PGN - MANEJO DE RECURSOS - La competencia otorgada a la supersalud para ordenar el reinteg

Procurador General MANEJO DE RECURSOS-La competencia otorgada a la Supersalud para ordenar el reintegro de los recursos apropiados o reconocidos sin justa causa no vulnera el debido proceso El inciso primero del artículo 3º del Decreto 1281 de 2002, regula el procedimiento a seguir en caso de advertirse la apropiación de recursos del sector salud sin justa causa, en los eventos previstos en el reglamento. Este procedimiento tiene dos etapas. En la primera, el administrador fiduciario de los recursos, que puede ser el Fosyga o cualquier otra entidad o autoridad, al ejercer sus competencias o actividades detecta la apropiación sin justa causa, solicita de manera inmediata las aclaraciones del caso o el reintegro de los recursos, en el término perentorio de 20 días hábiles. En la segunda, si no media aclaración de los hechos o reintegro de los recursos en dicho plazo, el asunto se informa de manera inmediata a la Superintendencia Nacional de Salud, con las pruebas correspondientes, para que esta entidad ordene el reintegro inmediato de los recursos y adelante las acciones pertinentes. La primera etapa constituye un procedimiento especial de actuación administrativa, que se inicia y adelanta de oficio, claro y expedito desde el punto de vista del debido proceso y de la garantía del derecho de defensa, encaminado a la eficiente protección de los recursos públicos de la salud. Sobre ella, no sobra reiterarlo, el actor no esgrime reparo alguno. La segunda etapa es también un procedimiento especial de actuación administrativa, en la cual la competencia la asume la Superintendencia Nacional de Salud, para ordenar el

reintegro inmediato de los recursos y adelantar las acciones pertinentes, y es la que cuestiona el actor. Y la cuestiona con el argumento que vulnera el derecho a un debido proceso, por estimar que no brinda la oportunidad a los interesados de ejercer su derecho de defensa, ya que no regula el procedimiento a seguir para ordenar dicho reintegro. Aún si se acepta que el actor tiene razón al señalar que no se regula en su integridad el procedimiento a seguir, yerra al considerar que dicho procedimiento sólo puede estar regulado en la norma que demanda, y el yerro es más grave cuando considera que no existe procedimiento aplicable. Ambos yerros ocurren porque el actor pasa por alto que el Código Contencioso Administrativo rige los procedimientos administrativos en aquellos asuntos no previstos por las leyes que los establecen, conforme a lo previsto en su artículo 1º, al decir: “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”. Y así se reitera en los artículos 2 y 3.11 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. RECURSOS-Apropiaciones sin justa causa La existencia de una apropiación sin justa causa es un hecho, más que un asunto que se pueda o deba señalar en un reglamento, para ciertos eventos. En tanto hecho, se puede presentar de múltiples maneras, incluso no señaladas por el reglamento. En todo caso, una apropiación sin justa causa no prevista en el reglamento, no deja de ser una

apropiación sin justa causa. La existencia de una apropiación sin justa causa se determina en cada caso concreto a partir de la información administrativa y contable relevante, que dan cuenta de este hecho económico, sobre la base de lo previsto en los artículos 15 y 48 Superiores. Advertir una apropiación sin justa causa y no actuar, con el argumento de que se trata de un evento no señalado en el reglamento, va en contra del claro mandato del artículo 48 Superior, que impide destinar o utilizar los recursos de la seguridad social para fines diferentes a ella. Por ser relevante en este caso, en cuanto tiene que ver con el control del empleo eficiente de los recursos de la salud, en todos y cada uno de los eventos, y no sólo en aquellos Procurador General Concepto 5324 que se “nominen”, en los cuales exista apropiación o reconocimiento de dichos recursos sin justa causa, vale la pena traer a cuento lo dicho por la Corte respecto de la certeza tributaria. Y vale la pena hacerlo, porque la certeza tributaria alude a la claridad y precisión que debe tener el legislador para determinar todos y cada uno de los elementos esenciales del tributo, la cual sólo se compromete en el plano constitucional cuando dicha falta de claridad resulte insuperable, por imposibilidad de establecer el sentido y alcance de las disposiciones tributarias, de acuerdo con las reglas generales de hermenéutica jurídica que le sean aplicables. Así lo precisa la Corte en la Sentencia C-594 de 2010 Por tanto, se solicitará declarar ajustado al orden constitucional lo referente al reintegro de recursos de la salud apropiados o reconocidos sin justa causa, por parte de los

agentes del sistema de seguridad social, bajo el entendido que lo no regulado procesalmente en dicho aparte normativo se regirá por el Código Contencioso Administrativo, e inexequible el señalamiento, por parte del reglamento, de los eventos en los cuales procede el reintegro de los recursos de la salud apropiados o reconocidos sin justa causa. Bogotá, D.C., marzo 14 de 2012 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso primero del artículo 3º del Decreto 1281 de 2002.

Actor: DANNY MANUEL MOSCOTE ARAGÓN.

Magistrado Ponente: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB.

Expediente D-8857. Concepto 5324 De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto en relación con la demanda que presentó en ejercicio de su ciudadanía DANNY MANUEL MOSCOTE ARAGÓN contra el inciso primero del artículo 3º del Decreto 1281 de 2002, que se cita en negritas. DECRETO 1281 DE 2002 (19 de junio de 2002) Diario Oficial No. 44.840 de 20 de junio de 2002 "Por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación." (…) 2 Procurador General Concepto 5324

ARTÍCULO 3º. REINTEGRO DE RECURSOS APROPIADOS O

RECONOCIDOS SIN JUSTA CAUSA. Cuando el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad pública, en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de caja, detecte que se presentó apropiación sin justa causa de recursos del sector salud, en los eventos que señale el reglamento, solicitará en forma inmediata las aclaraciones respectivas o su reintegro, el cual procederá a más tardar dentro de los veinte días hábiles siguientes a la comunicación del hecho. Cuando la situación no sea subsanada o aclarada en el plazo señalado se informará de manera inmediata y con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud quien ordenará el reintegro inmediato de los recursos y adelantará las acciones que considere pertinentes. (…).

1. Planteamiento de la demanda.

El actor considera que el inciso demandado, al atribuir competencia a la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar el reintegro inmediato de los recursos de la salud apropiados o reconocidos sin justa causa, vulnera el debido proceso, ya que no establece el procedimiento administrativo que debe seguirse en este caso. Este cargo lo reitera al aducir que dicho inciso incurre en una omisión legislativa relativa. En sus palabras: Así pues, hechas las proposiciones ciertas anterior (sic.) y puesta de presente la cita jurisprudencia que se pone de presente, se tiene que el cargo formulado en punto de la infracción de la norma acusada versus el artículo 29 Superior, goza de certeza, habida cuenta de que como ya fue puesto de presente en la demanda, el “reintegro Inmediato” que impone la

norma acusada, no lo es en el marco de una actuación administrativa que respete los presupuestos y principios propios del debido proceso, al punto que se constituye en una sanción gravosa previa a la posibilidad de demostración previa de la inocencia del administrado, la cual ni siquiera se avizora a juzgar por los términos en que se presenta la norma acusada.

2. Problema jurídico.

Corresponde determinar si la competencia que el inciso demandado atribuye a la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar el reintegro inmediato de los recursos de la salud apropiados o reconocidos 3 Procurador General Concepto 5324 sin justa causa, vulnera el debido proceso al no establecer el procedimiento administrativo a seguirse para tal efecto.

3. Análisis Jurídico.

El inciso en comento regula el procedimiento a seguir en caso de advertirse la apropiación de recursos del sector salud sin justa causa, en los eventos previstos en el reglamento. Este procedimiento tiene dos etapas. En la primera, el administrador fiduciario de los recursos, que puede ser el Fosyga o cualquier otra entidad o autoridad, al ejercer sus competencias o actividades detecta la apropiación sin justa causa, solicita de manera inmediata las aclaraciones del caso o el reintegro de los recursos, en el término perentorio de 20 días hábiles. En la segunda, si no media aclaración de los hechos o reintegro de los recursos en dicho plazo, el asunto se informa de manera inmediata a la Superintendencia Nacional de Salud, con las pruebas correspondientes, para que esta entidad ordene el reintegro inmediato de los recursos y adelante las acciones pertinentes.

La primera etapa constituye un procedimiento especial de actuación administrativa, que se inicia y adelanta de oficio, claro y expedito desde el punto de vista del debido proceso y de la garantía del derecho de defensa, encaminado a la eficiente protección de los recursos públicos de la salud. Sobre ella, no sobra reiterarlo, el actor no esgrime reparo alguno. La segunda etapa es también un procedimiento especial de actuación administrativa, en la cual la competencia la asume la Superintendencia Nacional de Salud, para ordenar el reintegro inmediato de los recursos y adelantar las acciones pertinentes, y es la que cuestiona el actor. Y la cuestiona con el argumento que vulnera el derecho a un debido proceso, por estimar que no brinda la oportunidad a los interesados de ejercer su derecho de defensa, ya que no regula el procedimiento a seguir para ordenar dicho reintegro. 4 Procurador General Concepto 5324 Aún si se acepta que el actor tiene razón al señalar que no se regula en su integridad el procedimiento a seguir, yerra al considerar que dicho procedimiento sólo puede estar regulado en la norma que demanda, y el yerro es más grave cuando considera que no existe procedimiento aplicable. Ambos yerros ocurren porque el actor pasa por alto que el Código Contencioso Administrativo rige los procedimientos administrativos en aquellos asuntos no previstos por las leyes que los establecen, conforme a lo previsto en su artículo 1º, al decir: “Los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”. Y así se reitera en los artículos 2 y 3.11 de la Ley 1437 de

2011, por la cual se expide el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este contexto, la actuación administrativa de solicitud de reintegro o aclaración de inversión de recursos de la salud, iniciada de oficio por el administrador fiduciario del Fosyga y las demás entidades o autoridades públicas que hayan detectado la existencia de una apropiación sin justa causa de recursos de este sector, culmina con la expedición, por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, del correspondiente acto administrativo que da la orden de reintegro, y prevé la posibilidad de recurrir en la vía gubernativa este acto y, una vez en firme, éste prestará mérito ejecutivo, para que se proceda a su cobro coactivo por parte de esta superintendencia. Así se establece en los artículos 35, 50 y siguientes, 64 y 68 del Código Contencioso Administrativo, y en los artículos 42, 74 y siguientes, 89, 98 y siguientes del nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Lo anterior sería suficiente para culminar el análisis de este caso, si no fuera porque el Ministerio Público observa que en el inciso demandado se deja en manos del reglamento señalar los eventos en los cuales se 5 Procurador General Concepto 5324 presenta la apropiación sin justa causa de los recursos de la salud. Esta expresión normativa, además de ser inoficiosa e inútil para la cumplida ejecución del decreto ley en comento, puede erigirse en una barrera en contra del principio de eficiencia, con arreglo al cual debe actuar la

administración de cara a preservar los recursos públicos de la salud, conforme a lo previsto en los artículos 48, 189.20, 209 y 363 Superiores. La existencia de una apropiación sin justa causa es un hecho, más que un asunto que se pueda o deba señalar en un reglamento, para ciertos eventos. En tanto hecho, se puede presentar de múltiples maneras, incluso no señaladas por el reglamento. En todo caso, una apropiación sin justa causa no prevista en el reglamento, no deja de ser una apropiación sin justa causa. La existencia de una apropiación sin justa causa se determina en cada caso concreto a partir de la información administrativa y contable relevante, que dan cuenta de este hecho económico, sobre la base de lo previsto en los artículos 15 y 48 Superiores. Advertir una apropiación sin justa causa y no actuar, con el argumento de que se trata de un evento no señalado en el reglamento, va en contra del claro mandato del artículo 48 Superior, que impide destinar o utilizar los recursos de la seguridad social para fines diferentes a ella. Por ser relevante en este caso, en cuanto tiene que ver con el control del empleo eficiente de los recursos de la salud, en todos y cada uno de los eventos, y no sólo en aquellos que se “nominen”, en los cuales exista apropiación o reconocimiento de dichos recursos sin justa causa, vale la pena traer a cuento lo dicho por la Corte respecto de la certeza tributaria. Y vale la pena hacerlo, porque la certeza tributaria alude a la claridad y precisión que debe tener el legislador para determinar todos y cada uno de los elementos esenciales del tributo, la cual sólo se compromete en el

plano constitucional cuando dicha falta de claridad resulte insuperable, por imposibilidad de establecer el sentido y alcance de las disposiciones tributarias, de acuerdo con las reglas generales de hermenéutica jurídica 6 Procurador General Concepto 5324 que le sean aplicables. Así lo precisa la Corte en la Sentencia C-594 de 2010, al decir: Según la jurisprudencia constitucional, el principio de certeza tributaria se vulnera no solamente con la omisión en la determinación de los elementos esenciales del tributo, sino también cuando en su definición se acude a expresiones ambiguas o confusas. No obstante, ha precisado esta corporación, que en tales eventos, la declaratoria de inexequibilidad solo es posible cuando la falta de claridad sea insuperable, es decir, cuando no sea posible establecer el sentido y alcance de las disposiciones, de conformidad con las reglas generales de hermenéutica jurídica. Sobre las dificultades interpretativas que pueden dar lugar a la declaración de inexequibilidad de las normas tributarias por falta de claridad de las mismas, la Corte puntualizó: “Las leyes tributarias, como cualesquiera otras, pueden suscitar variados problemas interpretativos en el momento de su ejecución y aplicación, lo cual no puede de suyo acarrear su inexequibilidad. Sin embargo, si éstos se tornan irresolubles, por la oscuridad invencible del texto legal que no hace posible encontrar una interpretación razonable sobre cuáles puedan en definitiva ser los elementos esenciales del tributo, se impone concluir que los mismos no fueron fijados y que, en consecuencia, la norma vulnera la Constitución. Toda persona está obligada a pagar los

tributos que la ley le imponga, pero la ley no puede exigirlos si ella no atina a decir - en general - quién lo debe hacer y por qué”. Por tanto, se solicitará declarar ajustado al orden constitucional lo referente al reintegro de recursos de la salud apropiados o reconocidos sin justa causa, por parte de los agentes del sistema de seguridad social, bajo el entendido que lo no regulado procesalmente en dicho aparte normativo se regirá por el Código Contencioso Administrativo, e inexequible el señalamiento, por parte del reglamento, de los eventos en los cuales procede el reintegro de los recursos de la salud apropiados o reconocidos sin justa causa.

4. Conclusión.

Por lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte que declare INEXEQUIBLE la expresión “en los eventos que señale el reglamento”, contenida en el inciso primero del artículo 3º del Decreto 1281 de 2002, y EXEQUIBLE el resto de este inciso, bajo el entendido que lo no regulado 7 Procurador General Concepto 5324 procesalmente en dicho aparte normativo se adelantará con base en las normas del Código Contencioso Administrativo. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/JD Contreras B. 8