PGN - MANDAMIENTO DE PAGO - Posición del consejo de estado

IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-Por haberse probado la excepción procede la suspensión del proceso de cobro coactivo y la devolución de dineros embargados IMPUESTO DE ALUMBRADO PÚBLICO-El contribuyente sí probó la admisión de la demanda por lo que la excepción por él solicitada debió haberse dado por probada por parte del Municipio …2.2.- Insiste el Municipio que, el actor jamás presentó el auto admisorio de admisión de demanda, lo que le impidió a la administración suspender el proceso de cobro coactivo. No obstante, el despacho observa que en el folio 60 y 63 del expediente se encuentra copia de la admisión de la demanda, bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho…, con radicado 47-001-2333-001-2013-00082-00, así como copia del estado electrónico donde se indica que dentro de este proceso se encuentran demandadas las Resoluciones 2012-07-12-007, y la 2012-10-23-001, por medio de las cuales se declaró oficialmente el impuesto de alumbrado público y, se resolvió el recurso de reconsideración en contra de la misma. Por lo tanto, la afirmación hecha por parte del Municipio no es de recibo, pues el contribuyente sí probó la admisión de la demanda, por lo que la excepción por él solicitada debió haberse dado por probada por parte del Municipio y, consecuencialmente haberse suspendido el proceso de cobro coactivo hasta tanto se resolviera la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho instaurada. MANDAMIENTO DE PAGO-Excepciones/MANDAMIENTO DE PAGO-Posición del

Consejo de Estado/MANDAMIENTO DE PAGO-Se contempla como excepción la de «interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo». 2.3.- Finalmente, indica el demandante que la sentencia carece de congruencia al suspenderse el proceso coactivo en vista de la nulidad de los actos demandados, pues el Tribunal debió haber declarado la terminación de este proceso al darse por probada la excepción de “presentación de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho”. Se advierte, que en relación con supuestos fácticos y jurídicos similares a los planteados en este proceso y entre las mismas partes, la sección cuarta del Consejo de Estado se pronunció en la sentencia del 28 de agosto de 2014, exponiendo lo siguiente: … …De la norma transcrita se establece que dentro de las excepciones que se pueden formular contra el mandamiento de pago, está la de «interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo». Respecto de esta excepción, la Sala ha precisado que «su efecto no es otro que el de suspender el proceso de cobro que se esté adelantando, se acredita con la admisión de la demanda, pues en este momento se verifica que la misma ha reunido todos los requisitos de ley». ACCIÓN DE NULIDAD-Probada la excepción lo que se debió hacer fue suspender fue suspender el proceso de cobro coactivo/ACCIÓN DE NULIDAD-Posición del Consejo de Estado Ahora bien, teniendo en cuenta que el efecto de dar como probada la excepción es la

suspensión del proceso de cobro coactivo, la decisión del Tribunal de declarar la nulidad de Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 15-80 Piso 19 Tel.:5 87 87 50 ext. 11931 www.procuraduria.gov.co Expediente 22120 2 los actos acusados no fue la correcta, pues no es posible decretar la nulidad de estos actos y, a su vez, declarar tan solo su suspensión. Por este motivo este despacho considera que el correcto proceder, luego de dar por probada la excepción solicitada es la suspensión del cobro coactivo tal como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia referenciada, pero además, de conformidad con el parágrafo del artículo 837 del Estatuto Tributario, procede igualmente la devolución de los dineros embargados, pues esta norma prevé que: «Cuando se hubiere decretado medidas cautelares y el deudor demuestre que se ha admitido demanda contra el título ejecutivo y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo se ordenará levantarlas. Las medidas cautelares también podrán levantarse cuando admitida la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo contra las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, se presenta garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado». (subrayado fuera de texto) Expediente 22120 3 Concepto 051-2017-512842 Bogotá D.C., 21 de marzo de 2017 Honorables

MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO

Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta

E. S. D.

Consejero Ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Referencia: 47001233300020130032201

Radicado: 22120

Asunto: EXCEPCIONES COBRO ADMINISTRATIVO

Actor: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES Demandado: MUNICIPIO DE ZONA BANANERA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del C.P.A.C.A.; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.- La parte demandante solicitó fuese declarada la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución N.° 2013-409-001 del 9 de abril de 2013, expedida por la demandada, por medio de la cual se resolvieron las excepciones interpuestas en contra del mandamiento coactivo contenido en la Resolución 2013-02-06010 de 2013. - Resolución N.° 2013-06-19-001, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución N.° 2013-409-001. - Resolución N.° 2013-08-01-001y 2013-08-12-001, en virtud de las cuales se liquidó el crédito fiscal y se aprobó dicha liquidación.

Expediente 22120 4 2.- El 12 de julio de 2012, se declaró oficialmente liquidado el impuesto de

alumbrado público, por el periodo comprendido desde enero de 2010 hasta junio de 2012. El 6 de febrero de 2013, el municipio demandado libró mandamiento de pago N.° 2013-02-06-010, contra TELEFONICA MOVILES COLOMBIA absorbida por

COLOMBIA TELECOMUNICACIONES ESP.

El 22 de marzo de 2013, fue interpuesta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se decretara la nulidad de la Resolución N.° 2012-07-12007 de 12 de julio de 2012, por medio de la cual se declaró oficialmente liquidado el impuesto de alumbrado público y, en contra de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración. Señala el actor que, presentó excepciones en contra del mandamiento de pago alegando la interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos que liquidaron oficialmente el impuesto de alumbrado público. Sin embargo, la entidad demandada dio por no probada la excepción formulada en contra del mandamiento de pago. Posteriormente, con ocasión del recurso de reposición, el demandante le aportó a la administración copia del auto admisorio de la demanda, insistiendo en el reconocimiento de la excepción alegada. A pesar de ello, el Municipio resolvió no reponer la Resolución N.° 2013-04-09-001 de 2012, alegando que la prueba aportada era copia simple, y este no era el medio probatorio necesario para dar por probada la excepción. 3.- El Tribunal Administrativo del Magdalena declaró la nulidad de las Resoluciones

demandadas, y consecuencialmente ordenó la SUSPENSIÓN del procedimiento de cobro coactivo adelantado por el Municipio de la Zona Bananera, mediante el mandamiento de pago N.° 2013-02-06-010 de 6 de febrero de 2013, por valor de $160.074.000. Lo anterior, tras considerar que: Expediente 22120 5 «De acuerdo con las pruebas aportadas que respodan en el expediente, se tiene que la excepción de interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho propuesta por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A., quedó claramente demostrada dentro del proceso de cobro coactivo, toda vez que, como sucedió en los casos antes analizados, el demandante acreditó la admisión de la demanda a través de copia del auto admisorio de la misma, la cual se aportó con el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N.° 2013-0409-001 del 9 de abril de 2013, en virtud de la cual se declaró no probada las excepciones formuladas al mandamiento de pago […] Ahora bien, respecto al argumento del municipio, según el cual no era procedente valorar el auto admisorio de la demanda por haber sido aportado en copia simple, es preciso destacar que esa providencia se encontraba suscrita por la magistrada ponente del proceso, y además, la Secretaría de Hacienda del municipio pudo haber constatado su expedición en el estado electrónico del despacho, el cual es publicado por mandato del artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, en el portal de la Rama Judicial, o en el Sistema de Gestión Siglo XXI».

4.- El Municipio apeló la decisión del Tribunal Administrativo del Magdalena mediante escrito presentado el 26 de junio de 2015, alegando en primer lugar, una supuesta discusión por parte del contribuyente respecto del acto liquidatario del impuesto de alumbrado público, lo cual no es posible a la luz del artículo 829-1 del Estatuto Tributario. Como segundo punto, indicó que el demandante nunca probó la admisión de la demanda en vía administrativa, pero además, que no existe prueba de la demanda interpuesta por la empresa demandante, ni que la misma haya sido admitida con anterioridad a la expedición de los actos administrativos demandados. 5.- Por su parte, el actor apeló la decisión del a quo a través de escrito radiado el 6 de julio de 2015, pero, alegando que la sentencia carece de congruencia, pues al haberse declarado la nulidad de los actos demandados, la consecuencia inmediata debió haber sido acabar con el proceso de cobro coactivo y ordenar el levantamiento de las medidas cautelares, y no suspenderlo como lo hizo el Tribunal, por lo que solicitó que de no acabarse el proceso se debería a modo de restablecimiento del derecho ordenar la devolución de los dineros embargados por parte del Municipio.

2. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Corresponde a esta Agencia del Ministerio Público emitir su concepto sobre este litigio, lo que hará en los términos siguientes: Expediente 22120 6

De acuerdo con los recursos de apelación, los problemas jurídicos a resolver serán los siguientes: 1.- ¿Si el Tribunal tuvo en cuenta argumentos contra la liquidación oficial del

impuesto para declarar la nulidad de los actos administrativos referenciados? 2.- ¿Si existe y existió la prueba necesaria para aceptar la excepción de interposición de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la resolución 2012-07-12-007 del 12 de julio de 2012? 3.- ¿Si la decisión de suspensión del proceso de cobro coactivo fue correcta o por el contrario se debió haber dado por terminado este? 2.1.- Indica el Municipio en su apelación, que el contribuyente pretendió discutir el acto administrativo que sirve de título ejecutivo en el proceso de cobro coactivo, al poner en entre dicho la sujeción pasiva de este impuesto. Sin embargo, para este despacho no es cierta la afirmación del Municipio, teniendo en cuenta en primer lugar que, el Tribunal se limitó a declarar la nulidad de los actos que dieron inició al proceso de cobro coactivo, pero además, porque a través de toda la sentencia nunca se analizó por parte del magistrado ponente la sujeción pasiva de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., respecto del impuesto de alumbrado público, inclusive el problema jurídico eje de la sentencia fue el siguiente: « ¿Si dentro del proceso de jurisdicción coactiva adelantado por el Municipio de Zona Bananera en contra de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., por el pago del impuesto de alumbrado público por los periodos de enero de 2010 hasta junio de 2012, operaban las excepciones de falta de ejecutoria del título y la denominada interposición de demanda de restablecimiento del derecho? ». Habiendo sido el anterior problema jurídico el centro de discusión a través de toda la

sentencia, no es de recibo el argumento del Municipio donde afirma que se discutió la sujeción pasiva del contribuyente en primera instancia. Expediente 22120 7 2.2.- Insiste el Municipio que, el actor jamás presentó el auto admisorio de admisión de demanda, lo que le impidió a la administración suspender el proceso de cobro coactivo. No obstante, el despacho observa que en el folio 60 y 63 del expediente se encuentra copia de la admisión de la demanda, bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. y EL MUNICIPIO ZONA BANANERA, con radicado 47-001-2333-001-201300082-00, así como copia del estado electrónico donde se indica que dentro de este proceso se encuentran demandadas las Resoluciones 2012-07-12-007, y la 201210-23-001, por medio de las cuales se declaró oficialmente el impuesto de alumbrado público y, se resolvió el recurso de reconsideración en contra de la misma. Por lo tanto, la afirmación hecha por parte del Municipio no es de recibo, pues el contribuyente sí probó la admisión de la demanda, por lo que la excepción por él solicitada debió haberse dado por probada por parte del Municipio y, consecuencialmente haberse suspendido el proceso de cobro coactivo hasta tanto se resolviera la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho instaurada. 2.3.- Finalmente, indica el demandante que la sentencia carece de congruencia al suspenderse el proceso coactivo en vista de la nulidad de los actos demandados,

pues el Tribunal debió haber declarado la terminación de este proceso al darse por probada la excepción de “presentación de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho”. Se advierte, que en relación con supuestos fácticos y jurídicos similares a los planteados en este proceso y entre las mismas partes, la sección cuarta del Consejo de Estado se pronunció en la sentencia del 28 de agosto de 20141, exponiendo lo siguiente: El artículo 831 del Estatuto Tributario prevé: 1 Exp. 19206, Actor: CODENSA S.A. E.S.P., M.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Expediente 22120 8 “Art. 831. Excepciones. Contra el mandamiento de pago procederán las siguientes excepciones:

1. El pago efectivo.

2. La existencia de acuerdo de pago.

3. La de falta de ejecutoria del título.

4. La pérdida de ejecutoria del título por revocación o suspensión provisional del acto administrativo, hecha por autoridad competente.

5. La interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

6. La prescripción de la acción de cobro, y

7. La falta de título ejecutivo o incompetencia del funcionario que lo profirió.

Parágrafo. Contra el mandamiento de pago que vincule los deudores solidarios procederán además, las siguientes excepciones:

1. La calidad de deudor solidario.

2. La indebida tasación del monto de la deuda”. (Subrayas fuera de texto) De la norma transcrita se establece que dentro de las excepciones que se pueden

formular contra el mandamiento de pago, está la de «interposición de demandas de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión de impuestos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo». Respecto de esta excepción, la Sala ha precisado que «su efecto no es otro que el de suspender el proceso de cobro que se esté adelantando, se acredita con la admisión de la demanda, pues en este momento se verifica que la misma ha reunido todos los requisitos de ley». Ahora bien, teniendo en cuenta que el efecto de dar como probada la excepción es la suspensión del proceso de cobro coactivo, la decisión del Tribunal de declarar la nulidad de los actos acusados no fue la correcta, pues no es posible decretar la nulidad de estos actos y, a su vez, declarar tan solo su suspensión. Por este motivo este despacho considera que el correcto proceder, luego de dar por probada la excepción solicitada es la suspensión del cobro coactivo tal como lo indicó el Consejo de Estado en la sentencia referenciada, pero además, de conformidad con el parágrafo del artículo 837 del Estatuto Tributario, procede igualmente la devolución de los dineros embargados, pues esta norma prevé que: Expediente 22120 9 «Cuando se hubiere decretado medidas cautelares y el deudor demuestre que se ha admitido demanda contra el título ejecutivo y que esta se encuentra pendiente de fallo ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo se ordenará levantarlas. Las medidas cautelares también podrán levantarse cuando admitida la demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo contra las resoluciones

que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, se presenta garantía bancaria o de compañía de seguros, por el valor adeudado». (subrayado fuera de texto) Por las anteriores razones, esta agencia del Ministerio Público solicita respetuosamente a la Honorable Sala revocar el numeral primero de la sentencia apelada y, ordenar la devolución de los dineros embargados por parte del Municipio, frente al proceso de cobro coactivo objeto de discusión. Señores Consejeros, con toda atención,

MAURICIO MOLANO CURREA

Procurador Sexto Delegado ante el Consejo de Estado

Proyectó: Daniel Remolina Carvajal