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MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL-De los efectos del nombramiento por Decreto de Alberto Carrasquilla como miembro de la Junta Directiva del Banco de la República JUNTA DIRECTIVA DEL BANCO DE LA REPÚBLICA-Nulidad electoral contra acto de designación es competencia en única instancia de la Sección Quinta del Consejo de Estado DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA Y DERECHO AL JUEZ NATURALGarantías para evitar arbitrariedad en acción de jueces y materializar el principio de igualdad Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

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Bogotá D.C., 4 de octubre de 2021 Concepto No. 2021-10-NE188 Doctor

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado Ponente Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN N°: 11001-03-25-000-2021-00051-00

ACTOR: JOAN SEBASTIÁN MORENO HERNÁNDEZ

DEMANDADO: ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA

ASUNTO: MEDIDA CAUTELAR Respetado Magistrado: Dentro del término concedido mediante auto de 22 de septiembre de 2021, intervengo como agente del Ministerio Público en el trámite de solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Decreto 1032 del 1 de septiembre de 2021, mediante el cual se nombró a ALBERTO CARRASQUILLA

BARRERA como miembro de dedicación exclusiva de la Junta Directiva del Banco de la República.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos El ciudadano JOAN SEBASTIÁN MORENO HERNÁNDEZ, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control previsto en los artículos 137 y 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

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Página 2 Administrativo –CPACA-, con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 1032 del 1 de septiembre de 2021, mediante el cual se nombró a Alberto Carrasquilla Barrera como miembro de dedicación exclusiva de la Junta Directiva del Banco de la República. En el libelo, solicitó como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado, de conformidad con lo establecido en el artículo 230, numeral 2, de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Argumentos y normas que sustentan la solicitud de la medida cautelar En un acápite de la demanda, el recurrente presentó solicitud de suspensión provisional de los efectos del Decreto 1032 de 1 de septiembre de 2021, con fundamento en el cargo de infracción de las normas en que debía fundarse el acto, así: Se infringieron las normas en las que debía fundarse el acto censurado; por cuanto no se tuvo en cuenta en cuenta la Ley 581 de 2000 (Ley de Cuotas), así

como, los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Política; esto es, que se desconoció por el Presidente de la República, que el 30% de los integrantes de la Junta Directiva del Banco de la República debe estar representado por mujeres. Es decir, que con el nombramiento de ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA como miembro de dedicación exclusiva de la Junta Directiva del Banco de la República, se desconoció el artículo 2, 3 y 4 de la Ley 581 de 2000, en el sentido que el 30% de las integrantes de la Junta Directiva del Banco de la República debe estar conformado por mujeres (2/7), en atención a la cuota de género.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO El demandante alega que el acto demandado no tuvo en cuenta la Ley 581 de 2000 (Ley de Cuotas), así como los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución

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Página 3 Política, esto es, que se desconoció por el Presidente de la República que el 30% de la Junta Directiva del Banco de la República debe estar representado por mujeres. Sobre el particular, sería del caso profundizar sobre la cuota de género en la administración pública, que (i) materializa propósitos de rango constitucional y legal que tienen por objeto lograr una representación equitativa entre los distintos

géneros en la cumbre del Estado y (ii) persigue el cumplimiento de mandatos de carácter internacional contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer -Belem do Pará-, como preceptos que involucran la solicitud de medida cautelar; no obstante, se advierte un aspecto controversial que no se puede pasar por alto en el presente caso, pues se trata de la protección y aplicación de garantías fundamentales. En efecto, se advierte que existe una controversia jurídica, en tratándose de la competencia para conocer del presente proceso en primera instancia, dadas las siguientes interpretaciones: Primera. Parte de lo señalado en el artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA-, el cual desarrolla la competencia del Consejo de Estado en única instancia. El numeral 3 de dicha norma, dispone: De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación. (Negrilla fuera de texto). Por tanto, como se trata de la demanda de nulidad electoral contra el acto mediante el cual se designó a ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA como

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 miembro de dedicación exclusiva de la Junta Directiva del Banco de la República, ente autónomo del orden nacional; la competencia para conocer en única instancia le correspondería a la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Ello dentro de una interpretación textual, exegética y de consideración especial, por cuanto la norma en comento dispone con claridad que al Consejo de Estado en única instancia le corresponde conocer de la nulidad de los actos de elección de los miembros de las Juntas Directivas de los entes autónomos del orden nacional, como es el caso del Banco de la República. Segunda. Se entrelaza con lo dispuesto en el artículo 152, numeral 9 del CPACA, en los siguientes términos: “9. De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales, Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento.” En efecto, se trata del nombramiento de ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA como miembro de la Junta Directiva del Banco de la República; esto es, de un empleado público del nivel directivo, cuya designación fue efectuada por el Presidente de la República como máxima autoridad administrativa del orden nacional. En ese sentido, bajo la mirada del Ministerio Público, se trata de dos disposiciones

normativas que cobijan una misma situación fáctica, lo cual conlleva a que exista una inclinación por la postura que mayores garantías procesales permite. Siendo para el caso concreto, la primacía de la doble instancia. Lo anterior, no solo por la importancia de proteger las garantías fundamentales de los implicados dentro de los procesos judiciales y los máximos criterios de orientación del ordenamiento jurídico; sino también, porque se trata del resultado de los derroteros que ha desarrollado la Sala Electoral de Consejo de Estado1, en 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Decisión del 19 de agosto de 2021. Radicado 11001-03-28-000-2021-00019-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 el sentido de considerar que, si bien el Legislador ha pretendido que las demandas de nulidad electoral contra los actos mediante los cuales se designan los altos dignatarios del Estado tengan una única instancia; también es claro que las garantías constitucionales y el principio de convencionalidad han hecho camino hasta considerar que esos funcionarios deben gozar de la doble instancia o de la doble conformidad.

Así se extrae de pronunciamientos recientes de la Corte Constitucional2, a partir de lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, también, de lo dispuesto en la Ley 1881 de 2018 sobre pérdida de investidura, lo cual tiene

como común denominador, la aplicación del debido proceso y la garantía de la doble instancia, como fórmulas para materializar el derecho de defensa. Ello implica que la tesis progresista y protectora de las garantías fundamentales como la doble instancia, en el presente caso, devenga en consonante y en armonía con el ordenamiento jurídico a partir del derecho de defensa y principio de contradicción. No se trata de una disposición caprichosa o arbitraria, por cuanto el supuesto de hecho encuadra de manera tipológica en la prescripción del artículo 152, numeral 9 de la Ley 1437 de 2011. Por consiguiente, la primera instancia estaría a cargo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en segunda instancia, por tratarse de una pretensión de naturaleza electoral –nulidad de nombramiento-, según lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 -modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003-3 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado”, le corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado. 2 Corte Constitucional. Sentencia SU -146 del 21 de mayo de 2020. M.P. Dra. Diana Fajardo Rivera, citada en, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Decisión del 19 de agosto de 2021. Radicado 11001-03-28-000-2021-00019-00. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 3 ARTÍCULO 1. Distribución de negocios entre las secciones. El artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1999, por el cual se expidió el reglamento del Consejo de Estado, quedará así: Artículo

13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS SECCIONES. Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: (…).3-. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

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Página 6 Para el Ministerio Público, en tratándose de la salvaguarda de las garantías fundamentales del demandado, la protección del ordenamiento jurídico, el respeto por los fundamentos constitucionales y el principio de convencionalidad, así como por la garantía del juez natural dentro del presente caso, considera procedente que el juicio de legalidad del Decreto 1032 del 1 de septiembre de 2021, mediante el cual se nombró a ALBERTO CARRASQUILLA BARRERA como miembro de dedicación exclusiva de la Junta Directiva del Banco de la República, debe recaer, en primera instancia, en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Lo anterior, teniendo en cuenta además, el contenido el artículo 168 del CPACA, que estipula que, si al recibir la demanda el juez estima que no es competente, deberá remitir el expediente al competente a la brevedad, además de lo dispuesto en el artículo 133 del C.G.P, aplicable por disposición del artículo 306 del CPACA,

en el que consignó que la falta de competencia como un vicio que afecta la validez del proceso, pero, “cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente”. Por lo que el presente caso debe ser enviado al Tribunal de instancia, a la menor brevedad. Sobre la competencia y el juez natural, ha señalado la Corte Constitucional4, lo siguiente: “En el Estado Social de Derecho no sólo importa el qué, sino también el cómo. Igualmente, no basta con la vigencia formal de los derechos, sino su efectividad es un deber y un fin esencial del Estado (artículo 2 de la Constitución Política). El debido proceso se constituye así en una garantía particularmente relevante para la adopción de decisiones administrativas y jurisdiccionales. Una de las primeras garantías que integran el derecho fundamental al debido proceso es la de que el asunto sea juzgado por un juez competente, garantía establecida por la Revolución francesa5 y hoy en día prevista tanto por el artículo 29 de la Constitución Política, como por instrumentos internacionales que integran el Bloque de Constitucionalidad en sentido estricto (artículo 8 de la Convención Americana de Derechos 4 Sentencia C-537 de 2016, MP. Alejandro Linares Cantillo. 5 “El orden constitucional de las jurisdicciones no podrá ser alterado, ni los justiciables distraídos de sus jueces naturales, por ninguna comisión, ni por otras atribuciones o avocaciones distintas de aquellas determinadas por la ley”: artículo 17 de la Ley francesa de los 16 y 24 de agosto de 1790,

relativa a la organización judicial. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

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Página 7 Humanos y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esta garantía, vinculada con el derecho de acceso a la justicia6, es la que se conoce como de juez natural y exige: (i) la preexistencia del juez, (ii) la determinación legal y previa de su competencia en abstracto, incluso si es una competencia especial o por fuero, y (iii) la garantía de que no será excluido del conocimiento del asunto, una vez ha asumido regularmente competencia7, aunque una modificación legal de competencia pueda significar un cambio de radicación del proceso en curso, sin que se entienda que se desconoce el derecho al juez natural, al tratarse de una “garantía no absoluta y ponderable”8. Esta garantía orgánica e institucional busca excluir, en condiciones ordinarias, la existencia tanto de jueces ad hoc9, “por fuera de alguna estructura jurisdiccional”10, como los creados ex profeso, con posterioridad al hecho11, cuyas garantías, particularmente de independencia12 e imparcialidad, puedan ser puestas en duda13. Esto quiere decir que la finalidad perseguida con la garantía de que el asunto sea sometido ante un juez competente es la de evitar la arbitrariedad del Estado a través de la acción de jueces que no ofrezcan garantías y materializar el principio de

igualdad, a través del deber de juzgar ante los mismos jueces, sin privilegios, ni animadversiones frente al justiciable14. Así “dicho principio opera como un instrumento necesario de la rectitud en la administración de justicia”15. Se trata, en este sentido, de un mecanismo del Estado de Derecho que, no 6 Corte Constitucional, sentencia SU-1184/01. 7 Esto implica “que una vez asignada –debidamentecompetencia para conocer un caso específico, no les sea revocable el conocimiento del caso, salvo que se trate de modificaciones de competencias al interior de una institución”: Corte Constitucional, sentencia SU-1184/01. 8 Sentencia C-755/13 que declaró la constitucionalidad del artículo 625 numeral 8 (parcial) de la Ley 1564 de 201, CGP, que dispone que para el tránsito legislativo, los procesos de responsabilidad médica en curso ante la jurisdicción ordinaria laboral, deberán ser enviados a los jueces civiles, en el estado en el que se encuentren. En esta sentencia, la Corte Constitucional reconoció que la competencia del legislador para diseñar los procesos, le permite variar incluso la competencia de procesos en curso, si persigue un fin legítimo y el medio es adecuado para el mismo. Una medida parecida prevista en el art. 2 del Decreto 2001 de 2002 fue declarada exequible en la sentencia C-1064/02. 9 Cfr. CIDH, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela, sentencia del 5 de agosto de 2008, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y

Costas, Serie C, n. 182, párr. 50. 10 Corte Constitucional, sentencia C-180/14. 11 En este sentido: Corte Constitucional, sentencia C-180/14. 12 “Constituye un principio básico relativo a la independencia de la judicatura que toda persona tiene derecho a ser juzgada por tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos”: CIDH, Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú, sentencia de 30 de mayo de 1999, Fondo, Reparaciones y Costas, Serie C, n. 52, párr. 129. 13 Corte Constitucional, sentencia C200/02. En este sentido, “la garantía del juez natural tiene una finalidad más sustancial que formal, en razón a que su campo de protección no es solamente el claro establecimiento de la jurisdicción encargada del juzgamiento, previamente a la consideración del caso, sino también la seguridad de un juicio imparcial y con plenas garantías para las partes”: Corte Constitucional, sentencia C-328/15. 14 “(…) la aplicación concreta del principio de igualdad. En virtud de este principio se garantiza a todos los justiciables el acceso a unos mismos jueces, eliminando toda suerte de privilegios o discriminaciones, y se excluye naturalmente el juzgamiento de algunas personas por jueces pertenecientes a una jurisdicción especial”: Corte Constitucional, sentencia C-392/00. 15 C-328/15 Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 obstante su importancia, no garantiza por sí solo el respeto del debido proceso.” En este sentido, las reglas de competencia, doble instancia, doble conformidad y, el principio del juez natural, constituyen garantías mínimas del debido proceso judicial que deben concretarse o materializarse dentro del Estado Social de

Derecho. Lo anterior se corresponde con la línea seguida por la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, según los conceptos 2021-02-NE-36 del 18 de febrero de 2021 dentro del radicado 11001-03-25-000-2021-00007-00; 202102-NE-41 del 22 de febrero de 2021 dentro del radicado 11001-03-25-000-202100016-00; y, 2021-02-NE-42 del 22 de febrero de 2021 dentro del radicado 1100103-25-000-2021-00018-0 En ese orden, el Ministerio Público considera que, en aras de valorarse adecuadamente la salvaguarda de los derechos de las mujeres, sin que exista algún tipo de reproche, dentro del escenario que corresponde y bajo las formas propias del juicio, incluida las reglas de competencia, el presente caso debe ser enviado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para el trámite correspondiente. Por último, el Ministerio Público considera que el asunto sometido a control judicial reviste una importancia mayúscula a nivel constitucional y social, por lo cual, en el escenario donde se analizará de fondo el asunto, la intervención de la

Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus competencias, estará direccionada a la salvaguarda del estricto cumplimiento de las normas que la Constitución, Las leyes y los tratados internacionales ratificados por Colombia, han establecido para garantizar el acceso material igualitario y adecuado de las mujeres a los altos cargos del Estado. No podría ser de otra forma, por cuanto todas las entidades estatales del nivel territorial y del nivel central, sin excepción, están obligadas al cumplimiento de estas normas que además de hacer parte de Acciones Afirmativas, son las reglas que aseguran la inclusión efectiva de las mujeres en las altas esferas del poder público. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409-12444

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III. CONCLUSIÓN Con fundamento en lo expuesto, la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado solicita REMITIR el presente proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que adelante la actuación correspondiente en primera instancia, atendiendo las reglas de competencia, el debido proceso, la doble instancia –derecho de defensa y contradicción-, la doble conformidad, el principio del juez natural, y los precedentes de esa Sección, según quedó expuesto.

Respetuosamente, (Original Firmado)

IDAYRIS YOLIMA CARRILLO PÉREZ

Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

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