PGN - MAYORIA SIMPLE Y PGN - MAYORIA ABSOLUTA - Conceptos que se requieren para tomar deci

NULIDAD DE CONTENIDO ELECTORAL-Acto por medio del cual se designa el Rector de la Universidad Popular CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO-Es el máximo órgano de dirección y gobierno y está integrado AUTONOMÍA UNIVERSITARIA-Elección del Rector, quien es el representante legal y la primera autoridad ejecutiva …, lo relacionado con la elección del Rector es algo que por razón de la autonomía de las entidades universitarias no ha sido objeto de ley; ello es competencia de los entes universitarios y a ellos de manera expresa la misma ley les ha reservado esta competencia, así lo dispuso la Ley 30 de 1992 en su artículo 66 el cual reza como sigue: … MAYORÍA SIMPLE Y MAYORÍA ABSOLUTA-Conceptos que se requieren para tomar decisiones en un cuerpo colegiado Pues bien, siguiendo lo señalado en el Acuerdo y en la cita de la decisión que se ha traído, resulta lógico concluir que en un colegiado integrado por 9 miembros la mayoría absoluta está conformada por cinco (5) miembros, la decisión de elección será válida si el elegido ha obtenido el favor de 5 de los electores, en tanto que en los eventos en que ello no acontezca así se ha de concluir que la elección es contraria al ordenamiento que le regula y en ese entendido el acto así expedido ha de ser nulo. CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO-En el caso sub lite la elección de Rector no contó con el mínimo de votos que exige la norma estatutaria En el caso sometido ahora a examen se observa que la elección del Rector de la Universidad del Cesar contó con la participación de 7 de los miembros que integran el

cuerpo elector que lo es el Consejo Superior de la Universidad, de estos participantes en la sesión 4 votaron por la elección del designado Rector …, así se consignó en los considerandos 11 y 12 del Acuerdo 017 del 2 de julio de 2015 y se corrobora con lo consignado en el Acta No. 10 correspondiente a la sesión del Consejo Superior Universitario llevada a cabo el día 2 de julio de 2015; basta ello para concluir entonces en la contrariedad del acto con el ordenamiento jurídico para solicitar su anulación pues la elección no contó con el mínimo de votos que exige la norma estatutaria.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 1

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 26 de septiembre de 2016 Concepto No. 0131 Señores

H. CONSEJO DE ESTADO

Sección Quinta M.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 11001-03-28-000-2015-00019-00

Radicado interno número: 2015-0019

Actor: William Yesid Lasso Demandado: Carlos Emiliano Oñate Gómez Asunto: Nulidad del acto de elección del señor Carlos Emiliano Oñate Gómez como Rector de la Universidad del Cesar.

Respetado señor Consejero: De conformidad con lo señalado por ese Despacho en la audiencia inicial

finalizada el 8 de junio de la cursante anualidad, en mi calidad de Agente del Ministerio Público ante esa H. Sección, me permito presentar a consideración del

H. Consejero ponente y por su conducto a la H. Sala los siguientes razonamientos en orden a que sean tenidos en cuenta al momento de proferir el correspondiente fallo.

IANTECEDENTES 1.- La demanda El ciudadano William Yesid Lasso, actuando en su propio nombre y representación en ejercicio del medio de control de nulidad electoral demandó la nulidad del acto por medio del cual se designó al señor Carlos Emiliano Oñate Gómez como Rector de la Universidad popular del Cesar contenido en los Acuerdos N° 017 y N°

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co 018 de julio de 2015 proferidos por el Consejo Superior Universitario de dicho ente autónomo. 1.1. La pretensión Conforme lo señaló el actor en su escrito de corrección de la demanda la pretensión fue formulada como se transcribe a continuación: “Que se decrete la nulidad del acuerdo No. 017 del 02 de julio de 2015 “por medio del cual se designa rector en propiedad de la Universidad popular del Cesar para el periodo 2015 – 2019” emanado del Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar, a través del cual se declaró la designación del Dr. CARLOS EMILIANO OÑATE GÓMEZ”

1.2. Hechos de la demanda Se pueden sintetizar de la siguiente manera: Que en el proceso de elección se presentaron las siguientes irregularidades a saber:  Que el elegido Rector se presentó como candidato encontrándose incurso en causal de inhabilidad;  Que el elegido Rector lo fue sin alcanzar el número de votos que exige el reglamento; 1.3. Normas violadas El actor señaló normas violadas las siguientes:  el artículo 64 literal del Decreto Ley 30 de 1992;  el artículo 64 literal d) del Decreto Ley 30 de 1992;  el artículo 64 de la Ley 30 y 10 del Decreto 128 de 1976;  el artículo 5° del decreto 208 de 2004 y el artículo 13 de la Ley 768 de 2002.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 3

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co En el escrito de corrección el conjunto normativo indicado como transgredido es el siguiente:  los artículos 29, 69 y 209 de la Constitución Política;  los artículos 3, 11 y 12 de la Ley 1437 de 2011;  el artículo 67 de la Ley 30 de 1993.

II. AUDIENCIA INICIAL Se inició el 8 de junio de 2016 y su culminación se efectuó el 29 de agosto de la misma anualidad...  Saneamiento del trámite adelantado

En esta etapa de la audiencia se procedió por el H. Consejero ponente a señalar que el saneamiento se había realizado mediante auto del 3 de marzo de la anualidad cursante y que por lo tanto el saneamiento recaería solo respecto de aquellos aspectos no considerados en el auto del 3 de marzo. Una vez lo anterior manifestó el H. Consejero que al proceso se le imprimió el trámite que correspondía, que no se configuraba causal de nulidad alguna, de igual manera se informó que las notificaciones todas fueron adelantadas y llevadas a cabo a las partes interesadas.  Fijación del litigio El litigio fue establecido de la siguiente manera: “… el litigio se centraría en determinar si:

1. El acto acusado se encuentra viciado de nulidad por expedición irregular porque el demandado no alcanzó la votación mínima requerida por la normativa universitaria para desempeñarse como rector de dicho ente autónomo.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 4

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co

2. El acto acusado es nulo, por encontrarse el señor Carlos Emilio Oñate en su calidad de Rector de la Universidad Popular del Cesar incurso en la causal de inhabilidad contemplada en el numeral 5° del artículo 275 del CPACA por la supuesta transgresión al régimen de inhabilidades debido a que, previo a su elección, se desempeñó como representante de los ex rectores ante el Consejo Superior Universitario de la UPC y como docente

de planta de dicha entidad educativa”

III. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Se ha demandado la nulidad del acto por medio del cual se designó al señor Carlos Emiliano Oñate Gómez como Rector de la Universidad Popular del Cesar para el período comprendido del 8 de julio de 2015 hasta el 07 de julio de 2019.

Conforme a lo señalado en la audiencia inicial el litigio definido comprende la resolución de los siguientes cargos.

Primer cargo: “1. El acto acusado se encuentra viciado de nulidad por expedición irregular porque el demandado no alcanzó la votación mínima requerida por la normativa universitaria para desempeñarse como rector de dicho ente autónomo”.

Conforme a lo decidido en la audiencia inicial el primero de los cargos que se formula en contra del acto de elección demandado está referido con la inobservancia del mínimo de votos que ha de obtener el elegido, manifiesta el demandante que el elegido Rector obtuvo cuatro (4) y conforme a las normas Estatutarias el mínimo de votos que debía obtener era cinco (5) que es la mayoría válida para efectuar la elección Según lo prescribe el artículo 12 del Acuerdo 01 de 1994, el Consejo Superior Universitario se integra como a continuación se señala: “ARTICULO 12°. El Consejo Superior Universitario es el máximo órgano de dirección y Gobierno de la Universidad Popular del Cesar, y estará integrado por: a) El Ministro de Educación Nacional o su Delegado, quien lo presidirá.

b) El gobernador del Departamento del Cesar.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 5

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co c) Un miembro designado por el Presidente de la República que haya tenido vínculos con el sector universitario. d) Un representante de los directivos académicos. e) Un representante de los docentes. f) Un representante de los egresados. g) Un representante de los estudiantes. h) Un representante del sector productivo. i) Un ex – rector de la Universidad Popular del cesar j) El Rector, con voz y sin voto. PARAGRAFO 1°. Actuará como secretario del Consejo Superior Universitario el Secretario General de la Universidad Popular del Cesar. |PARAGRAFO 2°. En su ausencia del delegado del Ministro de Educación presidirá las secciones del Consejo Superior Universitario el representante del Presidente de la República quien tendrá la calidad de vicepresidente de este organismo. La norma estatutaria reproduce lo que sobre el particular señaló la Ley 30 de 1992 en su artículo 64, esta disposición prescribe: Artículo 64. El consejo superior universitario es el máximo órgano de dirección y gobierno de la universidad y estará integrado por: a. El Ministro de Educación Nacional o su delegado, quien lo presidirá en el caso de las instituciones de orden nacional; b. El gobernador, quien preside en las universidades departamentales; c. Un miembro designado por el Presidente de la República, que haya tenido

vínculos con el sector universitario; d. Un representante de las directivas académicas, uno de los docentes, uno de los egresados, uno de los estudiantes, uno del sector productivo y un ex rector universitario, y e. El rector de la institución con voz y sin voto. Ahora bien, lo relacionado con la elección del Rector es algo que por razón de la autonomía de las entidades universitarias no ha sido objeto de ley; ello es competencia de los entes universitarios y a ellos de manera expresa la misma ley les ha reservado esta competencia, así lo dispuso la Ley 30 de 1992 en su artículo 66 el cual reza como sigue: “ARTÍCULO 66. El Rector es el representante legal y la primera autoridad ejecutiva de la universidad estatal u oficial y será designado por el Consejo Superior Universitario. Su designación, requisitos y calidades se reglamentarán en los respectivos estatutos”.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 6

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Pues bien, en el caso de la Universidad Popular del Cesar el tema fue consagrado en el Acuerdo 014 del 20 de abril del 2004, artículo decimoquinto en donde se dispuso sobre la designación del rector lo siguiente: “ARTÍCULO DECIMO QUINTO°.- Será designado Rector el integrante de la terna que obtenga el respaldo de la mayoría de los Miembros del Consejo Superior que asistan a la sesión. La votación será secreta” La disposición anterior se modificó por el Acuerdo 038 de 2004 del 31 de julio de

2004, allí se estableció: “ARTÍCULO 5°.- Será designado Rector el integrante de la lista que obtenga la mayoría absoluta de los votos emitidos por los Miembros del Consejo Superior Universitario” Cómo quedó señalado en al auto del consejero ponente adiado a 3 de diciembre de 2015, el que no obstante haber sido revocado posteriormente conserva validez en cuanto los argumentos allí precisados en nada se opone a que puedan ser ahora nuevamente considerados “dichas disposiciones son contradictorias entre sí, pues mientras la primera exige el respaldo de la mayoría de los miembros que asistan a la sesión, la segunda requiere de la mayoría absoluta, es decir, el mayor número respecto a la totalidad de miembros que conforma el Consejo Superior Universitario” antinomia que se dijo se definía aplicando la regla de hermenéutica conforme a la cual la norma posterior prima sobre la anterior” regla derivada del artículo 2° de la Ley 153 de 1887 que dice “que la ley posterior prevalece sobre la anterior y que en caso de que una ley posterior sea contraria a otra anterior, se aplicará la ley posterior” y que conforme a lo señalado por la Corte Constitucional “Ese principio debe entenderse en armonía con el plasmado en el artículo 3º Ibídem, a cuyo tenor se estima insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior se refería”. 1 1 Corte Constitucional – Sentencia C-05/96 – Exp. D-896 - Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 2º del

artículo 6 de la Ley 14 de 1988 - Actor: Zamir Silva Amin - Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández GalindoSentencia del 18 de enero de 1996.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 7

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Determinado lo relacionado con la norma a aplicar a la elección del Rector que lo es el Acuerdo 038 de 2004 del 31 de julio, artículo 5°, conforme al cual “Será designado Rector el integrante de la lista que obtenga la mayoría absoluta de los votos emitidos por los Miembros del Consejo Superior Universitario” resta determinar cómo se ha de entender la mayoría a la que se refieren los Estatutos de la Universidad. La H. Sala ha abordado el tema de la mayoría y cuál ha de ser su entendimiento en diversas oportunidades 2 en el caso de la nulidad de la elección del Parlamento Andino dijo: “Esta Sala considera importante subrayar que, en su entender, el vocablo mayoría, ya se trate de simple o absoluta, hace referencia a una votación mínima –la mitad más unoque se debe obtener para lograr el efecto jurídico correspondiente. La diferencia entre una y otra radica en el parámetro que se establezca para su determinación. Un ejemplo de este aserto son los distintos preceptos constitucionales que se refieren a una y otra mayoría en referencia a las votaciones que se deben surtir en los órganos colegiados, específicamente, los de elección popular.

Así, la alusión a una mayoría absoluta tiene como parámetro la totalidad de los miembros de la respectiva corporación. Por su parte, la mayoría simple u ordinaria tiene otro parámetro, la mitad más uno de los asistentes a la respectiva sesión3. 2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta - Consejero Ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO - 9 de marzo de 2012 - Radicación: N°: 11001-03-28-000-2010-00029-00 y 11001-03-28-000-2010-00034-00 (acumulados) - Radicado Interno: N° 2010-00029 y 2010-00034 - Demandantes: Hermann Gustavo Garrido Prada, Jaime Castro Castro, José Gregorio Hernández Galindo, Juan Manuel Charry, Mario Enrique Gómez Jiménez. José Manuel Acevedo M, Hernan Alejandro Olano García, Carlos Andrés Prado Becerra, Nelson Espinosa Olaya y Carlos Maya AguirreDemandados: Resolución N° 1509 de 2010 “por medio del cual el Consejo Nacional Electoral (CNE) declaró la elección de los representantes por Colombia al Parlamento Andino para el período 2010 – 2014” 3 Sobre el particular se pueden revisar las normas constitucionales que fijan las reglas de las mayorías para la adopción de las decisiones en el Congreso de la República. Así, por ejemplo, el artículo 135 numeral 9 de la Constitución Política, relativo a la facultad de cada cámara del Congreso de la República de proponer moción de censura respecto de los ministros, superintendentes y directores de departamentos administrativos, preceptúa que “su aprobación requerirá el

voto afirmativo de la mitad más uno de los integrantes de la Cámara que lo haya propuesto”, haciendo clara alusión a la mayoría absoluta dentro del Senado o la Cámara de Representantes, según sea quien haya propuesto la moción de censura. De igual manera, el artículo 150 superior, que consagra las funciones del Congreso, establece, por ejemplo, en su numeral 10, que faculta a dicho órgano a revestir al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley; y dispone, como regla de mayoría para su aprobación, “la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara”. También en los artículos 151 y 153 del Texto Superior, se exige mayoría absoluta. En el primero de éstos, en el que se hace referencia a la facultad del órgano legislativo nacional para expedir leyes orgánicas, se establece que para su aprobación, se requerirá “la mayoría absoluta de los votos de los miembros de una y otra Cámara”. En el caso del artículo 153, se requiere, asimismo, para la aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias, “la mayoría absoluta de los miembros del Congreso”. Por contraposición, la mayoría simple, si bien se alcanza igualmente con un mínimo de la mitad más uno, cuenta con otro estándar respecto del cual se configura. La mayoría simple, pues, no requiere que el cómputo se haga sobre todos

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 8

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C.

www.procuraduria.gov.co De igual manera lo ha hecho la Corte Constitucional, ésta en una de sus sentencias dijo: “3.4. Mayoría simple y mayoría absoluta. Es claro que son distintos los conceptos de mayoría simple y de mayoría absoluta, que se requieren para tomar decisiones en un cuerpo colegiado. Si la mayoría requerida, siempre y cuando exista quórum decisorio, es la mayoría simple, ello significa que la decisión de que se trate deberá ser tomada "por la mayoría de los votos de los asistentes", como por ejemplo lo exige el artículo 117 de la Ley 5ª de 1992 para referirse a ese tipo de mayoría en las decisiones que deban tomarse por las Cámaras Legislativas. Si la mayoría necesaria es la mayoría absoluta, esta se configura cuando "la decisión es adoptada por la mayoría de votos de los integrantes" de la respectiva Corporación. Esto significa, entonces, a título de ejemplo, que si un cuerpo colegiado se encuentra integrado por 30 miembros, la mayoría absoluta será configurada por 16 de ellos si votan en idéntico sentido para la adopción de una decisión. Si, en el mismo caso, son 30 los integrantes de una Corporación, pero a la sesión asisten 24 y se puede decidir por mayoría simple, entonces será la mitad más uno de los asistentes, es decir, en este caso, no sería de 16 sino de 13 votos en idéntico sentido”. 4 Pues bien, siguiendo lo señalado en el Acuerdo y en la cita de la decisión que se ha traído, resulta lógico concluir que en un colegiado integrado por 9 miembros la

mayoría absoluta está conformada por cinco (5) miembros, la decisión de elección será válida si el elegido ha obtenido el favor de 5 de los electores, en tanto que en los eventos en que ello no acontezca así se ha de concluir que la elección es contraria al ordenamiento que le regula y en ese entendido el acto así expedido ha de ser nulo. En el caso sometido ahora a examen se observa que la elección del Rector de la Universidad del Cesar contó con la participación de 7 de los miembros que integran el cuerpo elector que lo es el Consejo Superior de la Universidad, de los miembros de la corporación, sino sólo en relación con los presentes, es decir, quienes, efectivamente, participen en la decisión sobre el asunto bajo consideración. Ejemplo de este tipo de mayoría, que también ha sido denominada mayoría ordinaria, se encuentra en el artículo 146 de la Constitución, en el que se establece como regla general para la toma de decisiones en el Congreso una mayoría simple u ordinaria, en tanto se requiere “la mayoría de los votos de los asistentes, salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría especial”. Asimismo, para la elección del Presidente de la República, se exige una mayoría simple, pues se requiere “la mitad más uno de los votos” que sean depositados en las urnas. 4 Corte Constitucional – Sentencia T-1227/03 - Referencia: expedientes T-755933 y T-781331 acumulados. Peticionarios: Víctor Manuel Moncayo Cruz/Diego Mauricio Carrera. Procedencia: Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil/ Tribunal Superior de Buga, Sala Civil - Familia. Magistrado Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra – 15 - de diciembre de 2003.

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 9

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co estos participantes en la sesión 4 votaron por la elección del designado Rector señor Carlos Emiliano Oñate Gómez, así se consignó en los considerandos 11 y 12 del Acuerdo 017 del 2 de julio de 2015 y se corrobora con lo consignado en el Acta No. 10 correspondiente a la sesión del Consejo Superior Universitario llevada a cabo el día 2 de julio de 2015; basta ello para concluir entonces en la contrariedad del acto con el ordenamiento jurídico para solicitar su anulación pues la elección no contó con el mínimo de votos que exige la norma estatutaria. Ahora bien, dado que la pretensión de nulidad está llamada a prosperar con fundamento en este primer cargo analizado, el segundo de los indicados al fijar el litigio no será objeto de análisis, de su estudio se releva esta Agencia del Ministerio Público.

III. CONCLUSIÓN Con fundamento en las consideraciones que se han dejado transcritas, esta Procuraduría Delegada respetuosamente le solicita a la H. Sección Quinta que declare la nulidad del Acuerdo No. 017 del 2 de julio de 2015, proferido por el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar por medio del cual designó como Rector en propiedad de la Universidad para el periodo comprendido del 8 de julio de 2015 al 7 de julio de 2019 al docente Carlos Emiliano Oñate Gómez.

De los Honorables Consejeros,

JUAN CLÍMACO JIMÉNEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

JCJC/GASC

PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 10

Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co