PGN - MEDIDA CAUTELAR - De suspensión provisional debe ser negada al no encontrarse probad

RECURSO DE APELACIÓN-Contra sentencia que declaró nulidad de acuerdos que establecieron período de transición, modificando estatuto general y otras disposiciones expedidas por Consejo Superior de Universidad del Tolima RECURSO DE APELACIÓN-Se fundamentó en que fallo de 1 instancia no cumple con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal ACTOS ADMINISTRATIVOS-Siendo de carácter general toda persona puede solicitar su nulidad CONSEJO SUPERIOR UNIVERSITARIO-Omitió reglas para surtir el primer debate del proyecto de acuerdo En consecuencia, para esta Procuraduría Delegada, y atendiendo lo contemplado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo, el Consejo Superior de la Universidad del Tolima, omitió las reglas para surtir el primer debate del proyecto de acuerdo que buscaba implementar un régimen de transición en la institución de educación superior, configurando como consecuencia el vicio de expedición irregular del Acuerdo 021 de 2016, que modificaba el estatuto general del claustro universitario, teniendo en cuenta que el Estatuto General de la Universidad del Tolima -Acuerdo 014 de 2014-, regula de manera integral el tema de los sesiones ordinarias y extraordinarias y las reuniones no presenciales del Consejo Superior, establece que la convocatoria a sesiones debe efectuarse mediante citación escrita de la Secretaría, con la indicación del orden del día, acompañada entre otros, del proyecto o proyectos que serán objeto de discusión con una anticipación de no inferior a cinco (5) días hábiles. EXPEDICIÓN IRREGULAR DE UN ACTO ACUSADO-Es un vicio de nulidad que

se materializa cuando se vulnera el procedimiento para su formación ….Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que para el trámite y aprobación del Acuerdo 021 de 12 de septiembre de 2016, se citó a sesión extraordinaria para el 26 de agosto de 2016 a las 11 am, y tan solo se remitió la convocatoria el 24 de agosto de 2016 a las 8:47 pm, se observa que no transcurrieron los cinco (5) días hábiles que trata el Acuerdo 014 de 2014, configurándose una desatención y omisión en el trámite que se debe acatar para llevar a cabo el estudio y aprobación de los proyectos de acuerdo por parte Consejo Superior de la Universidad del Tolima. Por este motivo, el Ministerio Público comparte las consideraciones plasmadas en la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 22 de abril de 2021. En conclusión, a juicio del Ministerio Público y como lo decidió el Tribunal Administrativo del Tolima en fallo de primera instancia, los Acuerdos 021 de 12 de septiembre de 2016 y 025 de 6 de septiembre de 2017, fueron expedidos de forma irregular por el Consejo Superior de la Universidad del Tolima. ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS-Se debe decretar su nulidad en el sub lite

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PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE

EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D.C., abril 26 de 2022 Doctor

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero Ponente Sección Primera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Concepto No. 22 - 127 Número de expediente 730012333004-2018-00407-01 Medio del Control Nulidad Demandante Félix Salgado Castillo Demandado Universidad del Tolima Trámite Recurso de apelación Honorable Señor Consejero: Estando dentro del término de traslado, procede esta Procuraduría Delegada a emitir concepto en el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 22 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, sobre la base de las argumentaciones que se exponen a continuación:

1. ANTECEDENTES a.- Demanda Mediante escrito el ciudadano FELIX SALGADO CASTILLLO, interpuso demanda en ejercicio del medio nulidad contra los Acuerdos 021 de 12 de septiembre de 2016, “Por el cual se establece período de transición, se modifica el estatuto general y se dictan otras disposiciones”, y 025 de 6 de septiembre de 2017, “Por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo No. 021 del 12 de septiembre de 2016”, proferidos por el Consejo Superior de la Universidad del Tolima , con el fin de que se acceda a la siguiente pretensión: “UNICA: Se declare la Nulidad de los Acuerdos número 021 del 12 de septiembre

de 2016 y número 025 de del 6 de septiembre de 2017”. b.- Hechos Como soporte de sus pretensiones, la parte demandante expuso los hechos que a continuación se sintetizan:

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73001233300420180040701 3 1.- La Secretaría General de la Universidad del Tolima, citó mediante a sesión del Consejo Superior para el día 26 de agosto de 2016 a través de correo electrónico para llevarse a cabo en la sede de la Gobernación a partir de las 11 a. m., donde se iba a discutir el proyecto de acuerdo “Por el cual se establece el período de transición en la Universidad del Tolima”, en el cual se modificaba el estatuto general de la Universidad, sin adjuntar el proyecto aludido. 2.- El 7 de septiembre de 2016, la secretaria general de la Universidad del Tolima, citó nuevamente una sesión extraordinaria del Consejo Superior para llevarse a cabo el 12 del mismo mes y año a las 2 p.m., en el despacho del Gobernador, para tratar temas del proyecto de acuerdo “Por el cual se establece el período de transición institucional para la Universidad del Tolima y se dictan otras disposiciones”. 3.- Con ocasión de las sesiones celebradas en las fechas previamente referidas, se aprobó el Acuerdo 021 de 2016 hoy censurado, siendo notoria la irregularidad que se presentó en su aprobación, sin respetar los tiempos que habla el Acuerdo 014 de 2014, igualmente sin acompañar a la citación los proyectos que serán

objeto de discusión. 4.- El 11 de agosto de 2017, la Secretaría General de la Universidad del Tolima, citó vía correo electrónico a sesión ordinaria al Consejo Superior para el 18 de agosto de 2017 a realizarse en el piso 8 del hotel Dann a partir de las 10 am, citación que establece el orden del día en el que no aparece proyecto alguno relacionado con la modificación del Acuerdo 021 de 2016. 5.- El 31 de agosto de 2017, la Secretaría General de la Universidad del Tolima, convocó a sesión extraordinaria al Consejo Superior para el día 6 de septiembre de 2017 a las 7 am, citación enviada vía correo electrónico en donde se establecía el orden del día en donde figuraba en el punto 2.4 el estudio del proyecto de Acuerdo de transición para ser discutido en segunda vuelta. 6.- En atención a las sesiones celebradas en las fechas antes indicadas, se aprobó el Acuerdo 25 de 2017, siendo notoria la arbitrariedad que se presentó en su aprobación, sin respetar los tiempos que trata el Acuerdo 014 de 2014, sin respetar los requisitos de convocatoria como es que los proyectos de acuerdo que serán objeto de discusión deben ser presentados por escrito y ni siquiera el agendó el proyecto modificatorio del Acuerdo 021 de 2016. 7.- Como resultado de las sesiones convocadas y celebradas en las fechas que fue convocado el Consejo Superior se aprobó el Acuerdo 025 de 2017. c.- Contestaciones Dentro de la oportunidad correspondiente la Universidad del Tolima, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y alegando que la expedición del Acuerdo 021 de 2016 en la que dispuso la creación de un período excepcional de

transición en la Universidad con el fin de promover una reforma estatutaria y

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73001233300420180040701 4 evidenciando la crisis financiera, institucional y de gobernabilidad que hacía inviable el funcionamiento del claustro para el período académico, A de 2017. d.- Concepto de violación La parte actora considera que con la expedición de los actos demandados se vulneró el artículo 228 de la Constitución Política, artículo 18 del Acuerdo 104 de 1993 y Acuerdo 0014 de 2014 del Consejo Superior de la Universidad del Tolima. e.- Fallo de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, dictó sentencia de instancia el 22 de abril de 2021, y decidió declarar la nulidad de los Acuerdos Nos 021 de 12 de septiembre de 2016 “Por el cual se establece un período de transición, se modifica el estatuto general y se dictan otras disposiciones”, y 025 de 6 de septiembre de 2017 “Por el cual se modifica parcialmente el Acuerdo No. 021 del 12 de septiembre de 2016”, expedidos por el Consejo Superior de la Universidad del Tolima. Dentro de su sustentación sostuvo que: “(…) que el Acuerdo No. 104 del 21 de diciembre de 1993 que contiene el Estatuto General de la Universidad del Tolima, disposición dentro de la cual encontramos, en su artículo 16, que la dirección del alma mater corresponde al Consejo Superior, al Consejo Académico y al Rector.

En el artículo 17 se estipula que el Consejo Superior Universitario es el máximo órgano de dirección de la Universidad, sus actos se denominan acuerdos, está compuesto por 10 miembros que participan con derecho a voz y voto, excepto el Rector que solo lo hace con derecho a voz; así mismo señala el parágrafo 1° que se reunirá por lo menos una vez al mes y constituye quórum para sesionar la mitad más uno de los miembros; y en el parágrafo segundo que las reuniones se harán por convocatoria del Presidente del Consejo, del Rector o por solicitud de por lo menos dos de sus miembros principales”. La Corporación Judicial evidenció que el Consejo Superior de la Universidad del Tolima, desestimó normas que se deben cumplir para surtir el trámite del debate del proyecto de acuerdo que buscaba implementar un régimen de transición en la Universidad del Tolima, configurándose la expedición irregular del Acuerdo 021 de 2016, que modificó el estatuto general de la institución universitaria, y en consecuencia conlleva que los actos posteriores expedidos bajo su amparo deben ser retirados del ordenamiento legal, para el caso concreto, el Acuerdo 025 de 6 de septiembre de 2017. d.- Recurso de apelación La Universidad del Tolima interpuso recurso de apelación, alegando que la decisión de primera instancia no cumple con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal en las actuaciones administrativas, privilegiando una formalidad sustituible frente a una decisión de fondo y acorde con el ordenamiento jurídico que definió el futuro inmediato y urgente de la institución.

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73001233300420180040701 5 Igualmente, argumenta que la decisión impugnada desconoce una realidad del proceso de discusión y aprobación de los acuerdos demandados, pues con anterioridad la citación por la Secretaría General, todos los miembros del Consejo Superior ya tienen pleno conocimiento de la fecha de la sesión y del contendido material de los temas que se trataran y estudiaran en cada una de las sesiones. 2.- CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO a.- Problema Jurídico La controversia bajo estudio, la parte actora reclama la nulidad los Acuerdos 021 de 12 de septiembre de 2016 y 025 de 6 de septiembre de 2017, emitidos por el Consejo Superior de la Universidad del Tolima. b.- Marco Jurídico Conforme a lo previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo, establece: “Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general, Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de

los actos de certificación y registro. Excepcionalmente, podrá pedirse que se declare la nulidad de los actos administrativos de contenido particular en los siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

PARAGRAFO. Si la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”.

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73001233300420180040701 6 Por su parte, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el proceso con radicación 11001-03-28-000-2014-00128-00, M.P. ALBERTO YEPES BARREIRO, en fallo de 3 de agosto de 2015, se pronunció sobre la expedición irregular de los actos administrativos y consideró: “ (…) 4.1El cargo de expedición irregular … Para el efecto, es menester precisar que la expedición irregular es un vicio de nulidad de los actos que se materializa cuando se vulnera el procedimiento determinado para la formación y expedición de un acto administrativo, es decir, cuando la actuación administrativa se realiza con

anomalías en el trámite de expedición del mismo, en otras palabras, cuando se cuestiona la forma en la que se profirió el respetivo acto. El profesor Dromi al definir este vicio del acto administrativo señala que “la omisión o el incumplimiento parcial de las formalidades requeridas pueden afectar en distintos grados su validez [del acto administrativo], según la importancia de la transgresión.” En el mismo sentido, la doctrina respecto a este vicio precisó que aquel se materializa cuando “hay un efecto formal que produce una violación apreciable en el ordenamiento jurídico administrativo y su mantenimiento fuera incompatible con el orden público, se está en presencia de un vicio sobre una forma esencial, sancionado con la nulidad absoluta del acto administrativo”. Los anteriores postulados se recogieron por la Sección Quinta en la sentencia de 23 de marzo de 2007, oportunidad en la que con toda claridad se señaló que: “Dicho vicio corresponde a aquel referido a las irregularidades sustanciales que tengan lugar en la expedición del acto, vale decir, el que se presenta cuando el acto se expide omitiendo las formalidades y trámites del caso que resulten determinantes en la decisión definitiva…” En suma, la causal de nulidad por expedición irregular se configura cuando se acredita la existencia de alguna anomalía sustancial en el proceso de formación del acto (…)” En consecuencia, para esta Procuraduría Delegada, y atendiendo lo contemplado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de la Contencioso Administrativo, el Consejo Superior de la Universidad del Tolima, omitió las reglas para surtir el primer debate del proyecto de acuerdo que buscaba implementar un

régimen de transición en la institución de educación superior, configurando como consecuencia el vicio de expedición irregular del Acuerdo 021 de 2016, que

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73001233300420180040701 7 modificaba el estatuto general del claustro universitario, teniendo en cuenta que el Estatuto General de la Universidad del Tolima -Acuerdo 014 de 2014-, regula de manera integral el tema de los sesiones ordinarias y extraordinarias y las reuniones no presenciales del Consejo Superior, establece que la convocatoria a sesiones debe efectuarse mediante citación escrita de la Secretaría, con la indicación del orden del día, acompañada entre otros, del proyecto o proyectos que serán objeto de discusión con una anticipación de no inferior a cinco (5) días hábiles. Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que para el trámite y aprobación del Acuerdo 021 de 12 de septiembre de 2016, se citó a sesión extraordinaria para el 26 de agosto de 2016 a las 11 am, y tan solo se remitió la convocatoria el 24 de agosto de 2016 a las 8:47 pm, se observa que no transcurrieron los cinco (5) días hábiles que trata el Acuerdo 014 de 2014, configurándose una desatención y omisión en el trámite que se debe acatar para llevar a cabo el estudio y aprobación de los proyectos de acuerdo por parte Consejo Superior de la Universidad del Tolima.

Por este motivo, el Ministerio Público comparte las consideraciones plasmadas en la decisión de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 22 de abril de 2021. En conclusión, a juicio del Ministerio Público y como lo decidió el Tribunal Administrativo del Tolima en fallo de primera instancia, los Acuerdos 021 de 12 de septiembre de 2016 y 025 de 6 de septiembre de 2017, fueron expedidos de forma irregular por el Consejo Superior de la Universidad del Tolima. En este orden de ideas, esta agencia del Ministerio Público pone en consideración del H. Consejo de Estado la siguiente, c. Conclusión De conformidad con los documentos allegados a la presente actuación, con las consideraciones y reflexiones consignadas en precedencia y teniendo en cuenta los cargos de la demanda, para esta Procuraduría Delegada, existen elementos de juicio que permiten decretar la nulidad de los actos acusados. Por lo tanto, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y de los derechos colectivos, presenta su concepto solicitando al H. Consejo de Estado, confirmar el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Tolima. Del señor Consejero, atentamente,

ORIGINAL FIRMADO

JAIME ALEJANDRO DIAZ VARGAS

Procurador Quinto Delelegado ante el Consejo de Estado

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