos que pueden tener razón los distintos tratadistas que sostienen que la verdadera sentencia en el proceso ejecutivo lo es el mandamiento de pago. La llamada sentencia “que ordena seguir adelante la ejecución no es mas que una providencia de simple trámite que abre tan sólo una etapa más del procedimiento como es la de pregón y remate” 8 La liquidación de las costas se efectuó por agencias en derecho y gastos de póliza judicial. A su vez el crédito fue actualizado con base en el IPC y liquidados los intereses con la tasa de interés del uno por ciento mensual (1%) (Cfr. fl. 18 y 19 C.7) 9 Pese a que se allegó en copia simple se apreciará conforme a reciente criterio jurisprudencial ya mencionado 8 Exp. 43231 Distrital anexo a folio 29 del cuaderno 2, el cual, como entrará a analizarse,

resulta insuficiente para acreditar la extinción de la obligación por cuya restitución se repite, pues el mismo no proviene del deudor, de manera que no reúne los requisitos legales para tener por cierto que la entidad pública demandante efectivamente hubiere cancelado una suma de dinero a Gustavo Vega Arias por razón de una condena judicial. Sobre el particular conviene citar el artículo 1625 del Código Civil que establece una enumeración, no taxativa, de los modos de extinción de las obligaciones10, dado que toda obligación está llamada a ser cumplida y por tanto a extinguirse a través de la ejecución de la prestación debida11. Dentro de ese listado previsto en la norma está contemplado el pago12, modo de extinción de la obligación, entendido como la ejecución total de la prestación debida; es decir, para que exista el pago es menester la preexistencia de una obligación entendida como el vínculo jurídico existente entre dos sujetos de derecho, en la cual se busca la satisfacción del acreedor y la liberación del deudor a través de la materialización de una prestación13 de dar, hacer o no hacer (dare, facere y prestare). Ahora bien, respecto de esa relación jurídica y de su extinción, el artículo 1757 del Código Civil señala que “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta”, de manera que el acreedor deberá probar la existencia de la prestación con miras a hacerla valer ante su deudor y, contrario sensu, el deudor debe probar la extinción de la misma, es decir, su liberación como sujeto

pasivo dentro de la relación obligacional. En otras palabras, al acreedor le corresponde demostrar el surgimiento de la obligación mediante la prueba del hecho jurídico generador de la misma, mientras el deudor debe demostrar la ocurrencia del hecho extintivo, lo cual, aplicado al caso concreto para efectos del cumplimiento de los requisitos de la acción de repetición, se materializa en el deber en el cual se encuentra la respectiva entidad pública demandante de probar el pago efectivo de la indemnización contenida en una sentencia a la víctima, cuestión que podrá realizar mediante la aportación de la constancia de pago con la consiguiente prueba de su recibo por parte del acreedor o beneficiario, la entrega material de la suma adeudada o la consignación o transferencia que de dicha cantidad hubiere realizado el deudor a favor del acreedor. 10 ? (pie de página de la cita) Artículo 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula. Las obligaciones se extinguen además en todo o parte: 1) Por la solución o pago efectivo 2) Por la novación 3) Por la transacción 4) Por la remisión 5) Por la compensación 6) Por la confusión 7) Por la pérdida de la cosa que se debe 8) Por la declaración de nulidad o por la rescisión 9) Por el evento de la condición resolutoria 10) Por la prescripción. 11 (pie de página de la cita) Entendiéndose que la ejecución de la prestación debida – pagono es la única forma de extinción de la obligación pero si es la que encierra una mayor relevancia, dado que existen otros modos que tienen como

finalidad finiquitar la obligación como la novación, la transacción, la remisión etc. 12 ? (pie de página de la cita) Artículo 1626 del Código Civil. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe. 13 ? (pie de página de la cita) Hinestrosa, Fernando. Tratado de las Obligaciones. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá, 2002. 9 Exp. 43231 A este respecto conviene comentar que por excelencia la prueba del pago la constituye, de conformidad con el Código Civil, la carta de pago14 o el recibo15 según el Código de Comercio, documentos llamados a reflejar con claridad que la obligación fue debidamente satisfecha, sin perjuicio, claro está, de que los interesados puedan acudir a otros medios de acreditación dado que en el ordenamiento colombiano rige, como regla general, el principio de libertad probatoria y de apreciación de conformidad con las reglas de la sana crítica. Por consiguiente, al analizar el artículo 1626 del Código Civil “…el pago efectivo es la prestación de lo que se debe…” con lo cual se extingue la obligación, en consonancia con el artículo 1757 ibídem que señala que incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta, se concluye que correspondía a la entidad ahora demandante demostrar que efectivamente realizó el pago y, en virtud de esa carga aducir, dentro de las oportunidades legales, los elementos de convicción al proceso que permitieran al juez llegar a tener certeza acerca de la ocurrencia de este acto por parte del Estado, en este caso por razón

de una condena judicial. En este orden de ideas, se debe precisar que la sola constancia de pago expedida por la propia entidad pública deudora no constituye prueba suficiente de la realización del mismo, pues una certificación así no acredita que efectivamente la obligación hubiese sido realmente extinguida mediante la correspondiente cancelación de una determinada suma de dinero a favor del acreedor. En este caso, no se solicitó la práctica de alguna prueba idónea ni se aportó un documento tendiente a demostrar el cumplimiento de tal obligación, ya sea recibo, consignación o cualquier medio diferente que demuestre que el egreso efectivamente se produjo a favor del beneficiario y que este lo hubiere recibido directamente o por medio de apoderado o delegado para ese efecto. (subrayado fuera de texto) […] Ante la deficiencia probatoria anotada, la Sala debe concluir que no se encuentra acreditado el daño por cuyo reembolso se formuló la acción de repetición de la referencia, lo cual impide el análisis de los demás supuestos para la prosperidad de las pretensiones de la misma (…) […]” Para acreditar el pago se allegaron al proceso órdenes de pago del 19 de septiembre de 2005 por $57’958.431,53 y del 2 de diciembre de 2005 por $8’345.949 (Cfr. fls. 94 y 101 C.7) Los citados documentos son prueba del pago. De ellos se infiere de manera cierta la extinción de la obligación que se dice emanó de la sentencia o mandamiento de pago, pues se tiene que los valores allí consignados fueron recibidos por el representante judicial de la sociedad acreedora (Cfr. fl. 98 C.2) quien en constancia 14 15

10 Exp. 43231 de ello lo suscribe, lo que demuestra que la acreedora recibió las mencionadas sumas de dinero, por lo que se tiene por cumplido otro presupuesto necesario para repetir. 2.4.4. Calidad de servidor público Para acreditar la calidad de servidor público el medio probatorio idóneo para comprobar tal condición y el ejercicio de funciones es con las respectivas constancias (certificaciones) o copias autenticas del nombramiento y del acta de posesión, de conformidad con lo que ha dicho el H. Consejo de Estado16: Al proceso se allegó certificación del Secretario de Gobierno del Municipio de Yaguará en la que se indican los períodos en los cuales el demandado se desempeñó como alcalde de la citada localidad, destacando que desempeñó tal cargo para el lapso 1 de enero de 1998 a 6 de julio de 1999 y 6 de octubre de 1999 a 24 de octubre de 2000 (Cfr. fl. 93 C.7) época en la cual se profirió la Resolución 040 del 5 de abril de 1999. Se tiene por probada la condición de funcionario público del demandado, dignidad que asumió con antelación a la expedición de la Resolución 040 que se cita como base de la ejecución. 16 (pie de página de la cita) Sección Segunda. Sentencia de 8 de febrero de 2001, Expediente 66001-23-31-000-1997-46001, Consejero Ponente Tarcisio Cáceres Toro: “De la prueba supletoria en el campo laboral administrativo. De tiempo atrás la Jurisdicción ha admitido la prueba supletoria para acreditar tiempos de servicios estatales, restrictivamente con fundamento en la Ley 50 de 1886 que al respecto manda:

Art 7° No es admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que deben constar por documentos ó por pruebas preestablecidas por las leyes. Así los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar en los respectivos nombramientos; los servicios de un individuo que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias autenticas.” Art. 8º En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas de los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta ley o al código militar, han desaparecido, el interesado debe recurrir a aquellos documentos que puedan reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de éstos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas. La prueba testimonial no es admisible sino en caso de falta absoluta, bien justificada, de pruebas preestablecidas y escritas; dicha prueba testimonial debe llenar, además de las condiciones generales, las que se especifican en el artículo siguiente. (…) (…) Pues bien, como la vinculación al servicio público requiere de nombramiento y la respectiva posesión (en caso de relación legal y reglamentaria) (…), entonces ellos constituyen la prueba documental válida para tales efectos, además de las certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes teniendo en cuenta las pruebas que tengan

y sean relevantes. Ahora bien, tal como lo mandan los arts. 7º a 9º de la Ley 50 de 1886, sólo en las circunstancias de ausencia insalvable de la prueba documental pertinente es posible recurrir a la PRUEBA TESTIMONIAL para buscar demostrar con ella lo que normalmente se hace con documentos públicos respecto de los servicios a las Entidades Públicas. La Ley, como aparece en la transcripción previa, es rigurosa para la admisibilidad de esta prueba y la somete a los requisitos generales además de unos especiales que ella contempla; de manera que no es de recibo cuando de cualquier manera se trata de reemplazar la prueba documental por la testimonial para estos efectos, pues deben darse las situaciones y exigencia de ley.” (Subrayado ajeno al texto original) 11 Exp. 43231 2.4.5. Elemento subjetivo. Dolo o culpa grave Como el acto por el cual se demandó y condenó a la administración se produjo con antelación a la vigencia de la Ley 678 de 2001 (Resolución 040 del 5 de abril de 1999 hasta su desvinculación de la administración en octubre de 2000) el caso no se podrá estudiar a la luz de las presunciones que trae la citada ley, la que contempla unos eventos de dolo en el artículo 5° y otros de culpa grave en el artículo 6°. En cuanto al elemento culpa grave, se ha dicho por el Consejo de Estado: “ (….) la jurisprudencia del Consejo de Estado estudió los conceptos de culpa grave y dolo, al analizar los elementos de fondo de la acción de repetición17 y la Corte Constitucional se pronunció sobre el tema, al estudiar la demanda de

inconstitucionalidad de los artículos 7718 y 7819 del C. C. A. Así frente a estos conceptos, el Consejo de Estado20 dijo que para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debe limitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe tener en cuenta las caracterís