PGN - MEDIDA CAUTELAR - Debe ser negada al persistir puntos oscuros o dudosos que no se su

NULIDAD ELECTORAL-Solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de efectos de acto de elección de Representante a la Cámara por San Andrés, Providencia y Santa Catalina período 2022-2026 SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Condiciones y requisitos que se deben agotar para su procedencia como medida cautelar según sentencia del Consejo de Estado ACTO ELECTORAL-Requisitos que se deben observar para que se suspenda Ahora bien, frente a los requisitos que se deben observar para que se suspenda un acto electoral se ha indicado que: La medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el actor sustente en escrito separado presentado con esta u otro posterior, siempre y cuando se pida antes de admitir la misma. Lo anterior exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. Que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor, desde esta instancia procesal, es decir, cuando el proceso apenas comienza y para ello, pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado. MEDIDA CAUTELAR-La decisión que se toma en esta no indica prejuzgamiento PRUEBAS-Videos, grabaciones y fotografías están sometidas a reglas establecidas en el Código General del Proceso En conclusión, los audios, videos y fotografías requieren ser valoradas en conjunto con los otros medios de prueba que existan en el proceso, lo que en efecto deberá realizarse

por el juez en el transcurso del trámite del caso concreto, una vez agotadas las etapas procesales pertinentes que permitan dicha controversia. JUICIO DE RESPONSABILIDAD-Diferencia entre este cuando es penal del de nulidad electoral según sentencia del Consejo de Estado PRUEBAS OBRANTES-No permiten concluir que demandado haya incurrido en prácticas corruptas Para el Ministerio Público entonces, las prácticas electorales corruptas deben emerger con tal contundencia que el juzgador pueda, más allá de toda duda razonable, colegir que la presunción de legalidad del acto electoral que se enjuicia ha sido enervada, y que la voluntad del electorado ha sido viciada, siendo ello el sustento de la causal de nulidad invocada, condición que no se evidencia en esta temprana etapa del proceso, por lo que habrá de determinarse en el transcurso de las siguientes etapas. Por lo expuesto, esta Delegada considera que, con base en las pruebas arrimadas y en las afirmaciones que respecto de ellas efectúa el demandante, no es posible concluir con contundencia en esta Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 1 etapa procesal que el demandado incurrió en prácticas corruptas, o que de manera inequívoca hubo una organización criminal de la cual hiciera parte o tuviera conocimiento, pues no se encuentra plenamente probada su participación, intervención o conocimiento

de los hechos alegados como irregulares, demandándose más elementos de juicio que lleven a la certeza sobre la situación expuesta por el actor. MEDIDA CAUTELAR-Debe ser negada al persistir puntos oscuros o dudosos que no se superan plenamente con confrontación de documentos, normas y acto de elección Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 2 Bogotá D.C., 23 de mayo de 2022 Concepto No. 2022-05-NE-074 Doctor

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Magistrado Sustanciador Consejo de Estado-Sección Quinta

E. S. D.

EXPEDIENTE: 11001-03-28-000-2022-00052-00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL

DEMANDANTE: JOHN FREDY OSPINA ÁLVAREZ

DEMANDADO: JORGE MÉNDEZ HERNÁNDEZ

REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR EL

DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS,

PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA PERIODO 2022-2026.

TRÁMITE: SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

ASPECTOS DE ESPECIAL ATENCIÓN: LIBERTAD DEL

SUFRAGIO.

Respetado Magistrado: Dentro del término concedido mediante auto del 11 de mayo de 2022, intervengo como Agente del Ministerio Público descorriendo el traslado de la solicitud de

medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Acto de elección del señor JORGE MÉNDEZ HERNÁNDEZ, como Representante a la Cámara por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para el período 2022-2026, en los mismos términos de los conceptos 2022-04-NE-042 y 2022-04-NE-049 en el marco de los procesos 11001-03-28-000-2022-00034-00 y 11001-03-28-000-2022-00041-00, por tratarse de casos con identidad fáctica, personal y de pretensiones.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos. 1.1.1. El día 13 de marzo de 2022, se celebraron las elecciones para Congreso de la República, período 2022-2026. 1.1.2. Mediante formulario E-26 CAM del 23 de marzo de 2022, se declaró la elección de JORGE MÉNDEZ HERNÁNDEZ, como Representante a la Cámara por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para el período 2022-2026, por el Partido Cambio Radical.

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 1.1.3. En ejercicio del Medio de Control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 del C.P.A.C.A, el ciudadano JOHN FREDY OSPINA ÁLVAREZ,

demandó la elección de JORGE MÉNDEZ HERNÁNDEZ, como Representante a la Cámara por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para el período 2022-2026. 1.1.4. En el mismo escrito de la demanda, solicitó como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos del Acta de elección de quien resultó electo; esto es, del señor JORGE MÉNDEZ HERNÁNDEZ. 1.2. Argumentos y normas en que se sustenta la solicitud de medida cautelar. El actor sustenta la solicitud de medida cautelar en los siguientes argumentos: Indicó que los contratistas del municipio de Providencia y Santa Catalina Islas, fueron convocados por los secretarios de despacho de la alcaldía municipal, por orden del Alcalde JORGE NORBERTO GARY HOOKER, para que se comprometieran a votar en las elecciones del 13 de marzo de 2022 por el partido Cambio Radical, ya que el señor JORGE MÉNDEZ HERNÁNDEZ ha venido apoyando al Alcalde a frenar o controlar las investigaciones que tiene ante los diferentes entes de control. Expuso que LIZBETH DEL CARMEN VALENZUELA SALAZAR, Secretaria de Planeación Municipal, citó a los contratistas de su secretaría para impartir las órdenes dadas por JORGE NORBERTO GARY HOOKER y por JORGE MÉNDEZ HERNÁNDEZ. Señaló que al inicio de la reunión todo parecía normal, sin embargo, lo que se buscaba era el apoyo con votos al demandado.

Anotó que en este caso se configuró una empresa criminal en donde el Alcalde promovió junto a los diferentes secretarios de despacho la corrupción electoral, en contravía al bien o interés jurídico tutelado de sufragio libre y autónomo, pilar fundamental del sistema de gobierno democrático, puesto que se ofrecieron dádivas mediante la entrega de contratos con la administración municipal a cambio de votos por el ahora demandado.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE

EL CONSEJO DE ESTADO

2.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado determinar si es procedente la suspensión provisional de los efectos del Acto de elección del señor JORGE MÉNDEZ HERNÁNDEZ, como Representante a la Cámara por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para el período 2022-2026. Para ello, el Ministerio Público efectuará algunas consideraciones sobre i) la suspensión provisional; y ii) el caso concreto. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 4 2.2. El mecanismo de la suspensión provisional y requisitos para su procedencia.

La Ley 1437 de 2011, -Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, estableció como medida cautelar, la suspensión

provisional de los efectos de los actos administrativos que se demandan en ejercicio de los distintos medios de control. Sobre el particular, la Sección Quinta ha analizado a profundidad las condiciones y requisitos que se deben agotar para su procedencia, indicando entre otros argumentos que, si bien tratándose de la medida cautelar del acto electoral no se reguló la medida provisional de urgencia, nada se opone para que la misma se decrete cuando se cumplan los requisitos para ello, en los términos del artículo 234 del CPACA. Igualmente, el legislador no consagró un traslado previo de la solicitud de medida cautelar. Sin embargo, la Sección Quinta, en aras de revestir de mayores garantías al demandante y a las partes intervinientes, encontró que tampoco nada se oponía a dar traslado de la solicitud de la medida antes de ordenar la admisión de la demanda, con el fin de escuchar a unos y otros sobre su procedencia, la cual ha de decidirse en el auto admisorio y, por tanto, acude al artículo 233 el C.P.A.C.A, para ordenar el traslado previsto, a diferencia de otros medios de control regulados en la norma en cita, en los que la solicitud de medida cautelar se puede hacer en cualquier tiempo. Ahora bien, frente a los requisitos que se deben observar para que se suspenda un acto electoral se ha indicado que: i) La medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el actor sustente en escrito separado presentado con esta u otro posterior, siempre y cuando se pida antes de admitir la misma. Lo anterior exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la

procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. ii) Que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor, desde esta instancia procesal, es decir, cuando el proceso apenas comienza y para ello, pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado. Igualmente se ha advertido que, para resolver la solicitud de medida cautelar, el juez de lo contencioso “…debe efectuar un estudio, un análisis de los argumentos expuestos y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados al proceso para llegar al convencimiento sobre la procedencia o no de la medida, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del artículo 152 del C.C.A., en donde la infracción debía ser manifiesta” Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 5 En consecuencia, con las pruebas presentadas en la demanda y los argumentos expuestos para solicitar la medida cautelar, al juez le corresponde efectuar un juicio previo de legalidad, el cual es provisional y, por tanto, puede variar al resolver el asunto de fondo, según la dinámica del proceso, razón por la que el artículo 229 del CPACA señala que, la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Bajo ese análisis, la medida cautelar se puede decretar en el auto que admita la

demanda si i) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas se advierte violación de las mismas; o, ii) si del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, se demuestra que el acto es contrario al ordenamiento jurídico. Así las cosas, el Ministerio Público se referirá a la violación a la libertad del sufragio como causal de nulidad, para luego, ocuparse del caso concreto. Asimismo, corresponderá analizar los cargos en que se sustenta la solicitud de la medida cautelar y los documentos allegados, para determinar su procedencia, en aras de garantizar el objeto del proceso y la efectividad del fallo. 2.3. Análisis del caso concreto. 2.3.1. Presupuestos formales que viabilizan el estudio de la medida. Observa esta Delegada que se satisfacen los requisitos para el análisis de la solicitud de medida cautelar, en razón a que se realizó a petición de parte y fue debidamente sustentada, como expresamente lo prescribe el artículo 233, en concordancia con el 277 del CPACA. 2.3.2. Violación a la libertad del sufragio: causal subjetiva La Sección Quinta, ha precisado que las prácticas electorales corruptas, configuran la causal de nulidad de infracción de normas en que debe fundarse el acto por el desconocimiento de los artículos 40-1 y 258 de la Constitución Política1, señalando que “la alteración indebida de la voluntad de los electores a través de presiones de cualquier tipo que afecten su libertad y vicien el voto, como, por ejemplo, la corrupción a través de coacción a los votantes o el

ofrecimiento y/o entrega de dádivas para que acudan a las urnas en un sentido determinado, desconocen principios democráticos fundantes”. De manera enfática, la Sala Electoral ha afirmado que, si bien las conductas que afectan indebidamente la voluntad de los electores de manera que se vicie su voto habían sido abordadas como una causal objetiva, en tanto se consideró como violencia sicológica contra el elector, lo cierto es que “el análisis de la incidencia de las prácticas relacionadas con corrupción que afecten la libertad del elector 1 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 16 de mayo de 2019, radicado: 11001-03-28-000-201800084-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 deben ser estudiadas no desde la óptica de la causal objetiva de nulidad electoral, sino desde el punto de vista subjetivo”.

Por tanto, para la configuración de esta causal de nulidad electoral, se debe demostrar que el candidato ejerció directa o indirectamente la actividad irregular, o que sabía de ella y con su anuencia se adelantó, sentando jurisprudencia “en el sentido de precisar que las prácticas corruptas adelantadas directa o indirectamente por candidatos a cargos de elección que afecten la pureza y libertad del voto de los electores, constituyen una causal de nulidad electoral

independiente y diferente a la de violencia consagrada en el numeral 1 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto con ellas se desconocen los postulados y principios democráticos que deben regir el Estado Social de Derecho como el colombiano, concretamente desconoce los artículos 40 numeral 1 y 258 de la Constitución Política, normas de orden superior en que este tipo de actos deben fundarse”. 2.3.3. Estudio de la solicitud. La señora LIGIA ROJAS LOBO a través de apoderado, centra su escritos de demanda de nulidad electoral y solicitud de suspensión provisional, en las actuaciones llevadas a cabo por el Alcalde de Providencia y Santa Catalina Islas, JORGE NORBERTO GARY HOOKER, indicando que el mandatario presionó por medio de sus secretarios de despacho a los contratistas del Municipio para que votaran por el señor JORGE MÉNDEZ HERNÁNDEZ, candidato a la Cámara de Representantes por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para el período 2022-2026. Dicha conducta esgrime la accionante, desvirtúa la legalidad del acto de elección del señor JORGE MÉNDEZ HERNÁNDEZ, como Representante a la Cámara por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para el período 2022-2026; puesto que se promovió la corrupción electoral, en contravía al bien o interés jurídico tutelado de sufragio libre y autónomo como quiera que se ofrecieron dádivas mediante la entrega de contratos con la administración municipal a cambio de votos por ese candidato, lo que vulnera lo dispuesto en los

artículos 40 y 258 Superior, así como lo previsto en el artículo 27 numeral 2 de la Ley 1475 de 2011. Teniendo en cuenta los parámetros establecidos por la Sala Electoral para decretar la medida cautelar; esto es, que del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas se advierta la violación de estas o, que del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud se demuestre que el acto es contrario al ordenamiento jurídico, procede esta Agencia a estudiar el concepto de violación alegado, que se sintetizó en: “el acto demandado fue proferido con violación de las normas en que debía fundarse y su expedición fue irregular, al vulnerarse el derecho a elegir y ser elegido consagrado en el numeral 1 del artículo 40 de la Constitución Política y el derecho al voto libre de coacción y en forma secreta, establecido en el artículo 258 idem, y la prohibición prevista en el artículo 27 numeral 2 de la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 7 Ley 1475 de 2011 referida a la financiación de campañas con fuentes derivadas de actividades ilícitas o que tengan por objeto financiar fines antidemocráticos o atentatorios del orden público, con la valoración de las pruebas aportadas y solicitadas, se puede determinar las reales prácticas contrarias a la libertad del elector adelantadas por el PARTIDO CAMBIO

RADICAL-JORGE MÉNDEZ HERNÁNDEZ, estas conductas son de tipo subjetivo, las cuales constituyen una causal de nulidad del acto electoral. En consecuencia, las referidas prácticas atentaron contra los principios democráticos que deben regir los procesos electorales y, por tanto, el acto demandado fue proferido con violación de las normas en que debía fundarse y su expedición fue irregular.” En lo que tiene que ver con las presuntas medidas de presión por parte del Alcalde del Municipio de Providencia y Santa Catalina Islas, JORGE NORBERTO GARY HOOKER, a los contratistas del Municipio para votar por el señor JORGE MÉNDEZ HERNÁNDEZ candidato a la Cámara de Representantes por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para el período 2022-2026, se anexaron a los escritos del accionante las siguientes pruebas:  Formulario E-26 en el cual se declara la elección de JORGE MÉNDEZ HERNÁNDEZ como representante a la Cámara por el Departamento Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina, periodo Constitucional 2022-2026.  Denuncia penal interpuesta por Álvaro Archibold Núñez en contra del alcalde de providencia y su secretaria de planeación, por constreñimiento político.  Denuncia disciplinaria interpuesta por Álvaro Archibold Núñez en contra del alcalde de providencia y su secretaria de planeación por constreñimiento político.  Denuncia penal del contratista de la secretaría de planeación de la alcaldía

de providencia, Jonnathan Alexis Bent Forbes. (Asistente a la reunión donde la secretaria de planeación invitaba a votar por Jorge Méndez Hernández) Con radicación SAND-MCGIT – No. 20225840115002 del 31 de marzo de 2022.  Audio de la reunión a la que asistió JONNATHAN ALEXIS BENT FORBES, donde presuntamente se escucha a la secretaria de Planeación municipal de Providencia.  Auto de Trámite No. 006 expedido por la Comisión Escrutadora Departamental, que resuelve RECHAZAR de plano la solicitud de saneamiento de nulidad, negando en el numeral segundo la procedencia de los recursos de ley. Dentro de los elementos probatorios se encuentra un audio en el que presuntamente se escucha a la Secretaria de Planeación municipal de Providencia y Santa Catalina Islas. Al respecto, esta Delegada debe señalar que, de acuerdo con el artículo 243 del Código General del ProcesoCGP, los videos, las grabaciones y las fotografías son documentos, por lo que su valoración se Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 sujeta a las reglas establecidas para este medio de prueba, del que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que los videos2, al igual que las fotografías, son documentos meramente representativos que pretenden demostrar la ocurrencia de un hecho.

Por consiguiente, no solo deben valorarse en conjunto con los demás medios de

prueba a partir de las reglas de la sana crítica, sino que además, debe verificarse su autenticidad en los términos del artículo 244 del CGP, lo que supone que se tenga certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado y de su debida cadena de custodia. La norma en cita también indica que “Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso”. (negrilla fuera de texto). En ese sentido, la Sección Quinta ha afirmado que los videos, grabaciones y las fotografías son pruebas que están sometidas a las reglas establecidas en el CGP3, destacando que, el inciso segundo del artículo 244 de dicho código “dota de herramientas al operador jurídico a efectos de conferirle carácter de auténtico al documento que es arrimado a un proceso judicial, cuando a pesar de desconocerse su autoría, esto es, quien lo realizó o suscribió, respecto de aquel en contra de quien se aduce no lo tache o no lo desconozca, según el caso. Bajo esta presunción normativa se tiene que la develación de tal grabación, que en sí misma constituye un documento privado emanado de un tercero (desconocido) contiene la reproducción de imágenes que se invocaron en contra de una situación en la que se relaciona … pero que en la medida en que no fue tachado de falso por la parte demandada al contestar la demanda, surge el

atributo de autenticidad por ausencia de controversia frente a su contenido”4. (negrilla fuera de texto). En conclusión, los audios, videos y fotografías requieren ser valoradas en conjunto con los otros medios de prueba que existan en el proceso, lo que en efecto deberá realizarse por el juez en el transcurso del trámite del caso concreto, una vez agotadas las etapas procesales pertinentes que permitan dicha controversia. Ahora bien, frente las apreciaciones del demandante en relación con la configuración de una organización criminal en favor de la elección del demandado, es pertinente traer a colación lo sostenido por la Sección Quinta en el fallo que declaró la nulidad de la elección de la ciudadana AÍDA MERLANO REBOLLEDO como Senadora de la República, en razón a que de aquel se desprende lo considerado por la Sala como prácticas corruptas. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 12 de agosto de 2014, radicado: AP – 680012331000-2010-00768-02, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 3 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de octubre de 2018, radicado: 11001-03-28-000-201800032-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de septiembre de 2016, radicado: 63001-23-33-0002015-00375-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

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Página 9 En dicho caso se demostró “la existencia de una verdadera organización constituida y dirigida por la señora AIDA MERLANO REBOLLEDO para la compra de votos que le permitirían acceder al cargo de senadora de la República para el período 2018 – 2022”5, advirtiendo “…que existió una organización liderada o dirigida por la señora AIDA MERLANO REBOLLEDO que tenía como propósito principal afectar la libertad de los electores, principalmente en la ciudad de Barranquilla, a través del ofrecimiento y efectiva entrega de sumas de dinero a cambio de su voto por ella al Senado de la República para el período 2018-2022.” Luego entonces, de acuerdo con la jurisprudencia en cita, es imperativo demostrar que el candidato ejerció directa o indirectamente la actividad irregular, o que sabía de ella y con su anuencia se adelantó el comportamiento transgresor, constituyéndose en prácticas corruptas y antidemocráticas que buscan coartar por cualquier medio la libertad de los votantes para obtener beneficios en los resultados electorales6. En este punto conviene destacar que, tal y como lo sentenció la Sección en dicho fallo, la causal de nulidad electoral de corrupción del elector, que se encuadra en el desconocimiento de normas superiores en que el acto electoral debía fundarse, consagrada en el artículo 137 del CPACA, “es de naturaleza subjetiva, que busca reprochar conductas corruptas, contrarias a la democracia, y por tanto, basta con

que se demuestre que la demandada incurrió en prácticas corruptas tendientes a afectar la libertad de los votantes, para que se encuentre acreditada y por ende, haya lugar a declarar la nulidad de su elección, independientemente de las conclusiones a que en otros procesos, como por ejemplo de tipo penal o de pérdida de investidura, se arribe. Ahora bien, el hecho de que la causal de nulidad electoral sea de naturaleza subjetiva no es óbice para que el análisis de la misma siga siendo objetivo, en el marco propio del juicio de nulidad electoral.” Por otra parte, cabe señalar también que el juicio que debe realizar el juez electoral no se efectúa a partir de la configuración de conductas reprochables desde el punto de vista penal, de modo que, en el marco de un proceso de nulidad electoral, no se debe demostrar que el demandado cometió un delito, pues esta circunstancia es del conocimiento de los jueces penales. Recuérdese que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado7, en línea con lo afirmado por la Sala Electoral de dicha corporación, ha señalado que “[e]n el medio de control de nulidad electoral, acción pública creada por el legislador y elevada a rango constitucional en el Acto Legislativo No. 02 de 2009, el juez está llamado a hacer un juicio sobre la legalidad del acto de elección, es decir, su correspondencia o no con el orden jurídico, sin efectuar calificación alguna sobre las razones o el contexto en que se configuró la causal de nulidad invocada. Es por ello que se habla de un control objetivo de legalidad, 5 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 16 de mayo de 2019, expediente: 11001-03-28-000-201800084-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 6 Ibídem. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 27 de septiembre de 2016, expediente: (SU) 11001-03-15-0002014-03886-00, M.P. Alberto Yepes Barreiro. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 10 en tanto se analiza el acto de elección o designación frente al ordenamiento jurídico. El juzgador no puede hacer examen diverso a la confrontación actonorma8.” Por ello, no se analiza un juicio de responsabilidad del demandado, dado que, se insiste, “[e]l juez solo debe confrontar la disposición que se dice vulnerada con el acto de elección o designación, para determinar si el mismo se aviene o no a los supuestos exigidos por la disposición que se dice desconocida, juicio meramente objetivo que protege la voluntad popular del electorado”9.

La Sección Quinta también ha distinguido el juicio de responsabilidad penal del juicio de nulidad electoral, en los siguientes términos: “Ahora bien, en lo que tiene que ver con la acción penal, resulta del caso advertir que ésta también es completamente independiente a las figuras de nulidad electoral y pérdida de investidura toda vez que tiene un objeto diferente cuál es la investigación y sanción de las conductas punibles que resulten ser típicas, antijurídicas y culpables que se pongan en su

conocimiento.”10 En ese sentido, pese a que sobre una persona puedan recaer procesos de nulidad electoral, pérdida de investidura e incluso un proceso penal o disciplinario, cada uno de ellos es autónomo en tanto tiene objetos diferentes. Se trata entonces de procesos de naturaleza disímil, razón por la que al juez electoral no le corresponde establecer si el demandado incurrió o no en un delito o en una falta disciplinaria. El hecho que el legislador haya tipificado como delito la corrupción al sufragante, artículo 390 del Código Penal, evidencia la importancia y la necesidad de proteger los mecanismos electorales, sin embargo, se insiste, el juicio de responsabilidad penal no está a cargo del juez electoral. En consecuencia, conviene precisar que la existencia de las denuncias presentadas ante la Fiscalía General de la Nación y la Procuraduría General de la Nación, no constituyen per se prueba suficiente de que el candidato incurrió en prácticas corruptas, puesto que las manifestaciones efectuadas en dichas denuncias, deben ser objeto de demostración en el proceso que con base en ellas se hubiere iniciado. Lo anterior no es óbice para que de los procesos penales o disciplinarios se puedan eventualmente trasladar pruebas a los procesos de nulidad electoral, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 174 del CGP, aplicable por remisión de los artículos 296 y 306 del CPACA, previo cumplimiento de los requisitos legales, el respeto de las reservas que correspondan, y sin que aquellas estén limitadas o 8 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de agosto de 2015.