PGN - MATRIMONIO - Según jurisprudencia de la corte constitucional

Procurador General CONYUGE Y COMPAÑERO PERMANENTE-Sucesión intestada para parejas del mismo sexo. DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos Según Jurisprudencia de la Corte Constitucional. CONYUGE Y COMPAÑERO PERMANENTE-Elementos comunes/ CONYUGE Y COMPAÑERO PERMANENTE-Según jurisprudencia de la Corte Constitucional Ante las circunstancias anteriores, el actor arguye que en dichas decisiones no se tuvo en cuenta los elementos comunes entre el matrimonio y la unión marital de hecho, en la cual incluye a las parejas del mismo sexo. No obstante, basta revisar las sentencias aludidas, para constatar que allí la Corte sí hizo una comparación entre el matrimonio y la unión marital de hecho, y que precisamente al hacerlo fue que concluyó que “[l]a ley determina una situación jurídica diferente de los cónyuges y de quienes viven en unión libre”, existiendo, por ejemplo, algunas prohibiciones y restricciones para los primeros que no existen para los segundos; y, en segundo lugar, que la asignación del estado civil corresponde a la ley y no a la jurisprudencia. MATRIMONIO-Definición/MATRIMONIO-Según jurisprudencia de la Corte Constitucional La anterior interpretación se enmarca dentro de lo señalado en el artículo 42 Superior, en donde expresamente se dispone: “[l]a ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes”. Esto significa, como lo reconoce la Corte en la Sentencia C-174 de 1996, y como lo ha reiterado el Ministerio Público en

varias ocasiones, en especial en el Concepto 4876, que la propia Carta otorga al Legislador la competencia de regular algunas materias del matrimonio, como el estado civil, al mismo tiempo que se ocupa directamente del matrimonio al referirse a la familia, para decir: (i) que el matrimonio se constituye por un vínculo jurídico; (ii) que los sujetos de la relación matrimonial son el hombre y la mujer; (iii) que el vínculo matrimonial es una unidad, lo que significa que tiene vocación de permanencia y (iv) que los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, y sin perjuicio de la manera en que se fuesen procreados, tienen los mismos derechos y deberes. …Ni la Constitución ni la Corte han equiparado al matrimonio con la unión marital de hecho, ni a ninguno de éstos con la unión de personas del mismo sexo. Basta repasar lo dicho por la Corte en algunas sentencias relevantes para constatar este aserto… Procurador General Concepto 5231 Bogotá, D.C., 19 de octubre de 2011 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref.: Demanda de inconstitucionalidad contra una expresión de los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233 del Código Civil.

Actor: Juan Carlos Marín Quiceno.

Magistrado Ponente: Gabriel E. Mendoza Martelo.

Expediente D-8662. Concepto 5231 Según lo dispuesto en los artículos 40, numeral 6º, 242, numerales 1º, 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto sobre la

demanda presentada por el ciudadano Juan Carlos Marín Quiceno contra una expresión contenida en los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233 del Código Civil, cuyo texto se reproduce a continuación subrayando la expresión demandada: ARTICULO 1040. <PERSONAS EN LA SUCESION INTESTADA>. Son llamados a sucesión intestada: los descendientes; los hijos adoptivos; los ascendientes; los padres adoptantes; los hermanos; los hijos de éstos; el cónyuge supérstite; el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. ARTICULO 1046. <SEGUNDO ORDEN HEREDITARIO - LOS ASCENDIENTES DE GRADO MAS PROXIMO>. Si el difunto no deja posteridad, le sucederán sus ascendientes de grado más próximo, sus padres adoptantes y su cónyuge. La herencia se repartirá entre ellos por cabezas. ARTICULO 1047. <TERCER ORDEN HEREDITARIO - HERMANOS Y CONYUGE>. Si el difunto no deja descendientes ni ascendientes, ni hijos adoptivos, ni padres adoptantes, le sucederán sus hermanos y su cónyuge. La herencia se divide la mitad para éste y la otra mitad para aquéllos por partes iguales. A falta de cónyuge, llevarán la herencia los hermanos, y a falta de éstos aquél. Los hermanos carnales recibirán doble porción que los que sean simplemente paternos o maternos. ARTICULO 1233. <CARENCIA DE BIENES POSTERIOR AL FALLECIMIENTO DEL CONYUGE>. El cónyuge sobreviviente que al tiempo de fallecer el otro cónyuge no tuvo derecho a porción conyugal, no lo adquirirá después por el

hecho de caer en pobreza. 2 Procurador General Concepto 5231

1. Planteamiento de la demanda El actor considera que la expresión “cónyuge”, contenida en los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233 del Código Civil, es contraria a la definición del Estado y a sus fines esenciales, establecidos en los artículos 1° y 2° Superiores; al deber del Estado de reconocer la primacía de los derechos inalienables de la persona y a la familia como la institución básica de la sociedad, conforme a lo dispuesto en los artículos 5° y 42 Superiores; al derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 13 Superior, que según el artículo 85 ibídem, es de aplicación inmediata. Con base en esto, el actor pretende una declaración de exequibilidad condicionada de las normas demandadas, bajo el entendido de que “se entienda que los derechos y obligaciones que regulan, son aplicables también a los compañeros permanentes que formen una unión marital de hecho, con independencia de la orientación sexual de la respectiva pareja”.

Como fundamentos de su demanda, el actor señala que la expresión demandada priva “de derechos herenciales a las personas que conforman una familia por unión marital de hecho, incluidas las parejas del mismo sexo” y señala que “[a] pesar de las diferencias que existen entre las uniones maritales de hecho y el matrimonio […] la Corte Constitucional ha establecido que se pueden asimilar derechos, garantías y cargas que el legislador ha reconocido a los miembros de una u otra unión, pues carece de razonabilidad una diferencia de tratamiento entre una y otra forma de familia”. Como argumentos adicionales referencia también la definición de

herencia del etimólogo catalán Corominas, hace un breve recuento histórico sobre la protección al cónyuge supérstite en la legislación nacional y explica los antecedentes jurisprudenciales que juzga relevantes, contenidos en las Sentencias C-105 de 1994, C-352 de 1995, C-174 y C098 de 1996, C-1109 de 2000, C-1033 de 2022, C-075 de 2007, C-029 de 2009 y C-283 de 2011. 3 Procurador General Concepto 5231 Por último, señala que lo resuelto en la Sentencia C-174 de 1996 no constituye cosa juzgada, pues a su juicio, “en dicha oportunidad la Corte Constitucional no analizó los derechos del cónyuge equiparables al compañero permanente, cuando se forma unión marital de hecho entre parejas del mismo sexo, [y] tampoco analizó la naturaleza jurídica de los hechos herenciales ni las equivalencias que existen entre las uniones maritales de hecho y las uniones matrimoniales, que permite vislumbrar que no resulta objetivo ni razonables darles un tratamiento diferente”.

2. Problema jurídico Corresponde establecer si la expresión cónyuge, contenida en las normas demandadas, al hacer titular de la sucesión intestada e incluir dentro del segundo y tercer orden hereditario al cónyuge supérstite, y al señalar que el mismo no tendrá lugar a la porción conyugal si no la tenía al tiempo del fallecimiento, pero no establecer las mismas reglas para los compañeros permanentes o para las parejas conformadas por personas del mismo

sexo, implica para estos dos últimos una discriminación injustificada.

3. Análisis jurídico Es menester advertir que la Ley establece una serie de requisitos que deben cumplir las demandas de inconstitucionalidad. Estos requisitos han sido decantados por la jurisprudencia, entre otras, en la Sentencia C1052 de 2001, para advertir que las razones presentadas en la demanda deben ser (i) claras, (ii) ciertas, (iii) específicas, (iv) pertinentes y (v) suficientes. La demanda de constitucionalidad (i) debe tener “un hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido de su demanda y las justificaciones en las que se basa”; (ii) debe recaer “sobre una proposición jurídica real y existente”, y “no simplemente

[sobre una] deducida por el actor, o implícita” pues, “el ejercicio de la 4 Procurador General Concepto 5231 acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto”; (iii) debe hacer necesario un juicio de constitucionalidad en donde se establezca “si realmente existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su inexequibilidad a partir de argumentos ‘vagos, indeterminados, indirectos, abstractos y globales’ que no se relacionan concreta y directamente con las disposiciones que se acusan”; (iv) debe fundarse “en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se

enfrenta al precepto demandado; [pues …] son inaceptables los argumentos que se formulan a partir de consideraciones puramente legales y doctrinarias, o aquellos otros que se limitan a expresar puntos de vista subjetivos […y] tampoco [pueden prosperar] las acusaciones que fundan el reparo contra la norma demandada en un análisis de conveniencia; y por último, (v) debe exponer “todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para iniciar el estudio de constitucionalidad” y los argumentos presentados, “aunque no logren prime facie convencer al magistrado de que la norma es contraria a la Constitución, si despiertan una duda mínima sobre la constitucionalidad de la norma impugnada”. En el caso de la demanda sub examine no se cumplen estos requisitos mínimos, pues en la misma: (i) se demandan normas legales sobre las que se configuró la cosa juzgada constitucional, por cuanto la Corte ya analizó su constitucionalidad al estudiar argumentos semejantes; (ii) no se establece una verdadera oposición entre las normas demandas y las normas constitucionales invocadas, sino entre las primeras y una particular interpretación de las normas constitucionales y de la jurisprudencia constitucional pertinente; y (iii) no se pretende que se declare la inexequibilidad de las normas demandadas sino, por el contrario, que como resultado de declarar una omisión legislativa relativa, se produzca una sentencia integradora. 5 Procurador General Concepto 5231 En primer lugar, no se puede pasar por alto la circunstancia de que, en la Sentencia C-174 de 1996, la Corte declaró exequible la expresión

“cónyuge”, contenida en los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233, entre otros, del Código Civil. Así mismo, tampoco se puede pasar por alto la circunstancia de que, en la Sentencia C-105 de 1994, la Corte declaró exequible “en su integridad” el artículo 1047 del mismo Código. Ante las circunstancias anteriores, el actor arguye que en dichas decisiones no se tuvo en cuenta los elementos comunes entre el matrimonio y la unión marital de hecho, en la cual incluye a las parejas del mismo sexo. No obstante, basta revisar las sentencias aludidas, para constatar que allí la Corte sí hizo una comparación entre el matrimonio y la unión marital de hecho, y que precisamente al hacerlo fue que concluyó que “[l]a ley determina una situación jurídica diferente de los cónyuges y de quienes viven en unión libre”, existiendo, por ejemplo, algunas prohibiciones y restricciones para los primeros que no existen para los segundos; y, en segundo lugar, que la asignación del estado civil corresponde a la ley y no a la jurisprudencia pues, en palabras de la Corte, “[n]o es admisible pedir a la Corte Constitucional que al examinar la constitucionalidad, que no se discute y ni siquiera se pone en duda, de normas que asignan derechos y obligaciones a quienes tienen el estado civil de casados, asigne esos mismos derechos y obligaciones a quienes no tienen tal estado civil, sino uno diferente”. En este sentido, para la Corte, “[e]l juez constitucional no puede crear una igualdad entre quienes la propia Constitución consideró diferentes, es decir, entre los cónyuges y los

compañeros permanentes”. La anterior interpretación se enmarca dentro de lo señalado en el artículo 42 Superior, en donde expresamente se dispone: “[l]a ley determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes derechos y deberes”. Esto significa, como lo reconoce la Corte en la Sentencia C-174 6 Procurador General Concepto 5231 de 1996, y como lo ha reiterado el Ministerio Público en varias ocasiones, en especial en el Concepto 4876, que la propia Carta otorga al Legislador la competencia de regular algunas materias del matrimonio, como el estado civil, al mismo tiempo que se ocupa directamente del matrimonio al referirse a la familia, para decir: (i) que el matrimonio se constituye por un vínculo jurídico; (ii) que los sujetos de la relación matrimonial son el hombre y la mujer; (iii) que el vínculo matrimonial es una unidad, lo que significa que tiene vocación de permanencia y (iv) que los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, y sin perjuicio de la manera en que se fuesen procreados, tienen los mismos derechos y deberes. Sobre el particular, en el aludido concepto se dijo que en el artículo 42 se encuentran: (i) [E]l reconocimiento del Estado, ‘sin discriminación alguna, [de] la primacía de los derechos inalienables de la persona y [del amparo a] la familia como institución básica de la sociedad’ (artículo 5º constitucional); (ii) la determinación de que [e]l Estado y la Sociedad garantizan la protección integral de la familia’ (‘[inciso segundo, artículo 42 constitucional), la que

incluye a la familia que se constituye en el matrimonio; (iii) el reconocimiento de que ‘[l]a honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables’ (inciso cuarto, artículo 42 constitucional), también de la familia que se constituye por el matrimonio; (iv) la aceptación de que ‘[l]as relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja y en respeto recíproco entre todos sus integrantes’ (inciso sexto, artículo 42 constitucional), la que comprende también de la familia que se constituye por el matrimonio; (v) la determinación de que ‘[l]a pareja tiene derecho a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, y deberá sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos’ (inciso noveno, artículo 42 constitucional), lo cual supone a la pareja de los cónyuges; (vi) el reconocimiento de que los niños tienen, entre otros derechos fundamentales, el de ‘tener una familia y no se separados de ella» (inciso primero, artículo 44 constitucional), lo cual comprende también a la familia que se constituye en el matrimonio y (vii) la aceptación de que la familia tiene ‘la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos’ (inciso segundo, artículo 44 constitucional)”. Por lo tanto, la mera circunstancia de argüir que en las sentencias en comento no se analizaron derechos que el actor considera equiparables, no es suficiente para desconocer la existencia de cosa juzgada constitucional sobre esta materia, al tenor de lo dispuesto por el artículo 243 Superior.

7 Procurador General Concepto 5231 Lo anterior es suficiente para solicitar a la Corte que se declare inhibida para pronunciarse de fondo en esta demanda, pues lo que corresponde es estarse a lo resuelto en las Sentencias C-105 de 1994 y C-174 de 1996. Empero, dado que el actor insiste en fundir y en confundir las nociones de matrimonio, unión marital de hecho y unión de personas del mismo sexo, es necesario hacer algunas precisiones. Ni la Constitución ni la Corte han equiparado al matrimonio con la unión marital de hecho, ni a ninguno de éstos con la unión de personas del mismo sexo. Basta repasar lo dicho por la Corte en algunas sentencias relevantes para constatar este aserto. En la Sentencia C-075 de 2007, si bien la Corte declaró la exequible la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, “en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales”, lo hizo luego de reconocer que existen “diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razón por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a unas y a otras”. Por lo tanto, de la necesidad de que las uniones de personas del mismo sexo requieran de protección, no se sigue, per se, que éstas sean equiparables al matrimonio o a las uniones maritales de hecho. En la Sentencia C-029 de 2008, la Corte advirtió que, “[e]n la medida en que existen claras diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, no existe un imperativo constitucional de dar un

tratamiento igual a unas y a otras, lo que implica que para construir un cargo por violación del principio de igualdad es preciso establecer que, en cada caso concreto, la situación de uno y otro tipo de pareja es asimilable, como presupuesto para entrar a determinar si la diferencia de trato resulta discriminatoria”. Y, más adelante, en el mismo sentido, dijo: “[n]o cabe, en consecuencia, un pronunciamiento de carácter general conforme a la 8 Procurador General Concepto 5231 Constitución, requiriéndose, en cada caso concreto, se presenten las razones por las cuales se considera que las situaciones de los dos tipos de pareja son asimilables y que la diferencia de trato establecida por el legislador es discriminatoria”. En la Sentencia C-283 de 2011, según se informó en el Comunicado de Prensa No. 18 del 12 y 13 de abril de 2011, la Corte declaró exequibles los artículos 1016.5, 1045, 1054, 1226, 1230, 1231, 1232, 1234, 1235, 1236, 1237, 1238, 1243, 1248, 1249, 1251 y 1278 del Código Civil. Si bien esta declaración se condiciona a que “se entienda que a la porción conyugal en ellos regulada, también tienen derecho el compañero o compañera permanente y la pareja del mismo sexo” pues, para la Corte, es posible “asimilar los derechos, [las] garantías y cargas que el legislador le ha reconocido a los miembros de una u otra unión, en especial, en el campo patrimonial, pues los dos vínculos están basados en la decisión libre de las

personas de convivir con una vocación de permanencia, apoyo, ayuda mutua, entre otros”, en todo caso en esa sentencia se exhortó al Congreso de la República “para que legisle de manera sistemática y ordenada sobre las materias relacionadas con las uniones maritales de hecho y las parejas del mismo sexo”. Así, en la sentencia en comento la Corte “concluyó que no existía una razón válida para sostener que esa protección patrimonial no pudiera ser igualmente reconocida al compañero o compañera permanente supérstite, quien sin haber solemnizado su relación, pero con la convicción y en la libertad de unirse a otra persona, también compartió un proyecto de vida, fue solidario y ofreció sus cuidados y apoyos, tal como lo hace el cónyuge”, por lo cual consideró “que para las parejas del mismo sexo también era posible extender el reconocimiento de la porción conyugal, por tratarse de un protección patrimonial”. No obstante, la Corte también “reiteró su jurisprudencia frente a la diferencia que existe entre las uniones maritales de hecho y el matrimonio”. 9 Procurador General Concepto 5231 En otras palabras, aunque en la Sentencia C-283 de 2011, citada por el actor, la Corte extendió la porción conyugal a la unión marital de hecho y a las parejas del mismo sexo, en todo caso lo hizo sin desconocer (i) que el matrimonio y la unión marital de hecho son instituciones jurídicas diversas; (ii) que a las parejas conformadas por personas del mismo sexo se les ha reconocido su existencia jurídica y, a partir de la Sentencia C075 de 2007 se les han ido reconociendo los mismos derechos

patrimoniales que a las uniones maritales de hecho pero, no se les ha equiparado; y (iii) que “lo ideal es que el legislador, en el marco del Estado Social de Derecho, enmarcado en la separación de poderes y en ejercicio de su libertad de configuración, hubiese regulado todos los efectos civiles derivados de las uniones de hecho y los derechos para las parejas del mismo sexo, teniendo como fundamento el principio democrático y teniendo cuidado de no crear discriminaciones odiosas”. De otra parte, en la Sentencia C-577 de 2011, según se informó en el Comunicado No. 30 del 26 de julio de 2011, la Corte declaró exequible la expresión “de un hombre y una mujer”, contenida en el artículo 113 del Código Civil, pues concluyó que la misma es “acorde con lo previsto en el inciso primero del artículo 42 de la Constitución”; y al mismo tiempo se declaró inhibida “para pronunciarse de fondo respecto de la expresión de un hombre y una mujer’ contenida en los artículos 2º de la Ley 294 de 1996 y 2º de la Ley 1361 de 2009”, en donde se define el concepto de familia, por cuanto concluyó que “estas normas legales reproducen preceptos constitucionales”. Así, en la más reciente sentencia sobre el tema, la Corte declaró exequible la definición heterosexual de matrimonio pues reconoció que la definición heterosexual de familia es de raigambre constitucional. Por ello, la Corte reiteró su exhortación “al Congreso de la República para que antes del 20 de junio de 2013 legisle, de manera sistemática y

organizada, sobre los derechos de las parejas del mismo sexo con la finalidad de eliminar el déficit de protección que, según los términos de esta 10 Procurador General Concepto 5231 sentencia, afecta a las mencionadas parejas” pues, advirtió que no existe “actualmente en el ordenamiento jurídico colombiano una forma específica para formalizar las uniones con vocación de permanencia entre personas del mismo sexo”. Así mismo, en esta sentencia, la Corte también reiteró, una vez más, que: “aunque los demandantes insisten en la equiparación absoluta, la Corte consideró que en esta materia el legislador debe tener en cuenta toda una serie de cuestiones y de relaciones jurídicas que surgen de las distintas modalidades de vínculos familiares, para diseñar la forma institucional a la que podrán acudir las parejas integradas por personas del mismo sexo para solemnizar y formalizar su unión”. Sin perjuicio de lo anterior, debe advertirse que en la demanda sub examine el actor no pretende que se declare la inexequibilidad de la expresión demandada sino, que se declare su exequibilidad condicionada, lo cual la Corte ha considerado, entre otras, en la Sentencia C-1299 de 2005, que no es posible. De igual forma, el actor tampoco satisface los presupuestos necesarios para considerar que existe una omisión legislativa relativa, establecidos, entre otras, en la Sentencia C-864 de 2008, así: (i) [Q]ue exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto

normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador. 11 Procurador General Concepto 5231

4. Conclusión Por lo expuesto, el Jefe del Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional que se declare INHIBIDA para pronunciarse de fondo en la presente demanda, ya que sobre las normas demandas se ha configurado la cosa juzgada constitucional, lo que le obliga a ESTARSE A LO RESUELTO en las Sentencias C-105 de 1994 y C-174 de 1996 con relación a la constitucionalidad de la expresión “cónyuge” contenida en los artículos 1040, 1046, 1047 y 1233 del Código Civil.

De los Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación

LJMO/ABG

12