PGN - MEDIDA CAUTELAR - No puede ser decretada porque del análisis del acto demandado y su

CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL-No hay lugar a decretar la suspensión provisional del representante suplente de las entidades sin ánimo de lucro por no existir violación a las normas superiores en su elección CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL-Calidades e inhabilidades no son términos sinónimos …Conforme lo ha señalado esa H. Sala para acceder a los cargos públicos se debe precisar y entender que calidades e inhabilidades no son términos sinónimos, por el contrario unas son las calidades que deben reunir los candidatos para ser elegidos válidamente y otras son las causales de inhabilidad que los hacen inelegibles. En efecto, la inhabilidad constituye un impedimento para obtener un empleo u oficio, en tanto que el concepto calidad se refiere al estado de una persona en particular, su naturaleza, su edad y demás circunstancias y condiciones que se requieren para ejercer un cargo o dignidad. CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL-La Resolución 606 del 2006 no regula lo relacionado con régimen de inhabilidades para los aspirantes a integrar el Consejo Directivo/MEDIDA CAUTELAR-No puede ser decretada porque del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como quebrantadas no surge la violación de la disposición En el caso en examen, considerada la disposición que el actor señala como quebrantada, se advierte que dentro de la misma no se encuentra regulado lo relacionado con régimen de inhabilidades para los aspirantes a integrar el Consejo Directivo de las Corporaciones Autónomas Regionales, ya como principales ora como suplentes, pues el artículo 2° de la Resolución 606 del 2006 se limita a señalar los documentos que estas entidades

aspirantes a participar en la elección de sus representantes ante el Consejo Directivo deben allegar a la Corporación enlistándolos y fijando una limitante temporal para su presentación pues la misma debe efectuarse “con anterioridad mínima de 15 días hábiles a la fecha establecida para la reunión de elección. Del texto de la norma que se ha citado tampoco es posible inferir que se hayan establecido requisitos o condiciones para ser elegido como miembro principal o suplente en representación de estas entidades, como por ejemplo el ser “miembro de la junta directiva de la fundación, ni en calidad de presidente, vicepresidente o administrados de la misma” que son los enunciados en el escrito de demanda. Empero de lo dicho, considerada la demanda y lo que en ella argumenta el apoderado judicial del actor esta Delegada encuentra que la posible circunstancia irregular en el proceso de elección del representante suplente, estaría radicada en el hecho de que la organización que lo propuso como candidato suplente… no se constituyó por lo menos con cuatro años de anterioridad a la fecha de la elección como lo exige el inciso del numeral 1° del artículo 2° de la citada Resolución. De allí que se estime por esta Delegada que la medida cautelar peticionada no se debe decretar porque del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas no surge la violación de la disposición. Ahora bien, a la misma conclusión se ha de arribar si se considera el conjunto de elementos probatorios que se allegaron para fundar la solicitud de medida cautelar, ya

que del conjunto de ellas en este momento del proceso no es posible inferir el desconocimiento de la norma.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co Bogotá D.C., 14 marzo de 2016 Concepto No. 00018 Doctor Carlos Enrique Moreno Rubio

H. Consejero Ponente

Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

Referencia: Proceso número: 11001 03 28 000 2016 00022 00

Radicado interno: 2016 – 0022

Actor: Ricardo Mendoza Carpintero

Demandado: Amaury Trujillo Burgos Respetado señor Consejero: Dentro del término concedido por el auto calendado el 3 de marzo de la cursante anualidad, por medio del cual se ordenó correr traslado para conceptuar en el asunto presente, el cual se ha proferido en aras de “garantizar los derechos de defensa y contradicción del demandado y demás personas que deban concurrir a la actuación”, me permito intervenir dentro del trámite de solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos “del acto declaratorio de elección emitido por la Asamblea general de las entidades sin ánimo de lucro … por medio del cual se declaró la elección del señor AMAURY TRUJILLO BURGOS como

aspirante suplente por la plancha No. 3, para el período comprendido entre los años 2016 a 2019” .

El actor por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral demandó la nulidad “parcial del por medio del cual se declaró la elección” del señor Amaury Trujillo Burgos integrante de la plancha número 3, como representante suplente de las entidades sin ánimo de lucro ante el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Atlántico –CRA-. La pretensión ha sido propuesta como sigue: “1°.- Que se declare la nulidad parcial del acto declaratorio de elección emitido por la Asamblea General de las entidades sin ánimo de lucro, celebrada el día

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co 10 de octubre de 2015, por medio de la cual se eligió a dos (2) representantes principales y dos (2) suplentes de esas organizaciones ante el Consejo Directivo de la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL ATLÁNTICO –CRA, acto por medio del cual se declaró la elección del señor AMAURY TRUJILLO BURGOS, como aspirante suplente por la plancha No. 3, para el período comprendido entre los años 2016 a 2019, según consta en el acta de reunión sin número, datada 10 de octubre de 2015 …” 2°. (...) 3°. (…) ” El actor en escrito separado con fundamento en lo previsto en el artículo 229 del CPACA ha solicitado que se decrete la suspensión provisional de los efectos del

acto acusado.  Normas que sustentan la solicitud de medida cautelar El solicitante señala que “Dentro del cuerpo de la demanda se logró demostrar sumariamente la legitimación en causa objetiva del demandante, quien ostenta la titularidad del derecho reclamado, así como también la existencia de un perjuicio irremediable al demandante y se indicó existen serios motivos para considerar que, de no otorgarse la medida deprecada, los efectos de la sentencia serán nugatorios”, por lo tanto se asume por esta Agencia del Ministerio Público que los argumentos expresados en la demanda así como el soporte jurídico y fáctico son los que se han de considerar para efectos de la medida cautelar, desde esta consideración se tiene que las normas señaladas como violadas son las siguientes:  El numeral 6° del artículo 40 de la Constitución Política.  La Resolución 606 del 5 de abril de 2066 emanada del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.  Artículo 33 de la Ley 99 de 1993. Para esta Delegada el argumento en el que se funda la petición se puede sintetizar de la siguiente manera:  Que el Señor Amaury Trujillo Burgos, se encontraba inhabilitado y por lo tanto no podía participar en el proceso de elección ni ser elegido válidamente por cuanto que no reunía los requisitos establecidos en el

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www.procuraduria.gov.co artículo 2° de la Resolución 606 de 2006. Sostiene que de conformidad con el certificado de existencia y representación de la fundación Red de Enseñanza del Sur Oriente de Barranquilla, el señor Amaury Trujillo Burgos no aparece relacionado como miembro de la junta directiva de la fundación, ni en calidad de presidente, vicepresidente o administrador de la misma. Consideraciones sobre la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado Con la venia del H. Magistrado conductor del presente litigio se reitera lo que sobre este aspecto ha señalado esta Delegada en ocasiones anteriores en las que ha emitido concepto en solicitudes de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado: “La medida de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo como medida cautelar que es, según las voces del artículo 229 del C. de P. A. y de lo C. A. exige “petición de parte debidamente sustentada”, y acorde con el artículo 231 ibídem, procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.

La nueva norma precisa que: 1°) La medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Exige que la petición

contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. 2°) La procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge1, es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal - cuando el proceso apenas comienza-, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine qua non que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de 1 Según la Real Academia de la Lengua Española el término “surgir” - (del latín surgëre)- significa aparecer, manifestarse, brotar. Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Vigésima Segunda Edición, consultado en http://lema.rae.es/drae/?val=surja

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud. Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.2 El H. Magistrado de la Sección Quinta doctor Alberto Yepes Barreiro ha señalado en relación con la medida cautelar que: “La suspensión provisional se gobierna actualmente por lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes del C.P.A.C.A. en estos términos: “ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. (…) Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. (…)” Según lo allí dispuesto, existe la posibilidad de que en forma cautelar se suspendan los efectos jurídicos de los actos electorales, cuando se cumplan las siguientes exigencias: i) La medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el actor sustente en escrito separado presentado con ésta u otro posterior, siempre y cuando se pida antes de admitir la misma. Lo anterior exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que 2 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – Consejera ponente Dra. Susana Buitrago Valencia – 24 de enero de 2013 Actor: Rodrigo Uprimny Yepes y otros – Demandado: Gustavo Enrique Morales Cobo.

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. ii) Que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor, desde esta instancia procesal, es decir, cuando el proceso apenas comienza. iii) Para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado. Es decir, según las voces del artículo 229 del C.P.A.C.A., la solicitud de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, como medida cautelar que es, exige “petición de parte debidamente sustentada”. 3 Se ha dicho igualmente que ante esta solicitud de medida cautelar “el juez de lo contencioso debe efectuar un estudio, un análisis de los argumentos expuestos y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados al proceso para llegar al convencimiento sobre la procedencia o no de la medida, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del artículo 152 del C.C.A., en donde la infracción debía ser manifiesta”4 (negrillas del texto original que se transcribe). De igual manera se dice que lo anterior le permite al juez al decidir sobre la petición efectuar un juicio previo “sobre la legalidad del acto acusado, en el que debe evaluar, por un lado, las razones de la solicitud y, por otro, las pruebas aportadas, si las hay”. El H. Consejero ponente del asunto sub examine ha considerado sobre esta medida cautelar lo siguiente: “En el capítulo XI, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo estableció la posibilidad de decretar medidas cautelares en los procesos que se adelanten en esta jurisdicción, sin que la decisión implique prejuzgamiento por parte del operador jurídico respecto del asunto sometido a examen. El contenido de dicha regulación permite que el juez pueda decretar una amplia gama de medidas de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa y de suspensión, pero es claro que frente a los actos administrativos, tanto de carácter general como particular, opera principalmente la suspensión provisional de sus efectos jurídicos. A partir de las normas que regulan las medidas cautelares y según lo 3Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – Consejero ponente Dr. Alberto Yepes Barreiro - 09 de abril de 2015 - Radicación: 19001-23-33-000-2015-00044-01 - Radicación Interna No. 2015-044Demandante: Luis Guillermo Céspedes Solano - Demandada: Paola Andrea Umaña Aedo – Rectora de la Institución Universitaria Colegio Mayor del Cauca 4 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta – Consejero ponente dr: Alberto Yepes Barreiro – auto del 18 de febrero de 2015 – Radicación número:11001 03 28 000 2015 00003 00 - Radicado interno: 2015 – 0003 - Actor: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Demandado: Jaime Alberto Leal Afanador – Rector de la Universidad Nacional Abierta y a Distancia - UNAD

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co dispuesto en el artículo 229 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo exige la “petición de parte debidamente sustentada”. Cuando se pretenda la suspensión provisional en ejercicio de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos fijados en el artículo 231 del CPACA. La norma señaló que la suspensión procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. (Negrillas fuera del texto) Así, la suspensión provisional de los efectos del acto que se acusa de nulidad es procedente siempre y cuando se acredite que existe violación de las disposiciones invocadas, que dicha transgresión surja del análisis del acto y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. 5 Requisitos de la solicitud Este requisito se encuentra agotado por cuanto como quedó indicado el solicitante depreca la medida en escrito separado de la demanda y allí señala, aun cuando no claramente y sin lugar a equívocos, que la norma o normas que considera contrarias al acto demandado son las que indicó en el escrito de demanda.

Argumentos que sustentan la solicitud de la medida cautelar De conformidad con lo señalado en las decisiones que se dejaron citadas y que han interpretado las normas que regulan esta medida, la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos debe estar debidamente sustentada; el demandante, como quedó atrás señalado y conforme lo considera esta Agencia del Ministerio Público sustenta su solicitud argumentando: “Que el Señor Amaury Trujillo Burgos, se encontraba inhabilitado y por lo tanto no podía participar en el proceso de elección ni ser elegido válidamente 5 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta - Consejero Ponente: Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio – Auto de 4 de febrero de 2016 - Expediente N° 110010328000201500054-00 - Demandante: Miguel Arturo Rodríguez Monroy

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co por cuanto que no reunía los requisitos establecidos en el artículo 2° de la Resolución 606 de 2006. Sostiene que de conformidad con el certificado de existencia y representación de la fundación Red de Enseñanza del Sur Oriente de Barranquilla, el señor Amaury Trujillo Burgos no aparece relacionado miembro de la junta directiva de la fundación, ni en calidad de presidente, vicepresidente o administrados de la misma”. El H. Consejero ponente en el auto admisorio de la demanda consideró y consignó

como argumento eje de la solicitud de medida cautelar el siguiente: “que el señor Trujillo Burgos fue escogido sin reunir los requisitos y condiciones legales para tales efectos” La norma a la cual hace alusión el actor que no fue cumplida en este proceso de elección es la Resolución Ministerial No. 606 de 5 de abril de 2006, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en concreto su numeral segundo que a la letra señala: “ARTÍCULO 2. REQUISITOS. Las entidades sin ánimo de lucro que aspiren a participar en la elección de sus representantes ante el Consejo Directivo, allegarán a la Corporación Autónoma Regional respectiva, con anterioridad mínima de quince (15) días hábiles a la fecha establecida para la reunión de elección, los siguientes documentos:

1. Certificado de existencia y representación legal, expedido por la Cámara de Comercio o la entidad que haga sus veces, dentro de los tres meses anteriores a la fecha límite para la recepción de documentos.

La entidad sin ánimo de lucro deberá haber sido constituida por lo menos con cuatro (4) años de anterioridad a la fecha de la elección.

2. La ejecución durante los últimos tres años, de mínimo tres proyectos y/o actividades en protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables por parte de la respectiva entidad sin ánimo de lucro, certificada por la entidad que financió o contrató su desarrollo. En la certificación debe constar: objeto, valor, plazo, localización y cumplimiento.

Dichos proyectos y/o actividades deben haberse ejecutado en el área de jurisdicción de la Corporación para la cual postulan candidato.

3. Presentar un informe con sus respectivos soportes, sobre las actividades que la entidad sin ánimo de lucro, ha desarrollado en el área de jurisdicción de la respectiva Corporación”.

Según lo afirma el actor, conforme al estudio realizado para efectos de impetrar la demanda de nulidad

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Carrera 5ª No. 15-80 piso 19º, Tel. 5878750 Ext. 11951 - 11955 Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co “.. el Señor Amaury Trujillo Burgos, se encontraba inhabilitado y por lo tanto no podía participar en el proceso de elección ni ser elegido válidamente por cuanto que no reunía los requisitos establecidos en el artículo 2° de la Resolución 606 de 2006. Sostiene que de conformidad con el certificado de existencia y representación de la fundación Red de Enseñanza del Sur Oriente de Barranquilla, el señor Amaury Trujillo Burgos no aparece relacionado miembro de la junta directiva de la fundación, ni en calidad de presidente, vicepresidente o administrados de la misma”. Consideraciones de la Delegada Según lo manifiesta el demandante la elección del respectivo suplente se realizó en manifiesta contradicción con lo señalado en la Resolución 606 de 2006, por cuanto que el elegido se encontraba incurso en una causal de inhabilidad toda vez que no reunía los requisitos del artículo 2° de la Resolución 606 del 5 de abril de 2006 expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial “Por medio de la cual se reglamentó el proceso de elección de los representantes y

suplentes de las entidades sin ánimo de lucro ante los consejos directivos de las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible…” Conforme lo ha señalado esa H. Sala para acceder a los cargos públicos se debe precisar y entender que calidades e inhabilidades no son términos sinónimos, por el contrario unas son las calidades que deben reunir los candidatos para ser elegidos válidamente y otras son las causales de inhabilidad que los hacen inelegibles. En efecto, la inhabilidad constituye un impedimento para obtener un empleo u oficio, en tanto que el concepto calidad se refiere al estado de una persona en particular, su naturaleza, su edad y demás circunstancias y condiciones que se requieren para ejercer un cargo o dignidad6. En el caso en examen, considerada la disposición que el actor señala como quebrantada, se advierte que dentro de la misma no se encuentra regulado lo relacionado con régimen de inhabilidades para los aspirantes a integrar el Consejo Directivo de las Corporaciones Autónomas Regionales, ya como principales ora como suplentes, pues el artículo 2° de la Resolución 606 del 2006 se limita a señalar los documentos que estas entidades aspirantes a participar en la elección de sus representantes ante el Consejo Directivo deben allegar a la Corporación enlistándolos y fijando una limitante temporal para su presentación pues la misma 6 Sentencia Sección Quinta de 11 de marzo de 1999, M.P. Mario Alario Méndez, Exp. 1847.

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Bogotá, D.C. www.procuraduria.gov.co debe efectuarse “con anterioridad mínima de 15 días hábiles a la fecha establecida para la reunión de elección. Del texto de la norma que se ha citado tampoco es posible inferir que se hayan establecido requisitos o condiciones para ser elegido como miembro principal o suplente en representación de estas entidades, como por ejemplo el ser “miembro de la junta directiva de la fundación, ni en calidad de presidente, vicepresidente o administrados de la misma” que son los enunciados en el escrito de demanda. Empero de lo dicho, considerada la demanda y lo que en ella argumenta el apoderado judicial del actor esta Delegada encuentra que la posible circunstancia irregular en el proceso de elección del representante suplente, estaría radicada en el hecho de que la organización que lo propuso como candidato suplente es decir la fundación Red de Enseñanza del Sur Oriente de Barranquilla – Atlántico no se constituyó por lo menos con cuatro años de anterioridad a la fecha de la elección como lo exige el inciso del numeral 1° del artículo 2° de la citada Resolución. De allí que se estime por esta Delegada que la medida cautelar peticionada no se debe decretar porque del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas no surge la violación de la disposición. Ahora bien, a la misma conclusión se ha de arribar si se considera el conjunto de elementos probatorios que se allegaron para fundar la solicitud de medida cautelar, ya que del conjunto de ellas en este momento del proceso no es posible inferir el desconocimiento de la norma.

Del Honorable Consejero,

JUAN CLÍMACO JIMENEZ CASTRO

Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado

JCJC/GASC

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