PGN - MECANISMOS DE PARTICIPACION DEMOCRATICA - Regulación mediante ley estatutaria

Bogotá, D.C., marzo 13 de 2003 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

Ref: Demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo 2o. Del artículo 8o. del la Ley 136 de 1994, “Por medio de la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

Demandantes: NUBIA DEL CARMEN PACHECO CODINA y PEDRO

PASTOR ARAGÓN CANCHILA

Magistrado Sustanciador: Dr. EDUARDO MONTEALEGRE LYNETT

Expediente No. D-4419 Concepto No. 3170 De conformidad con lo establecido en los artículos 242 numeral 2 y 278 numeral 5 de la Constitución Política, procedo a rendir concepto en la demanda que, en ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40 numeral 6, y 242 numeral 1o. de la Carta Política, instauraron ante esa Corporación los ciudadanos NUBIA DEL CARMEN PACHECO CODINA y PEDRO PASTOR ARAGÓN CANCHILA contra el inciso segundo del parágrafo del artículo 8o. de la Ley 136 de 1994, que establece que el referendo deberá realizarse en un plazo máximo de tres meses, contados a partir de la fecha de sanción de la ordenanza mediante la cual se crea un municipio.

1. Planteamiento de la demanda 1.1. Para los ciudadanos Pacheco Codina y Aragón Canchila, la norma cuestionada vulnera los artículos 40 y 152 de la Constitución Política, porque

el legislador desconoció la exigencia constitucional de regular un mecanismo de participación a través de ley estatutaria y en su lugar expidió una ley ordinaria. 2 1.2. Además, el artículo 39 de la Ley 134 de 1994 establece que el referendo debe realizarse dentro de los seis meses siguientes a la presentación de la solicitud, precepto que es transgredido por la norma censurada. 1.3. La ‘reglamentación’ que hace la Ley 136 de 1994 sobre referendo viola la jerarquía normativa que establece la Constitución en los artículos 150, 151 y 152.

2. Problema jurídico Corresponde al Ministerio Público establecer si la previsión contenida en el parágrafo 2o. del artículo 8o. de la Ley 136 de 1994 (acusado) vulnera el literal d) del artículo 152 de la Carta Política, pues una ley ordinaria reguló un tema que es propio de ley estatutaria (instituciones y mecanismos de participación ciudadana) y de otra, la norma censurada dispone que el referendo deberá realizarse en un plazo máximo de tres (3) meses contados a partir de la sanción de la ordenanza que crea un municipio, precepto que desconoce el término previsto en el artículo 39 de la Ley Estatutaria de mecanismos de participación (Ley 134 de 1994), cuyo término es de seis (6) meses.

Sobre el particular, el Procurador General de la Nación ha de conceptuar lo siguiente:

3. Consideración previa Advierte este Despacho que el aparte normativo impugnado fue modificado

expresamente por el inciso segundo del parágrafo primero del artículo 15 de la Ley 617 de 2000 y respecto del término dentro del cual debe cumplirse el referendo dispuso: “El referéndum deberá realizarse en un plazo máximo de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de sanción de la ordenanza...”. (Negrillas fuera del texto). De lo anterior se colige que en efecto la preceptiva censurada no se 3 encuentra vigente, en razón de que la norma fue derogada expresamente se insiste, respecto al punto que es objeto de debate constitucional en el asunto in examine, es decir, aquella no hace parte del ordenamiento jurídico, como tampoco se encuentra produciendo efectos, situación ante la cual la Corte debe inhibirse para emitir pronunciamiento de fondo, habida consideración a que nos hallamos frente a un caso de incompetencia por sustracción de materia, también llamado de carencia actual de objeto. En este sentido, ha sostenido el Alto Tribunal Constitucional: “(...) la Corte ha expresado que cuando una disposición ha sido derogada carece de objeto hacer un pronunciamiento de fondo sobre su exequibilidad, pues no resulta lógico que se retire del ordenamiento jurídico lo que no existe por voluntad del legislador que con antelación derogó o modificó los preceptos demandado...” (Sentencia C-895 de 2001. Negrillas fuera del texto original). Frente a la situación planteada el Jefe de Ministerio Público solicita a esa Corporación declararse INHIBIDA para pronunciase de fondo respecto a la constitucionalidad de la norma demandada, por carencia actual de objeto, en lo referente al término dentro del cual debe realizarse el referendo.

En el evento que esa Corporación no comparta el criterio de la solicitud de inhibición, este Despacho procede a realizar estudio de constitucionalidad sobre la disposición demandada.

4. La constitucionalidad de la norma acusada El literal d) del artículo 152 de la Carta Política dispone que el Congreso mediante ley estatutaria regulará las “instituciones y mecanismos de participación ciudadana”.

La jurisprudencia de esa Corporación ha considerado que el precepto constitucional en cita debe ser interpretado de manera restrictiva, esto es, que los temas taxativamente allí enumerados no deben ser vertidos en su integridad o agotados en su totalidad a través de una ley de naturaleza cuasi 4 constitucional como lo es la ley estatutaria. Ahora bien, respecto de los mecanismos de participación democrática esa Alta Corporación ha considerado que “aquellas disposiciones que comprometen el núcleo esencial del derecho de participación ciudadana”, es decir, aquello que constituye el “reducto esencial que es absolutamente necesario para que tal derecho pueda ser ejercido y sea efectivamente tutelado” (sentencia C-1338 de 2000), sí será procedente tramitarse por Ley Estatutaria, de lo contrario la disposición que se expida resultará contraventora de la Carta Política. Por ello, es de vital importancia que aspectos tales como introducir límites, restricciones, excepciones, prohibiciones o condicionamientos al ejercicio del derecho de participación ciudadana deben ser plasmados en normas estatutarias (cfr. sentencia C-247 de 1995), pues de esa manera, por una parte, se expide una normatividad armónica e integral sobre el tema y, de

otra, se garantiza una mayor estabilidad en atención a su trámite especial, agravado, como con acierto lo califica la jurisprudencia constitucional (cfr. sentencia C-425 de 1994), dada la complejidad de su trámite el cual consiste en la exigencia de su expedición en una legislatura, el control constitucional previo y la aprobación por mayoría absoluta de los miembros del Congreso (artículos 153 y 241 numeral 8o. Superior), sin que ello signifique que se agote a cabalidad la regulación del tema en la ley estatutaria e imposibilite al Congreso para que algunos aspectos sean abordados a través de una ley ordinaria. Igualmente, la jurisprudencia ha sostenido que opera la mencionada reserva legal en los eventos que el legislador asume de “manera integral, estructural o completa la regulación de un tema de aquellos que menciona el artículo 152 superior”, no obstante que la ley contenga disposiciones que comprometan el núcleo esencial (sentencia C-251 de 1998), lo cual significa que válidamente puede el legislador incluir aspectos que pueden ser regulados por el legislador ordinario, pero jamás a la inversa, toda vez que en este último 5 punto si hay trasgresión frontal del Ordenamiento Superior. Ahora bien, en el presente asunto corresponde determinar al Procurador si el contenido material del aparte normativo atacado involucra el núcleo esencial del derecho de participación ciudadana en lo relacionado con el término dentro del cual se realiza el referendo, para poder definir si debía ser o no regulada a través de una ley estatutaria o de lo contrario, tal como está concebida la disposición no contraviene la Carta Política.

En cuanto al concepto de referendo tenemos que el artículo 3o. de la Ley 134 de 1994 lo define como la convocatoria que se hace al pueblo para que apruebe o rechace un proyecto de norma jurídica o derogue o no una norma ya vigente; es decir, que es un mecanismo de participación democrática que le permite al pueblo tomar directamente decisiones respecto a la aprobación o derogación de normas jurídicas (proyectos de acto legislativo, ley, ordenanza o acuerdo). Por tal razón el referendo puede ser aprobatorio o derogatorio según el caso, tener alcance nacional o territorial, o según su naturaleza puede ser constitucional, legal o administrativo de acuerdo con el tipo de norma sometida a consideración del Constituyente primario. Tenemos que la norma censurada alude a un tipo especial de referendo, valga decir, es de naturaleza administrativa, por cuanto el pueblo toma decisiones relativas al ejercicio regulatorio de la función administrativa de Estado en las entidades territoriales, concretamente se convoca al pueblo para aprobar una ordenanza a través de la cual se crea un municipio, cuando no hubiere precedido la consulta popular a la ordenanza que aprueba dicha creación; en cuanto a su ámbito dicho referendo es de alcance territorial y de acuerdo a su finalidad, será aprobatorio toda vez que se busca por medio de este mecanismo de participación que el soberano apruebe directamente una norma jurídica (ordenanza) la cual tendrá el mismo nivel y fuerza ejecutoria que la que tienen las ordenanzas adoptadas 6 directamente por la Asamblea Departamental. Relieva este Despacho que el referendo está regulado a cabalidad por la Ley

Estatutaria sobre mecanismos de participación, contenida en la Ley 134 de 1994, cuyo control constitucional previo lo adelantó esa Corporación, mediante la Sentencia C-180 del citado año; así que el núcleo esencial de aludido mecanismo democrático fue regulado en sus aspectos básicos y en lo relativo al término, el artículo 39 dispone que deberá realizarse “dentro de los seis meses siguientes a la presentación de la solicitud”. No obstante lo anterior, el legislador ordinario dispuso que el referendo aprobatorio de la ordenanza que crea un municipio debe realizarse en plazo máximo de seis meses, precepto que como se enuncio no transgrede la Constitución, toda vez que este aspecto no toca el núcleo esencial o ese reducto esencial que es absolutamente necesario para que tal derecho pueda ser ejercido, por ende, no amerita su consagración en texto legal estatutario, es decir, que resulta válido a la luz de la Carta Política su consagración por vía ordinaria. De otra parte, el plazo como tal no rebasa el tope máximo establecido en el citado artículo 39, sino que por el contrario coincide con él; además, dentro del marco de la democracia participativa (artículo 1o. constitucional) es procedente la realización de referendo (artículo 107, 307 ibídem), máxime que el artículo 35 de la Ley Estatutaria permite que los proyectos de ordenanza pueden ser objeto de referendo, salvo las materias que estás expresamente prohibidas en el artículo 29 ibídem, dentro de las cuales no está incluida la creación de municipios. Por consiguiente, carecen de razón los ciudadanos Pacheco Codina y Aragón

Canchila cuando afirman que la preceptiva censurada contraviene la Carta Política, ya que el tema abordado por el legislador ordinario no toca con el núcleo esencial del referendo como mecanismo de participación ciudadana, por lo que tal tema podía ser regulado por medio de ley ordinaria. Y, como tampoco se está regulando en su integridad o totalidad el tema, sino que sencillamente se está consagrando un plazo dentro del cual debe cumplirse 7 éste sin que se sobrepase el limite impuesto por el legislador estatutario, el trámite de ley ordinaria fue, en este caso, el idóneo para el establecimiento de dicho plazo. Finalmente, considera el Procurador que acoger el planteamiento aducido por la demandante sería caer en un excesivo rigorismo que iría en detrimento del dinamismo y flexibilización que debe caracterizar el derecho, con el fin de adecuarse a las mutaciones propias de la época que vivimos. Por ello, con acierto esa Corporación ha considerado que la exigencia de ley estatutaria tiene carácter restrictivo “con el objeto de dar aplicación al principio de conservación del derecho y para evitar el estancamiento o petrificación de la legislación...” (sentencia C-1338 de 2000). Por lo anterior, el Jefe de Ministerio Público solicita a la Corte Constitucional declarar exequible la disposición impugnada.

6. Conclusión El Procurador General de la Nación, con fundamento en lo expuesto, solicita a la Corte Constitucional declararse INHIBIDA para hacer pronunciamiento de fondo sobre la constitucionalidad de la norma demandada, por carencia

actual de objeto, en lo referente al término dentro del cual debe realizarse el referendo. En subsidio de lo anterior, declarar EXEQUIBLE, en lo acusado, el artículo 8o. de la Ley 136 de 1994, modificado por el inciso segundo del parágrafo 1º del artículo 15 de la Ley 617 de 2000, por los cargos aquí analizados. Señores Magistrados,

EDGARDO JOSÉ MAYA VILLAZÓN

Procurador General de la Nación AAJJ/VAOA/ncdem