PGN - MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Consistente en conminación son cargas públicas que debía s

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por haber emitido medida de aseguramiento consistente en conminación al procesado DAÑO ANTIJURÍDICO-No se acreditó/PRUEBAS-El implicado no fue detenido físicamente ni recluido en centro carcelario Se acreditó en el plenario que el señor fue investigado penalmente por el punible de abuso de autoridad, en virtud de ello, el 14 de septiembre de 2000 se ordenó por parte del Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Bogotá D.C., medida de aseguramiento de conminación. La Fiscalía 65 Penal Militar de Bogotá D.C., el 8 de agosto de 2003 resolvió cesar procedimiento a favor del procesado por el punible de abuso de autoridad por acto arbitrario No obstante decimos que el daño que se predica no es imputable a la demandada, ya que esta Delegada, igualmente que el Tribunal Contencioso, evidencian que, contra el procesado se impuso medida de aseguramiento consistente en conminación y no en detención preventiva de la libertad. Por lo que se denota del material probatorio allegado al proceso, que no obra constancia escrita de institución carcelaria ni del tiempo real de ejecución de la medida de detención impuesta. En el marco teórico quedó explicitado el significado de la figura de la conminación. FALLA DEL SERVICIO-No se demostró la efectiva privación de la libertad del procesado/MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Consistente en conminación son cargas públicas que debía soportar y como tal no es posible de ser indemnizado

Como quiera que de los hechos narrados y probados en el proceso, no demostró la efectiva privación de la libertad del señor no se acreditó el daño aducido por el demandante, concluyéndose que no se puede decir que existió una falla del servicio, tal y como es alegada por el apoderado de la parte demandante. La investigación penal, así como la conminación son cargas públicas que debe soportar todo ciudadano y como tal no es posible de ser indemnizados quienes la soportan. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN-La acción que procedía era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa/DEMANDA-Los hechos no son atribuibles a título de responsabilidad administrativa Frente a la Resolución No. 2766 / 99, mediante la cual se llamó a calificar servicio al señor la acción que procedía era la de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa y no la de reparación directa. Es decir que mezcló el actor dos acciones, lo cual es improcedente. Así pues, con fundamento en los breves argumentos expuestos a lo largo del presente concepto, es dable colegir, que los hechos materia de la presente demanda, no son atribuibles a título de responsabilidad administrativa a la parte demandada (NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Justicia Penal Militar). Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. 250002326000200502488-01 (47476) Rzo De otro lado, resulta ser un verdadero hecho notorio que en Colombia a muchas personas le son impuestas medidas de aseguramiento, pero no consistente en detención preventiva, lo cual significa que son cargas públicas que deben soportar todos los ciudadanos y residentes en Colombia, como se advirtió en el punto 2.4.3. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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(47476) Rzo CONCEPTO No. 017 / 2014

Bogotá, D.C., 4 de febrero de 2014

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Mauricio Fajardo Gómez

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000200502488-01 (47476)

Acción: Reparación Directa

ACTOR: Luis Humberto Martínez Molina y otros

DEMANDADO: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Justicia Penal

Militar.

Sentido del concepto: solicitud de CONFIRMAR de la sentencia recurrida. / No se probó falla en el servicio. / El implicado no fue detenido físicamente ni recluido en centro carcelario. / No hay lugar a indemnización se reunirse los elementos exigidos en el art. 414 del C. de P. P. para imponer

la medida de aseguramiento consistente en conminación. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda - hechos El señor Luis Humberto Martínez Molina y otros, a través de apoderado judicial, en ejercicio de acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. 250002326000200502488-01 (47476) Rzo Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa – Justicia Penal Militar, para que se le declare administrativamente responsables por los perjuicios morales y materiales sufridos por el demandante, al ser vinculado a un proceso que se adelantó por el punible de abuso de autoridad por acto arbitrario, el cual se basó en los siguientes hechos: Luis Humberto Martínez Molina se desempeñó como comandante de la estación en el municipio de Mosquera (Cundinamarca) donde se encontraba retenido el señor Luis Bochica Barinas. Entre las 12:00 p.m. y 1:00 a.m. compareció en la

citada estación la Fiscal 322 Seccional Delegada de Turno de la Unidad de Reacción Inmediata de Ciudad Bolívar en compañía de miembros del Cuerpo Técnico de Investigación, solicitando se le pusiera a disposición el retenido Bochica Barinas. Cuenta el apoderado que el señor suboficial Martínez Molina manifestó que esas no eran horas de poner a disposición a ningún detenido, que lo haría en horas de la mañana, situación que molestó a la Fiscal, por lo que interpuso queja contra el Comandante de Policía de Mosquera ante el departamento de Policía de Cundinamarca, como consecuencia, fue vinculado a proceso penal por abuso de autoridad por acto arbitrario y retirado del servicio. Continúo diciendo el apoderado que la Fiscal se encontraba actuando fuera de su jurisdicción y que el 14 de septiembre de 2000, el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar profirió medida de aseguramiento y de conminación; en agosto de 2003 la Fiscalía 144 Penal Militar ante el Juzgado de Instancia resolvió cesar procedimiento a favor de Luis Humberto Martínez Molina y ordenó surtir el grado de consulta correspondiéndole a la Fiscalía Tercera Penal Militar ante el Tribunal Superior , quien resolvió la consulta de manera confirmatoria. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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(47476) Rzo 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. La Nación – Ministerio de Defensa Nacional, mediante apoderado, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, con base en lo siguiente:  Se refirió a la obligación que tenemos todos los ciudadanos de ponernos a disposición de las autoridades de justicia, cuando en relación con una conducta o en el desencadenamiento de unos hechos se requiera del actuar del aparato judicial con el fin de que a través de los procedimientos estipulados en la ley se requiera establecer el esclarecimiento de los hechos, con el fin de determinar qué tipo de infracción a la ley se ha presentado con objeto de la conducta desplegada por parte del presunto sindicado.  Propuso como excepción de régimen legal aplicable: la adopción de la medida de aseguramiento de conminación que se ha proferido con fundamento en disposiciones legales, presentándose, en consecuencia, el principio de legalidad aplicado. 1.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones mediante sentencia proferida el veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013), (fls. 125 a 133 C. Consejo de Estado), manifestando en resumen el siguiente argumento:  La Sala no encuentra que con la decisión proferida por el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Bogotá, D. C. se haya causado un daño al señor Luis Humberto Martínez Molina con ocasión de la medida de 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co

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Exp. No. 250002326000200502488-01 (47476) Rzo aseguramiento por conminación a la que fue sometido, por cuanto existían más de dos indicios, tal como lo exige el artículo 522 del C.P.P. que permitía decretar dicha medida debiendo, en este caso, soportarla el sindicado en atención al principio de gradualidad del procedimiento penal, durante el tiempo que durara la investigación con el fin de aclarar los hechos de la denuncia, siendo una carga que tenía que soportar como funcionario público y representante del orden público. Por lo anterior, las actuaciones no pueden calificarse de injustas, arbitrarias e ilegales, ya que no obedecieron al yerro o al capricho de los operadores jurídicos sino a las especiales circunstancias del desarrollo de la investigación. 1.4. Argumentos de la apelación. El apoderado de la parte actora, dentro del proceso referido, incoa recurso de apelación en contra de la sentencia adversa a sus intereses, en donde en términos resumidos argumenta lo siguiente (fls. 136 a 142 del cuaderno del Consejo de Estado):  Dijo que está probado que el señor Luis Humberto Martínez Molina fue injustamente investigado, llamado de forma arbitraria a calificar servicio, prácticamente privado de la libertad como mecanismo de locomoción libre y espontaneo; conducta que se subsume en el caso contemplado por los artículos 414 del C.P.P., 65, 66 y ss de la ley 270 de 1996 y, de contera, en el artículo 90

de la Carta Magna y en segundo lugar se pronuncia diciendo que los requisitos del art. 414, si están dados para reconocer los perjuicios, por lo que considera que este caso debe ser analizado en la perspectiva el artículo 90 de la constitución y la Ley 270 de 1996. 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. 250002326000200502488-01 (47476) Rzo  Los hechos de índole penal y disciplinario que se le imputaron a Martínez Molina, jamás los cometió como se observa en la sentencia que lo absolvió; igualmente está demostrado que se le ocasionaron perjuicios materiales y morales; pues la circunstancia de haber sido llamado a calificar servicios en forma anticipada, lo que le impidió desplazarse en forma libre, conseguir trabajo, salir del país etc. cuando ya había realizado curso de ascenso para Sargento Primero.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos.

Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Es administrativamente y patrimonialmente responsable la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Justicia Penal Militar por el hecho de haber emitido medida de aseguramiento consistente en conminación del señor Luis Humberto Martínez Molina? 2.1.2. ¿Estaba en el deber de soportar el señor Luis Humberto Martínez Molina la

medida de aseguramiento consistente en conminación durante el tiempo que durara la investigación con el fin de aclarar los hechos denunciados? 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. 250002326000200502488-01 (47476) Rzo 2.1.3. ¿Estuvo ajustada a derecho la medida de aseguramiento de conminación que en contra del sindicado Martínez Molina fue impuesta cuando se llenaron los presupuestos de la ley sustantiva y adjetiva del C.P.P.? 2.1.4. ¿Equivale la conminación a detención preventiva? 2.2. Marco teórico. Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que

se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano. c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. 250002326000200502488-01 (47476) Rzo d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Definición de conminar: del latino comminari, amenaza. Diccionario jurídico define conminar: “percibir el juez o superior al reo o a la persona que se supone culpada, amenazándolo con pena para que se enmiende, obedezca, diga la verdad u otros fines”. 2.3. Las Pruebas obrantes. Obran los siguientes en el plenario:  Certificado expedido por el Coordinador del Grupo Archivo General del Ministerio de Defensa – Policía Nacional en donde consta que el señor Luis Humberto Martínez Molina registra fecha de retiro 25 de agosto de 1999 mediante resolución No. 2766/99 (fl.54 c-1.)

 Fotocopia de la providencia de fecha 14 de septiembre de 2000, proferida por el Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Bogotá, D.C. donde se resuelve decretar medida de aseguramiento de conminación contra Luis Humberto Martínez Molina.  Fotocopia de la diligencia compromisoria de fecha 15 de septiembre de 2000, del Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Bogotá, D.C. donde se le informa a Luis Humberto Martínez Molina las consecuencias en caso de no cumplir con lo ordenado. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. 250002326000200502488-01 (47476) Rzo  Fotocopia de la providencia del 8 de agosto de 2003 proferida por la Fiscalía 144 penal militar ante el Juzgado de instancia que resuelve cesar procedimiento a favor del señor Luis Humberto Martínez Molina por el presunto delito de abuso de autoridad por acto arbitrario.  Fotocopia de la providencia del 28 de octubre de 2003 proferida por la Fiscalía Tercera Penal Militar ante el Tribunal Superior Militar de Bogotá, D.C., donde se resuelve confirmar la cesación de procedimiento a favor de Luis Humberto Martínez Molina por el punible de abuso de autoridad.  Certificación expedida por el Jefe (e) área Archivo General del

Ministerio de Defensa Policía Nacional, en la cual manifiesta que Luis Humberto Martínez Molina registra como fecha de retiro, 25 de agosto de 1999 mediante resolución 2766 / 99 (fl. 53 c1). 2.4. Caso concreto 2.4.1. Se acreditó en el plenario que el Luis Humberto Martínez Molina fue investigado penalmente por el punible de abuso de autoridad, en virtud de ello, el 14 de septiembre de 2000 se ordenó por parte del Juzgado 65 de Instrucción Penal Militar de Bogotá D.C., medida de aseguramiento de conminación. 2.4.2. La Fiscalía 65 Penal Militar de Bogotá D.C., el 8 de agosto de 2003 resolvió cesar procedimiento a favor de Luis Humberto Martínez Molina por el punible de abuso de autoridad por acto arbitrario 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. 250002326000200502488-01 (47476) Rzo No obstante decimos que el daño que se predica no es imputable a la demandada, ya que esta Delegada, igualmente que el Tribunal Contencioso, evidencian que, contra el señor Luis Humberto Martínez Molina, se impuso medida de aseguramiento consistente en conminación y no en detención preventiva de la libertad. Por lo que se denota del material probatorio allegado al

proceso, que no obra constancia escrita de institución carcelaria ni del tiempo real de ejecución de la medida de detención impuesta. En el marco teórico quedó explicitado el significado de la figura de la conminación. 2.4.3. En consecuencia, como quiera que de los hechos narrados y probados en el proceso, no demostró la efectiva privación de la libertad del señor Luis Humberto Martínez Molina, no se acreditó el daño aducido por el demandante, concluyéndose que no se puede decir que existió una falla del servicio, tal y como es alegada por el apoderado de la parte demandante. La investigación penal, así como la conminación son cargas públicas que debe soportar todo ciudadano y como tal no son posibles de ser indemnizados quienes la soportan. 2.4.4. Frente a la Resolución No. 2766 / 99, mediante la cual se llamó a calificar servicio al señor Luis Humberto Martínez Molina la acción que procedía era la de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa y no la de reparación directa. Es decir que mezcló el actor dos acciones, lo cual es improcedente. 2.4.5. Así pues, con fundamento en los breves argumentos expuestos a lo largo del presente concepto, es dable colegir, que los hechos materia de la presente demanda, no son atribuibles a título de responsabilidad administrativa a la parte demandada (NaciónMinisterio de Defensa Nacional – Justicia Penal Militar). 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Exp. No. 250002326000200502488-01 (47476) Rzo 2.4.6. De otro lado, resulta ser un verdadero hecho notorio que en Colombia a muchas personas le son impuestas medidas de aseguramiento, pero no consistente en detención preventiva, lo cual significa que son cargas públicas que deben soportar todos los ciudadanos y residentes en Colombia, como se advirtió en el punto 2.4.3. La Procuraduría General de la Nación en función de garantizar la eficacia del derecho de acción y en representación de los intereses de la sociedad, a través de esta Delegada, solicita confirmar la sentencia recurrida.

III. CONCLUSIÓN En concepto de esta Delegada del Ministerio Público la sentencia recurrida por la parte actora del veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013) proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca debe ser CONFIRMADA en todas sus partes.

Del H. Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co