PGN - MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Aplicación de las garantías propias del proceso

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Culpa exclusiva de la víctima En el caso que nos ocupa, por el hecho de haberse presentado un daño antijurídico al hoy demandante en acción de reparación directa, se encuentra la adecuación coexistente de causal de exoneración de responsabilidad predicable del Estado Colombiano, al evidenciarse una culpa exclusiva de la víctima, puesto que claramente fueron los hechos irregulares cometidos por el mencionado señor, los que conllevaron a que el mismo tuviera la obligación de soportar un proceso penal cualquiera que fuere su decisión. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Elementos De acuerdo con los elementos de responsabilidad patrimonial del Estado es preciso anotar lo siguiente: 1). En cuanto al daño antijurídico se puede determinar que este existió, pues los demandantes debieron soportar la actuación del Estado por hechos imputables a su conducta, 2) el hecho generador se debió a la competencia que tiene el Estado en cabeza de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial para que, conforme al informe policial de captura y de la menor presuntamente afectada, las pruebas realizada a la menor y las demás pruebas aportadas y obtenidas dentro del proceso penal hayan contribuido de manera eficaz para establecer la veracidad de los hechos e imponer las medidas y sanciones respectivas al imputado y 3). Se da un rompimiento del nexo causal, en razón a que no existe un daño antijurídico en el presente

caso pues la carga de un proceso penal que debió soportar el procesado se debió a la actuación irregular del mismo frente a la menor. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Aplicación de las garantías propias del proceso Se fortalece la tesis de que no necesariamente al ser sometida una persona a medida de aseguramiento consistente en detención preventiva y posteriormente ser absuelta, significa automáticamente que deba ser indemnizada, no siendo de recibo los argumentos presentados oportunamente tanto por las Rama Judicial como por la Fiscalía General de la Nación, de que se actuó con rigor, ajena la actividad judicial a desidia, desinterés o negligencia, toda vez que incluso medió la actuación de un Juez Penal con Función de Control de Garantías. El actuar no fue diligente, ya que a pesar de ser un delito querellable, posterior a la denuncia inicial, oficiosamente ha debido ser impulsado el proceso por las entidades involucradas a fin de determinar al responsable en el menor tiempo posible, máxime cuando se encontraba un detenido, y no esperar en el sueño de los justos que fuera ratificada una denuncia por quien la formuló, situación que conllevó a que tardíamente, después de 323 días de detención preventiva del actor, al ser aplicadas las garantías propias del proceso se decretara la absolución por carencia de pruebas porque el hecho no existió. Finalmente, esta Delegada, visualiza como desacertados los argumentos del H. Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Valle del Cauca de fecha 29 de abril de 2011 y por ende su determinación de acceder a las súplicas de la demanda y por lo tanto solicita al

H. Consejo de Estado se revoque tal decisión.

Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42909 760012331000200801215 01 Evo. Esta Agencia del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado REVOCAR, la sentencia recurrida proferida por el H. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de fecha 29 de abril de 2011, por atenerse al ordenamiento jurídico.

CONCEPTO No. 159/2011

Bogotá, D.C., 22 de mayo 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Carlos Alberto Zambrano Barrera

E. S. D.

EXPEDIENTE: 760012331000200801215 01 (42909)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Luís Daniel Jaramillo Isaza

DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, POLICÍA NACIONAL Sentido del Concepto: Solicitud para Revocar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del CaucaDe la versión de la menor presuntamente ofendida y del informe de captura efectuada por la Policía se desprende el requisito mínimo para imponer la detención preventivaPrima el interés superior del menor – Culpa exclusiva de la víctima.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42909 760012331000200801215 01 Evo.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda - Hechos El señor LUÍS DANIEL JARAMILLO ISAZA, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y POLICÍA NACIONAL para que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios causados al demandante con ocasión de la presunta privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Luís Daniel Jaramillo Isaza desde el día 21 de julio de 2004, y el 13 de junio de 2005 es decir diez (10) meses y veintidós (22) días, por el presunto punible de acto sexual con menor de catorce (14) años.

Manifiesta el apoderado del demandante que la Fiscalía Séptima Seccional de

Sevilla – Valle, inicio investigación penal contra el señor Luís Daniel Jaramillo Isaza luego de que fuera capturado el día 19 de junio de 2004 por miembros de la Policía Nacional, adscritos al Departamento de Policía Valle, en su lugar de residencia, sin orden judicial y atendiendo una llamada telefónica de un vecino del actor, quien alertaba sobre la presencia de una menor de edad en la habitación del señor Jaramillo Isaza. La Policía pese a que encontró a la menor en condiciones normales, ejerció presión sobre aquella, a efectos de que acusara al demandante, configurándose desde ese momento, la nulidad de las pruebas recaudadas. Mediante Resolución Interlocutoria No. 349 del 26 de Julio de 2004, proferida por la Fiscal Séptima Seccional de Sevilla (Valle), se decretó medida de aseguramiento de detención preventiva contra el actor, teniendo como 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42909 760012331000200801215 01 Evo. fundamento las declaraciones de la menor, y el informe de la Policía Seccional de Sevilla - Valle de fecha 21 de Julio de 2004. Finalmente, el día 13 de junio de 2005 mediante sentencia No. 094, el Juzgado Penal del Circuito de Sevilla – Valle, absolvió al señor Luís Daniel Jaramillo Isaza.

1.2 La contestación 1.2.1. La Policía Nacional guardó silencio 1.2.2. La Fiscalía General de la Nación, mediante el correspondiente apoderado judicial se opone a las pretensiones de la demanda, argumentando que en el sub judice no se configuraron los supuestos esenciales que permitan estructurar responsabilidad para la fiscalía general de la Nación, pues afirma que la actuación de la entidad se surtió de conformidad con la constitución y la ley. aduciendo lo siguiente:  Sostiene, que la medida de aseguramiento dictada contra el actor, se hizo teniendo en cuenta una serie de elementos probatorios que comprometían su responsabilidad. Que para proferir medida de aseguramiento privativa de la libertad y Resolución de acusación, no es necesario que exista prueba, que conlleve a certeza sobre la responsabilidad penal del sindicado.  Que los aspectos fácticos que la Fiscalía General de la Nación tuvo en cuenta para dictar la medida de aseguramiento, fueron la existencia del hecho punible y la conducta asumida por parte del actor al realizar actos sexuales con una menor de catorce (14) años. Que es de pleno conocimiento que la ley penal sanciona toda conducta contraria a ella, en el 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42909 760012331000200801215 01

Evo. caso de los actos sexuales con menor de catorce (14) años y sus similares, son infracciones de conocimiento público que están prohibidas y en el evento de cometerlas son sancionadas. La medida de aseguramiento está encaminada a garantizar la comparecencia de los sindicados en la investigación de los hechos punibles; por lo tanto, no puede tildarse de injusta esta medida, cuando está fundada en pruebas que fueron legalmente aportadas a la investigación.  Resalta, que la norma de procedimiento penal vigente para la época de los hechos, establecía que para el decreto de la medida de aseguramiento con detención preventiva, bastaba la existencia de un indicio grave de responsabilidad penal contra los investigados.  Asegura, que había suficiente material probatorio contenido no solamente en los indicios graves, sino también en los testimonios que hacían imperativa la adopción de la medida de aseguramiento.  Concluye que para imputar responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación debe existir una acción u omisión de uno de sus agentes, un daño y un nexo de causalidad entre uno y otro y que en el caso en concreto esta situación no se configuró, ni mucho menos se probó.

Propone la siguiente excepción: La Genérica o innominada

1.3. Sentencia de Primera Instancia. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42909 760012331000200801215 01 Evo. El Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, exonera de toda responsabilidad administrativa a la Policía Nacional y accede a las súplicas de la demanda declarando administrativamente responsable a la Fiscalía General de la Nación, argumentando lo siguiente:  Conforme lo estableció en su momento la jueza de la causa, lo único que aparece claro en este asunto, es la inexistencia del hecho punible por el cual se abrigó al señor Jaramillo Isaza con una medida restrictiva de su libertad, sin parar mientes en el daño antijurídico que se le estaba causando, de todo lo cual se desprende sin hesitación alguna, la injusticia de la limitación a su libertad individual, el desconocimiento del principio de la presunción de inocencia y, por contera, la obligación del ente demandado de resarcir los perjuicios irrogados al demandante, ya que ciertamente, éste no tiene el deber legal de soportarlo.  Son pues estas razones, las que permiten calificar como "injusta" la privación de la libertad del señor Luis Daniel Jaramillo Isaza, habida cuenta que las determinaciones adoptadas por la Fiscalía, no son más que la directa consecuencia de una valoración limitada y abstracta de los hechos y de los medios de prueba allegados durante el trámite de la investigación penal.  Saltan pues a la vista, las omisiones en que incurrió el organismo investigador a la hora de valorar las pruebas con sujeción a los dictados de la sana crítica, como estaba obligado.  Se refiere igualmente, que analizado el itinerario de la actuación judicial

objeto de reproche, es claro para este Despacho, que la actuación desplegada por los miembros de la Policía Nacional, se enmarca dentro de 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42909 760012331000200801215 01 Evo. los Art. 345, 346, 349, 350 Y 35166 de la Ley 600 de 2000, vigente para la época de los hechos, pues la captura del accionante fue hecha en flagrancia, ante el llamado telefónico de un miembro de la localidad, quien avisó sobre la presencia de una menor de edad en horas de la noche, en el lugar de habitación del señor JARAMILLO ISAZA. Desde este punto de vista, la actuación de la Policía Nacional se ajusta a derecho, por cuanto el capturado no permaneció más de treinta y seis (36) horas por cuenta de un funcionario diferente al de los de la Fiscalía Seccional de SevillaValle, como tampoco, el informe policial del 21 de Julio de 2004, consignó una verdad desdibujada, diferente a la que se relató sucintamente en esta instancia. 1.4. Argumentos de las apelaciones 1.4.1. El apoderado de la parte accionada incoa recurso de apelación en contra de la sentencia calendada veintinueve (29) de abril de dos mil once (2011) proferida dentro del asunto de la referencia por el Tribunal Contencioso

Administrativo del Valle del Cauca, con el objeto de que sea revocada la decisión tomada consecuentemente negando todas y cada una de las pretensiones de la demanda, fundamentado en lo siguiente: La Fiscalía General de la Nación, es una institución de naturaleza constitucional, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 de Constitución Política, correspondiéndole investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Igualmente se refiere, que asiste para los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación de acuerdo con el artículo 74 del C.P.P. vigente para la época de los hechos, la obligación dirigir, realizar y coordinar la investigación en materia 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42909 760012331000200801215 01 Evo. penal. Así mismo predica, que las piezas procesales son evidentes, en mostrar que no se configuro ningún tipo de error, es decir, de las actuaciones de la demanda, no se encuentra error jurisdiccional, por cuanto sus actuaciones se encuentran ajustadas a la Constitución Política y a la Ley, siendo que su representada se limitó a cumplir una función constitucional y legal, basada en el principio de buena fe bajo el amparo de órdenes judiciales y la celeridad. Por lo tanto, teniendo en cuenta todas las consideraciones expuestas no es

viable afirmar que la Fiscalía General de la Nación incurrió en deficiencias, negligencias, arbitrariedades, omisiones y errores que produjeran falla o falta del servicio de justicia o de la administración, que generara perjuicios con la realización de una investigación la cual se desarrolló en debida forma, y que se falló por otro órgano judicial.

Propone como excepciones: La innominada y la culpa exclusiva de la víctima

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos. Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿La detención de que fuera objeto el señor LUÍS DANIEL JARAMILLO ISAZA, fue irregular deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaba 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42909 760012331000200801215 01 Evo. obligado a soportar? 2.1.2. ¿Son la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional responsables administrativamente, por una presunta privación injusta de la libertad del señor LUÍS DANIEL JARAMILLO ISAZA por la realización del presunto delito de Acto sexual con menor de catorce años cometido en la persona de la menor, desde el día 21 de julio de 2004 hasta el día 13 de junio de 2005,

siendo absuelto por dicho delito por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito de Sevilla, mediante sentencia de fecha 13 de junio de 2005 al no existir elementos materiales probatorios ni evidencia física que demostraran que el actor tuviera responsabilidad alguna dentro del punible de acto sexual con menor de 14 años? 2.2. Marco Teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42909 760012331000200801215 01 Evo. “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano

c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Libertad y presunción de inocencia. Normas supraconstitucionales. Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis, es el tema de la libertad y la presunción de inocencia. Veamos que ha venido diciendo el Consejo de Estado: “El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas

de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado. Estaba previsto desde antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley: -Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa". -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". - Decreto ley No 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un

10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42909 760012331000200801215 01 Evo. hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991 - que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el inciso 4 del artículo 29, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".. . También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal, artículo 2º…” Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado: “Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la medida y en el caso de que le asistan las razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía

dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. (Las negrillas son de la Sala). 2.2.3. Carácter injusto de la privación de la libertad. Para evaluar si el ciudadano tiene o no el deber jurídico de soportar la carga impuesta por la administración de justicia conviene recordar la sentencia C-037 de 1996 en la cual con respecto a la privación injusta de la libertad la Corte Constitucional señaló: “Conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales en forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido apropiada, ni razonada ni conforme a derecho sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aun de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado que es común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicación de la norma que se examina y la consecuente declaración de responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha

producido la detención”. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42909 760012331000200801215 01 Evo. 2.2.4. Los derechos de las víctimas a la luz de la jurisprudencia constitucional. Sobre el tema de los derechos de las víctimas de los delincuentes y en especial en lo referente a los delitos sexuales, la Corte Constitucional en sentencia de T – 453 del 2 de mayo de 2005, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, Expediente T-1004602 ha dicho: “De lo anterior, surge que la concepción constitucional de los derechos de las víctimas y de los perjudicados por un delito comprende, por lo menos, tres derechos esenciales: el derecho a la verdad, el derecho a la justicia y el derecho a la reparación. Dentro de la línea de la sentencia C-228 de 2002, esta Corporación ha establecido que los derechos de las víctimas del delito a la verdad, a la justicia y a la reparación se violan cuando en el proceso penal se adoptan decisiones que conducen a la impunidad, (…). 2.2.5. Testimonios de lo menores de edad adquieren mayor relevancia y aplicación. Al respecto la H, Corte Constitucional en Sentencia T. 458 de 2007 Magistrado

ponente Álvaro Tafur Galvis, Expediente T-1503415 ha dicho: Al lado de la defectuosa valoración pericial, se advierte también en este caso, que el testimonio de la víctima no se tuvo en cuenta en la providencia atacada, pese a que a lo largo de todo el proceso, la menor XXX insistió en que por el grado de embriaguez que tenía no se acuerda de lo sucedido y que jamás prestó su consentimiento para tener relación sexual con el implicado. La sentencia T-554 de 20031 señaló que en los procesos penales donde las víctimas sean menores de edad el decreto, la valoración de las pruebas periciales y la construcción de los indicios, deben estar siempre orientados por la salvaguarda del interés superior del niño, recogido en el artículo 20 del Código del Menor y en varios tratados y declaraciones internacionales. Este principio regulador de la normativa de los derechos del menor se funda en la dignidad misma del ser humano y en las características propias de los niños y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus 1 M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 42909 760012331000200801215 01 Evo. potencialidades, así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989.

La sentencia T-554 de 2003 expuso, igualmente, que cuando se trata de la investigación de delitos sexuales contra menores, la prueba indiciaria adquiere gran relevancia. En efecto, dadas las circunstancias en las que estas infracciones suelen producirse, con víctima y autor solos en un espacio sustraído a la observación por parte de testigos, debe procederse en muchos casos a una prueba de indicios en la que adquiere suma importancia la declaración de la víctima. Comenta la sentencia citando la doctrina española, que en España “existe una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo conforme a la cual puede bastar el testimonio de la víctima para desvirtuar la presunción de inocencia cuya vulneración frecuentemente se alega por las defensas en este tipo de delitos”. En tal sentido, ese Tribunal se pronunció en sentencia del 2 de enero de 1996 sosteniendo que “es doctrina de esta Sala que el testimonio de la victima de un delito tiene aptitud y suficiencia para enervar el principio de presunción de inocencia”2. Reitera entonces la Sala que, en los casos en los cuales sean menores las víctimas de la violencia sexual, estos principios adquieren una mayor relevancia y aplicación, es decir, la declaración de la víctima constituye una prueba esencial en estos casos y como tal tiene un enorme valor probatorio al momento de ser analizadas en conjunto con las demás que reposan en el expediente.(Negrillas fuera de texto). 2.2.6. Prueba testimonial es suficiente para condenar por delitos sexuales. Al respecto es preciso resaltar lo manifestado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2011, dentro del

proceso No. 35080 del Magistrado Ponente Dr. Sigifredo Espinosa Pérez cuando expresa lo siguiente: “No se duda, de otro lado, que la prueba testimonial comporta entidad suficiente para demostrar hechos trascendentes en lo que toca con delitos de contenido sexual, incluidos, desde luego, aquellos que dicen con la estricta tipicidad de la conducta en su contenido objetivo, esto es, la forma en que la acometida libidinosa tuvo ocurrencia o, para mayor precisión, si hubo o no penetración o no anal o vaginal. (…). Así mismo, cuando se trata, la víctima, de un menor de edad, lo dicho por él resulta no solo valioso sino suficiente para determinar tan importantes aristas probatorias, como quiera que ya han sido superadas, por su evidente contrariedad, con la realidad, esas postulaciones injustas que atribuían al infante alguna suerte de incapacidad para retener en su mente lo 2 Cancio Melía, M., “los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales en el nuevo Código Penal Colombiano. Algunas reflexiones político-criminales y de derecho comparado”, Derecho Penal y Criminología, Edit. Universidad . Externado de Colombia, Diciembre de 2000, p. 75 13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL