PGN - MEDIDA CAUTELAR - De suspensión provisional del acto

MEDIDA CAUTELAR-De suspensión provisional del acto MEDIDA CAUTELAR-Sustentación de la solicitud La Sección Quinta del Consejo de Estado ha sostenido con claridad meridiana que uno de los presupuestos para el análisis de la procedencia de la medida cautelar es la necesidad de sustentar la solicitud, por cuanto el artículo 231 del CPACA dispone que la suspensión procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud separada En ese sentido, la Sección Quinta reiteradamente ha exigido una carga argumentativa no solo porque el mandato legal así lo exija, sino porque la procedencia de esta implica que al demandado se le impida, mientras se decide el fondo del asunto, el ejercicio de un derecho político. SUSPENSION PROVISIONAL-Alcance constitucional y legal SUSPENSION PROVISIONAL-Con el cpaca se modificó la forma de hacerlo Una de las reformas más significativas que introdujo la Ley 1437 de 2011, Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fue la modificación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que se demandan en ejercicio de los distintos medios de control. SUSPENSION PROVISIONAL-Condiciones y requisitos para su procedencia según el consejo de estado Indicó que la solicitud de suspensión provisional debe reunir dos requisitos: el primero, presentarse oportunamente –con la demanda o antes de su admisión-; y el segundo, debe estar sustentada en el mismo texto de la demanda y debe estar basada en argumentos específicos. …La Sección Quinta ha analizado a profundidad el asunto para señalar las condiciones y requisitos que se deben agotar para la procedencia de esta y las diferencias frente a su

regulación en el Decreto 01 de 1984, en especial aquella que exigía la oposición grosera, flagrante y evidente del acto demandado con el ordenamiento jurídico. SUSPENSION PROVISIONAL-Debe hacerse una valoración probatoria y un análisis para saber si procede En el nuevo régimen, el juez de lo contencioso está llamado a analizar los argumentos expuestos y las pruebas aportadas para determinar si es procedente o no la medida cautelar, en donde la infracción al ordenamiento jurídico debe surgir de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas y, de ser necesario con el material probatorio. Es decir, la oposición no debe ser manifiesta como se exigía en el anterior estatuto administrativa. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co …Esa primera valoración, le permitirá al juez determinar si procede o no la medida que, como lo indica el artículo 233 del CPACA, se puede solicitar desde la presentación de la demanda o en cualquier estado del proceso, procedencia esta que tratándose del medio de control de nulidad electoral difiere, por cuanto solo se puede presentar antes de la admisión de la demanda.

SUSPENSION PROVISIONAL-El juicio previo de legalidad del juez sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento En consecuencia, con las pruebas presentadas en la demanda y los argumentos expuestos para solicitar la medida cautelar, al juez le corresponde efectuar un

juicio previo de legalidad, el cual es provisional y puede variar al resolver el asunto de fondo, según la dinámica del proceso, razón por la que el artículo 229 del CPACA señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica un prejuzgamiento. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 2 Bogotá D.C., 20 de enero de 2020 Concepto No. 005 Doctora

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada Sustanciadora Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN: 11001-03-28-000-2019-00087-00

DEMANDANTE: JUAN JOSÉ SÁNCHEZ TAPIERO DEMANDADO: FABIO BURITICÁ BERMEO. RECTOR DE LA UNIVERSIDAD DE LA AMAZONÍA -PERÍODO 2020-2022ASUNTO: TRASLADO DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACUERDO 35 DE 2019 POR MEDIO DEL CUAL SE DESIGNÓ AL

RECTOR DE LA UNIVERSIDAD DEL AMAZONÍA Respetada Magistrada: Dentro del término de traslado, intervengo en el trámite de solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 8 de 25 de octubre 35 de 2019, por medio del cual el Consejo Superior de la Universidad de la Amazonía, designó a FABIO BURITICÁ BERMEO como Rector de esa institución

educativa, para el período 2020-2022, así como el acto de confirmación1.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. El Consejo Superior de la Universidad de la Amazonía expidió el Acuerdo 06 de 23 de septiembre de 2019, por medio del cual se estableció el calendario para el 11.En la demanda no se identificó este acto. Sin embargo, el Ministerio Público consultó los estatutos de la Universidad de la Amazonía, Acuerdo 062 de 2002, y advirtió que no existe norma que disponga que el acto de elección del Rector de dicha institución esté sometido a confirmación. https://www.uniamazonia.edu.co/documentos/docs/Consejo%20Superior/ Acuerdos/2002/Acuerdo%2062%20Deroga%20el%20Acuerdo%20064%20de%201993%20y%20se%20adopta%20el %20Estatuto%20General%20de%20la%20Universidad.pdf

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 desarrollo del proceso de designación de rector de la institución para el período estatutario 2020-2022. 1.1.2. Por Acuerdo 34 de 30 de septiembre de 2019 se modificó el calendario establecido mediante el Acuerdo 29 de 2019. 1.1.3. Por Acuerdo 8 de 25 de octubre 35 de 2019, el Consejo Superior de la

Universidad de la Amazonía, designó a FABIO BURITICÁ BERMEO como Rector para el período 2020-2022. 1.2. Argumentos y normas en que sustentan la solicitud de la medida cautelar En el escrito de la demanda se observa que el demandante formuló “solicitud de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo No. 35 de 2019 proferido por el Consejo Superior de la Universidad de la Amazonía y su confirmación por parte de la misma Corporación”. En dicho acápite mencionó los artículos 229 y 230 de la Ley 1437 de 2011 referidos a la posibilidad de solicitar medidas cautelares en los procesos declarativos, entre ellas, la suspensión provisional de los actos administrativos. Además, trajo a colación el artículo 238 de la Constitución Política según el cual, la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene la facultad de suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, por lo que los ciudadanos pueden solicitar que un acto electoral deje de surtir efectos temporalmente para garantizar un derecho, impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho o asegurar los resultados de una decisión futura. Indicó que la solicitud de suspensión provisional debe reunir dos requisitos: el primero, presentarse oportunamente –con la demanda o antes de su admisión-; y el segundo, debe estar sustentada en el mismo texto de la demanda y debe estar basada en argumentos específicos. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 4 Añadió que el operador debe verificar y el demandante especificar en la solicitud, que haya un análisis del acto acusado frente al contenido de la norma señalada como infringida y estudiar las pruebas aportadas para concluir si surge su contradicción. En el acápite denominado “procedencia de la medida provisional solicitada” el señor SÁNCHEZ TAPIERO manifestó que debe decretarse la suspensión provisional del acto demandado “atendiendo la seriedad de los cargos formulados por los que se cuestiona el acto de elección como Rector al señor Fabio Buriticá Bermeo, cuyas consecuencias podrían constituir la amenaza de un perjuicio irremediable al llevarse a cabo el proceso de empalme y ejecución presupuestal donde se menoscaben las partidas presupuestarias del Plan Operativo Anual de la institución de la Universidad de la Amazonía. En suma, el fundamento de esta petición encaminada a que se logre conceder la medida provisional es la de evitar que se produzcan daños irreparables que afecten la sostenibilidad fiscal y disponibilidad presupuestaria del claustro educativo en comento”. En consecuencia, solicitó a la Sección Quinta ordenar al Consejo Superior de la Universidad de la Amazonía que designe un rector encargado mientras profiere sentencia en el presente proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema Jurídico Corresponde determinar si es procedente la suspensión provisional del acto de elección de FABIO BURITICÁ BERMEO como Rector de la Universidad de la

Amazonía, para el período 2020-2022, con fundamento en lo que expuesto en el acápite correspondiente de la medida cautelar. 2.2. Suspensión provisional Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 5 Una de las reformas más significativas que introdujo la Ley 1437 de 2011, Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fue la modificación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que se demandan en ejercicio de los distintos medios de control. La Sección Quinta ha analizado a profundidad el asunto para señalar las condiciones y requisitos que se deben agotar para la procedencia de esta y las diferencias frente a su regulación en el Decreto 01 de 1984, en especial aquella que exigía la oposición grosera, flagrante y evidente del acto demandado con el ordenamiento jurídico. En el nuevo régimen, el juez de lo contencioso está llamado a analizar los argumentos expuestos y las pruebas aportadas para determinar si es procedente o no la medida cautelar, en donde la infracción al ordenamiento jurídico debe surgir de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas y, de ser necesario con el material probatorio2. Es decir, la oposición no debe ser manifiesta como se exigía en el anterior estatuto administrativo3. Esa primera valoración, le permitirá al juez determinar si procede o no la medida

que, como lo indica el artículo 233 del CPACA, se puede solicitar desde la presentación de la demanda o en cualquier estado del proceso, procedencia esta que tratándose del medio de control de nulidad electoral difiere, por cuanto solo se puede presentar antes de la admisión de la demanda. En consecuencia, con las pruebas presentadas en la demanda y los argumentos expuestos para solicitar la medida cautelar, al juez le corresponde efectuar un juicio previo de legalidad, el cual es provisional y puede variar al resolver el asunto de fondo, según la dinámica del proceso, razón por la que el artículo 229 2 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro. Auto de 09 de abril de 2015. Radicación: 19001-23-33-000-2015-00044-01. Radicación Interna No. 2015-044. Demandante: Luis Guillermo Céspedes Solano. Demandada: Paola Andrea Umaña Aedo. Rectora de la Institución Universitaria Colegio Mayor del Cauca. 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro. Auto 18 de febrero de 2015. Radicación número: 11001 03 28 000 2015 00003 00.

Radicado interno: 2015 – 0003. Actor: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Demandado: Jaime Alberto Leal Afanador-Rector de la Universidad Nacional Abierta y a DistanciaUNAD.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 del CPACA señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica un prejuzgamiento. 2.3. Sustentación de la solicitud de medida cautelar La Sección Quinta del Consejo de Estado ha sostenido con claridad meridiana que uno de los presupuestos para el análisis de la procedencia de la medida cautelar es la necesidad de sustentar la solicitud, por cuanto el artículo 231 del CPACA dispone que la suspensión procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud separada4.

En ese sentido, la Sección Quinta reiteradamente ha exigido una carga argumentativa no solo porque el mandato legal así lo exija, sino porque la procedencia de esta implica que al demandado se le impida, mientras se decide el fondo del asunto, el ejercicio de un derecho político5. Por lo tanto, la jurisprudencia ha indicado que el demandante debe sustentar la solicitud de medida cautelar, para lo cual puede: i) invocar, nuevamente, las normas que señala como desconocidas en su demanda; ii.) presentar argumentos diferentes a los de la demanda, pero complementarios a estos; 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro. Auto de sala de 31 de mayo de 2018. Radicación número: 11001-03-28-000-201800017-00. Actor: Claudia Patricia Rentería Tenjo; Demandado: Néstor Leonardo Rico Rico - Representante a la Cámara por el departamento de Cundinamarca - Período 2018-2022.

5 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Magistrada ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto de sala de 30 de junio de 2016. Radicación número: 11001-03-28000-2016-00046-00. Actor: Rodrigo Alfredo Mariño Montoya; Demandado: Fidalgo Javier Estupiñán CarvajalMagistrado Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Además, pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Quinta: auto de Sala de 18 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00014-00, Magistrada ponente: Lucy Jeannette Bermudez; auto de Sala de 3 de marzo de 2016, radicación 11001-03-28-000-2016-00027-00, Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro; auto de 9 de abril de 2015, radicación 19001-23-33-000-2015-00044-01, Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro; auto de 8 de octubre de 2014, radicación 11001-03-28-000-2014-00097, Magistrada ponente: Susana Buitrago Valencia; auto de trece 13 de agosto de 2014, radicación 11001-03-28-000-2014-00057-00,

Magistrada ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 iii) expresar clara y concretamente, que la solicitud de medida cautelar se funda en los mismos argumentos expuestos en la demanda, es decir, en el concepto de la violación expuesto en aquella.6

En consecuencia, para que proceda el estudio de la suspensión provisional de un acto debe verificarse que la solicitud de dicha medida cautelar esté debidamente fundamentada. 2.4. Análisis del caso concreto A la luz del criterio jurisprudencial expuesto, para el Ministerio Público la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional que presentó el ciudadano SÁNCHEZ TAPIERO carece de uno de los requisitos para su procedencia: la sustentación. Como se reseñó anteriormente, los argumentos expuestos por el actor en el acápite de la demanda referido a la petición de la medida cautelar, en modo alguno permiten evidenciar las razones concretas que, a su juicio, ameritan la suspensión del acto de elección del señor BURITICÁ BERMEO como Rector de la Universidad de la Amazonía. El demandante se limitó a plantear consideraciones generales sobre la medida cautelar de suspensión provisional, pese a que manifestó que debía estar basada en argumentos específicos. Las afirmaciones según las cuales debe suspenderse el acto acusado dada la gravedad de los cargos no se enmarca en ninguna de las posibilidades aceptadas por la Sección para entender satisfecha la carga argumentativa que esta exige. Ahora, la justificación según la cual la medida debe decretarse por la amenaza de un perjuicio irremediable al llevarse a cabo el proceso de empalme y ejecución

presupuestal y evitar que se produzcan daños irreparables que afecten la sostenibilidad fiscal y disponibilidad presupuestaria del claustro educativo, fue 6 Ob. Cit. Auto de 31 de mayo de 2018. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 entendida por el despacho de la Magistrada Sustanciadora, como el soporte de la solicitud de una medida de urgencia, pero no como el fundamento de la medida.

Es decir, el actor alegó la urgencia de la suspensión pero no explicó la razón por la cual debía suspenderse el acto acusado, puesto que el acápite dedicado a la medida cautelar i) no invocó ninguna norma como desconocida; ii) no presentó argumentos distintos, similares o iguales a los expuestos en la demanda, y iii) tampoco indicó expresamente que se remitía a los cargos expuestos en el concepto de la violación. Dichas circunstancias, a juicio del Ministerio Público, impiden que la Sección adelante el estudio de la suspensión provisional del acto demandado. Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que la medida cautelar se sustenta en el cargo de la demanda según el cual el demandado FABIO BURITICÁ BERMEO carece de la experiencia administrativa exigida para ocupar el cargo de Rector de la Universidad de la Amazonía, lo cierto es que, en este

momento procesal, no hay prueba alguna que así lo demuestre. En efecto, las causales de nulidad invocadas por SÁNCHEZ TAPIERO –infracción de las normas en que el acto debía fundarse, falsa motivación y falta de requisitosse fundamentan en que, a su juicio, el demandado no cuenta con la experiencia académica exigida para el cargo de Rector de la Universidad de la Amazonía. Sin embargo, el actor no aportó pruebas que permitan, en este momento procesal, sostener que el demandado no reune el requisito mencionado que, según el artículo 27, literal b) de los estatutos son, entre otros, demostrar experiencia administrativa, pública o privada, mínima de 3 años. De hecho, en los reproches que el demandante formuló a la experiencia administrativa del demandado BURITICÁ BERMEO, solicitó a la Sección decretar n pruebas a efectos de demostrar sus afirmaciones. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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Página 9 En consecuencia, en este estado del proceso no es posible establecer si las actividades que ha debido acreditar el demandado BURITICÁ BERMEO y con las cuales entendió acreditar el requisito que se echa de menos en la demanda, son de naturaleza administrativa, de modo que la petición de medida cautelar carece de respaldo probatorio y, en ese orden, no está llamada a prosperar.

III. CONCLUSIÓN

Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada solicita NEGAR la suspensión de los efectos del Acuerdo 8 de 25 de octubre 35 de 2019 por medio del cual el Consejo Superior de la Universidad de la Amazonía designó a FABIO BURITICÁ BERMEO como Rector de esa institución educativa, para el período 2020-2022. Respetuosamente, Sonia Patricia Tellez Beltrán Procuradora Séptima Delegada Ante Consejo de Estado Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 11951-55

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