PGN - MEDIDA CAUTELAR - Solicitud de suspensión provisional de efectos de acuerdo por el c

MEDIDA CAUTELAR-Solicitud de suspensión provisional de efectos de Acuerdo por el cual se designó Directora Encargada de Corporinoquía MEDIDA CAUTELAR-Viabilidad de la suspensión provisional respecto de efectos de actos administrativos en ejercicio de distintos medios de control ACTOS ADMINISTRATIVOS-Condiciones y requisitos que se deben agotar para la suspensión provisional de sus efectos según sentencia del Consejo de Estado MEDIDA CAUTELAR-Respecto del acto electoral no reguló la medida provisional de urgencia En ese orden, por ejemplo, se indicó que, si bien tratándose de la medida cautelar del acto electoral no se reguló la medida provisional de urgencia, nada se opone para que la misma se decrete cuando se cumplan los requisitos para ello, en los términos del artículo 234 del CPACA. ACTO ELECTORAL-Requisitos que se deben observar para su suspensión según pronunciamiento del Consejo de Estado CONSEJO DIRECTIVO-Facultades para elegir Director General y Director Encargado de Corporaciones Autónomas Regionales según regulación legal MEDIDA CAUTELAR-Es procedente que se niegue la suspensión de los efectos del acto acusado En efecto, se desprenden diferentes variables que no tienen respuesta clara y contundente sobre el trámite que se presentó ex ante al encargo de la Directora encargada de la Corporación, que impiden adoptar una decisión en esta etapa procedimental, frente a la pretensión del demandante de suspender los efectos del acto electoral cuestionado. Finalmente, la parte actora consideró que la figura para la designación de la funcionaria de carrera administrativa en el encargo de Director de la Corporación, era la comisión para desempeñar empleos de período, según lo dispuesto

en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, la cual no fue solicitada. Situación que no es propia de análisis por el juez electoral, por cuanto su causa y fuente se identifican con un trámite netamente administrativo laboral, que tiene otras implicaciones en el campo de los nombramientos y designaciones por parte de la administración. En ese sentido, dicha manifestación del demandante no tiene identidad ni incidencia en la discusión sobre la validez del acto electoral demandado. El cual se edificó sobre la competencia del Consejo Directivo de la Corporación para elegir al Director encargado, la verificación que el encargado fuera del nivel directivo o asesor. Por lo tanto, lo alegado se escapa de la discusión de los elementos esenciales del acto electoral y la verificación de validez, y, se torna en una discusión de tipo administrativo que no tiene la identidad de enervar los efectos del acto acusado. Bajo esa perspectiva, considera esta delegada del Ministerio Público que es necesario en virtud de los cargos alegados, que se haga el análisis de fondo y se resuelvan los interrogantes planteados, antes de entrar a tomar una decisión de fondo, por cuanto se trata de un asunto sui generis, por lo cual se impone solicitar que Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co se niegue la suspensión de los efectos del acto acusado.

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Página 2 Bogotá D.C., 19 de febrero de 2020 Concepto No. 030 Doctor

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado Sustanciador Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN: 11001-03-28-000-2020-00036-00

DEMANDANTE: LUIS ANDERSON LARROTA ALVARADO

DEMANDADA: DOLIA JENNY GÁMEZ CALA COMO DIRECTORA ENCARGADA DE LA

CORPORACIÓN CORPORINOQUÍA PARA EL PERÍODO 2020-2023

ASUNTO: TRASLADO MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACUERDO 200-3-2-19-006 DE 31 DE DICIEMBRE DE 2019 POR MEDIO DEL CUAL SE DESIGNÓ A LA DEMANDADA COMO DIRECTORA ENCARGADA DE

CORPORINOQUÍA Respetado Magistrado: Dentro del término de traslado, intervengo en el trámite de solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del Acuerdo 200-3-2-19-006 de 31 de diciembre de 2019, por medio del cual se designó a DOLIA JENNY GÁMEZ CALA como Directora encargada de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía en adelante CORPORINOQUÍA, para el período 2020-2023.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos 1.1.1. El Consejo Directivo de Corporinoquía mediante Acuerdo 200-3-2-19-005 de

30 de octubre de 2019 designó a DORIS BERNAL CÁRDENAS como Directora de la entidad para el período 2020-2023. 1.1.2. Contra la decisión anterior se presentaron tres demandas de nulidad electoral, bajo los radicados 11001-03-28-000-2019-00061-00; 11001-03-28-0002019-00062-00 y 11001-03-28-000-2019-00089-00 de la Sección Quinta del Consejo de Estado. 1.1.3. La Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro del proceso 11001-03-28000-2019-00061-00, profirió auto del 12 de diciembre de 2019, mediante el cual suspendió los efectos del Acuerdo 200-3-2-19-005 de 30 de octubre de 2019, acto de nombramiento de DORIS BERNAL CÁRDENAS como Directora de CORPORINOQUÍA para el período 2020-2023. Dicha providencia fue notificada al Consejo Directivo de la Corporación el 18 de diciembre de 2019. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 3 1.1.4. El Consejo Directivo de CORPORINOQUÍA, en sesión del 20 de diciembre de 2019, solicitó a la Secretaria General las hojas de vida a los servidores públicos que pertenecían al nivel directivo y asesor de la Corporación, con el

propósito de elegir al Director General Encargado en la sesión extraordinaria programada para el 31 de diciembre de 2019. 1.1.5. El Comité Directivo de la Corporación en reunión del 26 de diciembre de 2019, dejó referenciado en acta: “Una vez preguntado personalmente a cada uno de los servidores que integran el nivel directivo y asesor de la Corporación, de manera unánime manifestaron que ninguno tenía la intención de ser designado por parte del Consejo Directivo como Director General Encargado en la sesión del 31 de diciembre del año 2019, teniendo en cuenta que de acuerdo con los estatutos de la entidad: 1) el actual Consejo Directivo de Corporinoquia no tiene la competencia para realizar el nombramiento o designación de Director General Encargado ya que para ese día no se ha presentado la ausencia o falta temporal del cargo a proveer, 2) el procedimiento que se pretende adelantar por parte del Consejo Directivo no se encuentra acorde con lo señalado en los estatutos, lo que generaría un vicio de procedimiento que a la postre culminaría en una eventual demanda en contra de la entidad y que afectaría gravemente el desarrollo de las funciones misionales de la Corporación, y 3) es claro que quien debe ASUMIR el cargo de Director General a partir del día 1º de enero del año 2020 es el servidor que ejerza el cargo de Secretario General o quien haga sus veces, hasta que el Consejo Directivo que empieza su mandato en el año 2020 decide si lo ratifica o, ahí sí, designa a un funcionario del nivel directivo o asesor de la Corporación”. 1.1.6. El Consejo Directivo de CORPORINOQUÍA, en sesión extraordinaria del 31

de diciembre de 2019, profirió el Acuerdo No. 200-3-2-19-006 del 31 de diciembre de 2016 “POR MEDIO DEL CUAL SE ENCARGAN LA TOTALIDAD DE LAS FUNCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DE LA ORINOQUÍA –CORPORINOQUIA”, designando como Director General de la Corporinoquía, Código 0015, Grado 0020, a la ingeniera DOLIA JENNY GÁMEZ CALA, titular de los derechos de carrera administrativa del empleo denominado Profesional Especializado Código 2028, Grado 16, adscrito a la Subdirección de Planeación de CORPORINOQUÍA, mientras dure la ausencia del titular. 1.2. Argumentos y normas en que sustentan la solicitud de la medida cautelar Mediante escrito separado a la demanda, la parte actora solicitó la medida cautelar, con fundamentó en dos cargos: i) La falta de competencia del Consejo Directivo para encargar al Director General de CORPORINOQUÍA en sesión del 31 de diciembre de 2019, por cuanto la vacancia iniciaba el 1 de enero de 2020, siendo el nuevo Consejo Directivo el llamado a efectuar el nombramiento del director encargado y ii) la funcionaria encargada no pertenece al nivel directivo o asesor de la Corporación como lo exigen los estatutos, pues es una profesional especializada en carrera administrativa. 1.2.1. Falta de competencia del Consejo Directivo para encargar al nuevo Director General Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24 – Bogotá D.C.

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Página 4 El demandante consideró que, conforme con lo dispuesto en los estatutos de CORPORINOQUÍA y el reglamento interno del Consejo Directivo, quien debía ostentar el cargo de Director General, era la Secretaria General Código 037, Grado 16, a partir del 1 de enero de 2016, mientras el nuevo Consejo Directivo que iniciaba funciones en el año 2020, decidía si la confirmaba o designaba a otro funcionario del nivel directivo o asesor, por cuanto el Consejo Directivo vigente al momento de la notificación de la medida cautelar carecía de competencia para nombrar al Director en encargo, en tanto, su vacancia solo se daría el 1 de enero de 2020. 1.2.2. Inexistencia de requisitos de la persona que nombraron como Director Encargado de la Corporación El recurrente señaló que conforme con los estatutos de la Corporación, la persona habilitada en caso de ausencia temporal para asumir el cargo era la Secretaria General y, en todo caso, el Consejo Directivo solo podía designar a una persona del nivel Directivo o Asesor de la Corporación, es decir, al Director Territorial de la subsede de La Primavera; al Director Territorial de la subsede Arauca; al Subdirector de Control y Calidad Ambiental; al Subdirector de Planeación Ambiental; al Subdirector Administrativo y Financiero; al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica; al Jefe de la Oficina de Control Interno de Gestión; a la Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario y/o a la Secretaria General.

Hizo alusión a que los funcionarios del nivel Directivo y Asesor de la Corporación no renunciaron a su derecho a ser nombrados como Director General, una vez se produjera la vacante, esto es, a partir del 1 de enero de 2020, según lo manifestaron y quedó relacionado en el acta del 26 de diciembre de 2019. Por otro lado, manifestó que el Consejo Directivo decidió aplicar el Decreto Reglamento 1083 de 2005, por encima de los estatutos de la entidad, cuando el criterio jurisprudencial se ha inclinado por favorecer la autonomía de la Corporación y su autodeterminación. Aseveró que la funcionaria encargada no podía tomar posesión del cargo, por cuanto el encargo procede para proveer empleos de carrera administrativa y debe recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior en la planta de personal de la entidad, según lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004. Por lo tanto, lo que procedía para el caso de la Profesional Especializada Dolia Jenny Gámez Cala encargada como Directora General, era la comisión para desempeñar empleos de período, según lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 909 de 2004, comisión que no fue solicitada.

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

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Página 5 2.1. Problema Jurídico Corresponde determinar si el Consejo Directivo de Corporinoquía con funciones para el año 2019 i) tenía la competencia para nombrar al Director Encargado que debía asumir funciones a partir del 1 de enero de 2020 y, ii) si la persona designada podía no pertenecer a la condición del nivel asesor o directivo de la entidad. Para ello, el Ministerio Público, efectuará algunas consideraciones sobre i) la suspensión provisional; ii) la competencia del Consejo Directivo de Corporinoquía para elegir Director General y Director encargado; iii) las calidades del Director encargado y, finalmente iv) analizará los fundamentos de la medida cautelar en el presente caso. 2.2. Suspensión provisional La Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estableció como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que se demandan en ejercicio de los distintos medios de control. El Consejo de Estado, específicamente la Sección Quinta, ha analizado a profundidad el asunto para señalar las condiciones y requisitos que se deben agotar para su procedencia. En ese orden, por ejemplo, se indicó que, si bien tratándose de la medida cautelar del acto electoral no se reguló la medida provisional de urgencia, nada se opone para que la misma se decrete cuando se cumplan los requisitos para ello, en los términos del artículo 234 del CPACA. Igualmente, el legislador no previó un traslado previo de la solicitud de medida

cautelar. Sin embargo, la Sección Quinta, en aras de revestir de mayores garantías al demandante y partes intervinientes, encontró que nada se oponía a dar traslado de la solicitud de medida, antes de ordenar la admisión de la demanda, para escuchar a unos y otros sobre la procedencia de esta, la cual se debe decidir en el auto admisorio. Por tanto, se ha acudido al artículo 233 el CPACA para ordenar el traslado allí previsto. En consecuencia, la mayoría de la Sala Electoral corre el traslado de esta solicitud y luego decide sobre la misma en el auto admisorio. Diferencia con los otros medios de control regulados en el CPACA, en tanto, en el resto de los procesos declarativos la solicitud de medida cautelar se puede hacer en cualquier momento. En cuanto a los requisitos que se deben observar para que se suspenda un acto electoral se ha indicado que: “i) La medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el actor sustente en escrito separado presentado con esta u otro posterior, siempre y cuando se pida antes de admitir la misma. Lo anterior exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. ii) Que la infracción al ordenamiento Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12444

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Página 6 jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor, desde esta instancia procesal, es decir, cuando el proceso apenas comienza. iii) Para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado”.1 Igualmente, se ha advertido que, para resolver la solicitud de medida cautelar, el juez de lo contencioso “…debe efectuar un estudio, un análisis de los argumentos expuestos y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados al proceso para llegar al convencimiento sobre la procedencia o no de la medida, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del artículo 152 del C.C.A., en donde la infracción debía ser manifiesta”2 (negrillas del texto original que se transcribe). En consecuencia, con las pruebas presentadas en la demanda y los argumentos expuestos para solicitar la medida cautelar, al juez le corresponde efectuar un juicio previo de legalidad, el cual es provisional y, por tanto, puede variar al resolver el asunto de fondo, según la dinámica del proceso, razón por la que el artículo 229 del CPACA señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Bajo ese análisis, la medida cautelar se puede decretar en el auto que admita la demanda si i) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas se advierte violación de las mismas; o, ii) si del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud, se demuestra que el acto es contrario al ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, corresponde analizar los cargos en que se sustenta la solicitud de la medida cautelar y las pruebas allegadas, para determinar su

procedencia. 2.3. De la facultad del Consejo de Directivo de CORPORINOQUIA para elegir Director General de la Entidad y Director Encargado La Ley 99 de 19933, en el artículo 28, parágrafo segundo, dispone que el proceso de elección de los Directores de las Corporaciones Autónomas Regionales o de Desarrollo Sostenible, deberá realizarlo el Consejo Directivo en el trimestre inmediatamente anterior al inicio del período institucional respectivo. Entiende el Ministerio Público que la teleología de esta disposición, es que el Consejo Directivo saliente, designe al Director General de estas corporaciones y, en ese orden, esta elección no dependa de la decisión de los nuevos gobernadores y alcaldes que tienen asiento en estos, servidores estos que serán sujetos de control por la entidad ambiental y, por tanto, pueden tener un interés directo en la designación del titular de este cargo. 1 Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto de 09 de abril de 2015. Radicación: 19001-23-33-000-2015-00044-01.

Demandante: Luis Guillermo Céspedes Solano. Demandada: Paola Andrea Umaña Aedo. Rectora de la Institución Universitaria Colegio Mayor del Cauca. M.P.: Alberto Yepes Barreiro. 2 Consejo de Estado. Sección Quinta. Auto 18 de febrero de 2015. Radicación número: 11001 03 28 000 2015 00003 00.

Actor: Nación-Ministerio de Educación Nacional. Demandado: Jaime Alberto Leal Afanador.M.P.: Alberto Yepes Barreiro. 3 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y

conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12444

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Página 7 En línea con la finalidad expuesta, los estatutos de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía –Corporinoquía4, señalan que, la elección del Director General de la Entidad se debe efectuar en la segunda semana del mes de diciembre del año inmediatamente anterior al que deba iniciar su período, con el propósito de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 28 de la Ley 99 de 1993, con la mayoría de los votos de los miembros del Consejo Directivo. En el mismo sentido, el artículo 37 de los estatutos, señala que el Consejo Directivo de la Corporación ostenta la competencia de remover al Director de CORPORINOQUÍA por orden judicial y disciplinaria. Lo anterior se interpreta y se comprende mejor, de la lectura del artículo 25 de los estatutos que se refiere a las funciones del Consejo Directivo de la Corporación, así: Por un lado, se le reconoció la facultad de “Elegir o remover al Director de la Corporación de conformidad con las normas vigentes que sobre el particular regular la materia, pudiendo ser reelegible” y, por el otro, la de “designar encargado durante las ausencias del Director General, entre el personal directo de la Corporación”. Ahora bien, los estatutos establecen la forma de designar al director encargado

cuando la razón de la vacancia sea producto de una decisión judicial o disciplinaria. En los siguientes términos, artículo 25, numeral 11, inciso segundo: “Cuando por decisión judicial o disciplinaria sea desvinculado temporalmente del cargo Director General, asumirá sus funciones el Secretario General o quien haga sus veces, mientras el Consejo Directivo lo ratifica o designa el Director encargado por el término señalado en el Acto Administrativo u orden judicial correspondiente y a quien se le exigirán los mismos requisitos contemplados en la Ley y estos estatutos para desempeñar el cargo de Director General de la Corporación. Esta designación solo podrá recaer en un funcionario del nivel Directivo o Asesor de la Corporación”. Es este inciso del numeral 11 del artículo 25, el que le sirve de fundamento al demandante para señalar que el Consejo Directivo cuyo período vencía el 31 de diciembre de 2019, no tenía competencia para designar la directora encargada. Para el Ministerio Público, es importante poner de presente que, en tratándose de la suspensión mediante decisión judicial, se pueden presentar dos situaciones i) que el acto electoral que sea demandado y suspendido no esté produciendo efectos, esto es, que no se necesita que el Director este ejerciendo dicha dignidad5 o ii) que el acto esté produciendo efectos y que el Director este ejerciendo materialmente el cargo y se ordene su suspensión por un juez, 4Artículo 33 de la Resolución 1367 del 21 de septiembre de 2005 “Por la cual se aprueba los Estatutos de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía –CORPORINOQUÍA”.

5 Consejo de Estado – Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2019-00061-00, Sentencia de 12 de diciembre de

2019. M.P. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ. Actor: Andrés Ricardo Sánchez Quiroga. Demandado: Doris Bernal Cárdenas - Directora General Corporación Autónoma Regional de la Orinoquia –CORPORINOQUIA - Período 20202023

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 independiente de su especialidad. No obstante, en ambos casos, el análisis debe versar sobre la validez, no sobre la eficacia del acto electoral.

En el primer caso, se atiende en mayor grado a la necesidad o finalidad del Derecho, esto es, que “…el juez pueda de forma preventiva, asegurar y garantizar el derecho o interés que está en discusión, a partir de lo que se ha denominado la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris, para lograr un equilibrio entre las partes procesales.”6 Dependiendo de los supuestos de hecho, se pueden tomar diferentes decisiones.

Veamos: i) El director está nombrado, no ha iniciado el período y se suspendieron los efectos del acto. En el caso en que el Director no esté ejerciendo, esto es, que solo esté nombrado, pero, su designación este suspendida por orden judicial, es decir, que quien fue elegido no pueda tomar posesión como Director; el

Consejo Directivo de la Corporación ostenta la competencia y la legitimidad para la designación de un Director en encargo, para que inicié su función en el período siguiente. En términos constitucionales y de interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, si puede lo más puede lo menos. En esencia, ante la claridad de las normas no le es dable distinguir al intérprete. En tanto las normas de los estatutos son claras, en el sentido que es competencia del Consejo Directivo nombrar director encargado. La norma no distingue si el encargado lo es para un período diferente al del Consejo llamado a designar. Se indicó que la teleología del nombramiento del Director de las Corporaciones Autónomas por el Consejo Directivo saliente lo es por cuestiones de transparencia institucional y la eficacia de los principios que convergen en la moralidad administrativa. En otros términos, si el Consejo Directivo pude nombrar al Director en propiedad también puede nombrar al encargado, en caso que se ordene, como en este caso, la suspensión del acto correspondiente de elección, pues ello atiende a la teleología que el consejo saliente designe al director de la entidad para el período siguiente. En otros términos, una lectura desprevenida del artículo 28 la Ley 99 de 1993, como de los estatutos de CORPORINOQUÍA, artículos 25 numerales 8 y 11 y 33, permiten concluir que el Consejo Directivo, sin distinción alguna, es el llamado a elegir al Director del período siguiente, independiente si es el titular o el encargado, es decir, independiente de la situación administrativa, –terminación del período o suspensión de los efectos del acto de elección-, en tanto en los dos

eventos planteados, la misma se generará después de vencido el período del respectivo consejo directivo. 6 Aclaración de voto del magistrado Alberto Yepes Barreiro a la sentencia de 5 de marzo de 2014, proferida dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Gustavo Petro Urrego contra la Procuraduría General de la Nación, Rad. 25000234200020130687101. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12444

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Página 9 En este evento, la posibilidad que el Secretario General entre a ocupar la vacante dependerá directamente del Consejo Directivo, en tanto la dirección de la entidad para el momento en que este órgano entre a decidir sobre el encargo, no está acéfala, hecho que solo se produciría el primero (1º) de enero, no antes, razón por la que aquel no es el llamado a ocupar el cargo, en tanto hay un director en ejercicio frente al cual no se ha generado ninguna situación administrativa que deba ser objeto de provisión. Se repite, no se encuentra razón para entender que, si el Consejo Directivo tiene la facultad para elegir al Director en propiedad para el período inmediatamente siguiente, pero que carece de la competencia para elegir a uno encargado, en el evento en que se ordene, como en el caso de la referencia, la suspensión de los efectos del acto de elección ante de que el elegido tomara posesión del cargo. ii) El Director de la Corporación está en ejercicio y es suspendida su

designación por disposición judicial. En ese caso, las funciones del director titular las debe asumir de manera directa el Secretario General o quien haga sus veces, por cuanto una interpretación finalista o teleológica, lleva a señalar que la entidad no puede quedar acéfala. En ese sentido, el Consejo Directivo en la reunión siguiente, debe decidir si ratifica al Secretario General o designa al Director encargado por el término señalado en el acto administrativo u orden judicial correspondiente. 2.4. Requisitos para ser designado Director encargado El artículo 25, numeral 11, inciso segundo de la Resolución 1367 de 21 de septiembre de 2005, Estatutos de CORPORINOQUÍA, se entiende formalmente que la designación del Director encargado solo podrá recaer en un funcionario del nivel Directivo o Asesor de la Corporación. En este caso, al revisar a la estructura orgánica de Corporinoquía7, se encuentra que los funcionarios del nivel directivo son: el Director Territorial de la subsede de La Primavera; el Director Territorial de la subsede Arauca; el Subdirector de Control y Calidad Ambiental; el Subdirector de Planeación Ambiental; el Subdirector Administrativo y Financiero; el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica; el Jefe de la Oficina de Control Interno de Gestión; la Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario y la Secretaria General. Lo anterior, siempre y cuando dichos funcionarios estén dispuestos a asumir dicho cargo en los términos de los estatutos y el ejercicio de designación del Consejo Directivo de la Corporación. En caso de que exista una negativa por parte de los niveles directivo y asesor, el

Consejo Directivo deberá determinar la fórmula jurídica que escoge para designar al Director Encargado de la Corporación, por cuanto no se le puede obligar a lo 7Ver en http://www.corporinoquia.gov.co/index.php/home/corporinoquia/90-organigrama.html, vista el 18 de febrero de 2020. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 24 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12409 – 12444

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 10 imposible y la entidad no se puede quedar estancada, dado que tiene unas obligaciones legales y constitucionales que no puede entrar a desconocer, en el marco de los fines esenciales del Estado Social y Democrático de Derecho.

En efecto, el Consejo Directivo asume una competencia autónoma, con sumisión a la Constitución, la Ley y la jurisprudencia: i) con la facultad expresa para elegir el Director encargado, independiente de si el titular suspendido por orden judicial estaba en el cargo o estaba designado sin ejercicio de funciones, según los estatutos de la entidad; ii) en principio debe elegir al encargado dentro de los funcionarios del nivel asesor o directivo de la Corporación y; iii) en caso de la negativa de estos, se debe utilizar lo que disponga la regulación normativa sobre la función pública, siendo aplicable en particular, lo dispuesto en el Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, en tratándose de las vacancias temporales o definitivas y su provisión, según lo ordenado en la decisión judicial.

Según el artículo 2.2.5.2.2. del Decreto 1083 de 26 de mayo de 2015, modificado por el Decreto 1412 de 2015 artículo 1, se produce vacancia temporal cuando quien lo desempeña se encuentra suspendido en el ejercicio del cargo por decisión disciplinaria, fiscal o judicial. El cargo puede ser provisto de manera temporal o transitoria mediante un encargo o un nombramiento provisional, en cuyo caso se considera que el empleo, si bien está vacante se encuentra ocupado, pero no de manera definitiva sino transitoria. 2.5. Análisis de los fundamentos de la medida cautelar Con fundamento en los parámetros expuestos, se procederá a verificar si el Consejo Directivo de CORPORINOQUÍA, vigente para el año 2019, i) tenía la competencia para nombrar un Director Encargado de la Corporación para el período 2020-2023 y, si el mismo, ii) podía ser un funcionario diferente al nivel Di