PGN - MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Deber de soportar carga pública

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO REPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por error judicial RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Presupuestos fácticos y jurídicos PRESUNCIÓN DE INOCENCIA-Normas supraconstitucionales PRUEBA INDICIARIA-Generación de error en la imposición de la medida de aseguramiento CARGA DE LA PRUEBA-La determina la posibilidad que tienen las partes de obrar librementente En ese orden de ideas, el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Deber de soportar carga pública Igualmente es claro que, para determinar si bien se pudo generar un daño De acuerdo con ello, es pertinente manifestar que la Fiscalía General de la Nación investigó a los hoy demandantes oficiosamente a causa de una situación de flagrancia, es decir los mismos se vieron obligados a soportar una carga pública, circunstancias que conllevaron al proceso penal consistente en la investigación por parte de la Fiscalía General de la Nación – Fiscalía Octava Especializada y sus posteriores actuaciones como la imposición de una medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva sin beneficio de excarcelación y el posterior proferimiento de una Resolución de preclusión, se debieron a

la valoración de pruebas aportadas en su momento. INVESTIGACIÓN PENAL-Deber de soportar carga pública Así mismo, comparte esta Delegada el criterio de la apoderada de la Fiscalía General de la Nación cuando manifiesta que, todo ciudadano debe soportar la carga de la investigación de un delito, cuando existan indicios graves que comprometan la responsabilidad y aquí los habían por la flagrancia de los hechos y las pruebas recaudadas durante la investigación, esta carga de soportar la investigación. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43381 52001233100020090008301 E.A.S.T DETENCIÓN PREVENTIVA-Supuestos de decisión tomada conforme a derecho RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Debe demostrarse causas imputables a la administración Es importante anotar que para que exista responsabilidad del Estado debe demostrase causas imputables al mismo, como son irregularidades e injusticias en las actuaciones por parte de éste, situación que no se presenta en el presente caso. Si procedía demanda, era en acción civil de responsabilidad extracontractual ante la Jurisdicción Civil, de las personas a favor de las cuales se precluyó la investigación y en contra de las otras que con su conducta penal les había colocado en entredicho, soportando la detención de que fueron objeto.

CONCEPTO No. 175 / 2012

Bogotá, D.C., 08 de Junio 2012

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente Doctor Hernán Andrade Rincón

E. S. D.

EXPEDIENTE: 52001233100020090008301 (43381)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: NUBIA ROCIO MELO RUEDA y Otros

DEMANDADO: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN.

Sentido del Concepto: Solicitud para confirmar el fallo proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño. No se presenta daño antijurídico / los actores se encontraban en la obligación de soportar la obligación penal adelantada en su contra, a pesar de concluir el proceso con preclusión de la investigación a favor de dos de ellas.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43381 52001233100020090008301

E.A.S.T

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – Hechos Los señores Nubia Rocío Melo Rueda y Segundo Villegas Revelo, Milton Rene

Villegas Melo, Byron Benito Villegas Melo, John Jairo Villegas Melo, Martha Elizabeth Villegas Me/o, Jaime Álvaro Zambrano Lucero y Alejandra Muñoz Villegas a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entablaron demandada, contra LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, para que se le declare administrativamente responsable por los perjuicios causados a los demandantes, responsable civil y administrativamente de todos los perjuicios tanto morales como materiales y a la vida de relación causados a los demandantes con el "error judicial y privación injusta de la libertad" de que fuera víctima la ciudadana MARTHA ELIZABETH VILLEGAS MELO por cuenta de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN. Manifiestan los señores SEGUNDO VILLEGAS REVELO y MARTA VILLEGAS MELO en la demanda que: “El día 29 de junio de 2006 el señor SEGUNDO VILLEGAS REVELO se desplazaba en la ciudad de Ipiales junto con su esposa NUBlA MELO RUEDA y su hija MARTA VILLEGAS MELO en un vehículo de servicio público que el conducía cuando recibió una llamada a su celular de la señora MARIA NASTACUAR propietaria del vehículo quien le ordenó en forma inmediata se acercara hasta su negocio para que la llevara a hacer una diligencia. Dada la premura con que su patrona lo requería éste le dijo a su esposa e hija que lo acompañaran hasta donde la señora NASTACUAR y que luego las llevaba a sus

destinos. Cuando llegó a su destino encontró a su patrona asustada y portando un maletín negro en la mano, ordenándole rápidamente la condujera por la vía que de Ipiales conduce a la Victoria, sin acceder a la petición de este de que primero fueran a dejar a sus familiares a la casa. Llegando al KM 19 de esa vía fueron interceptados por un reten policial donde les ordenaron que se bajaran para una requisa. Al proceder a requisar a MARIA NASTACUAR le hallaron dentro del maletín 40 granadas de 40 mm produciendo la captura de las cuatro personas y la incautación del material bélico. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43381 52001233100020090008301 E.A.S.T Todos los capturados fueron puestos a disposición de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN correspondiendo la investigación a la Fiscalía Especializada de Ipiales, que luego de escucharlos en indagatoria, les resolvió la situación jurídica mediante proveído calendado el 12 de julio de 2006, profiriendo en su contra medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación como presuntos responsables de la comisión del delito de tráfico de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas. La misma Fiscalía especializada luego de cerrar la investigación procede

a calificar el mérito probatorio del sumario, mediante providencia del 10 de noviembre de 2006 resolviendo precluir la investigación a favor de las señoras NUBlA MELO RUEDA y MARTHA ELIZABETH VILLEGAS ordenando su libertad inmediata. Teniendo en cuenta lo anterior los demandantes solicitan lo siguiente:  PRIMERO: LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN es responsable civil y administrativamente de todos los perjuicios tanto morales como materiales y a la vida de relación causados a los demandantes con el "error judicial y privación injusta de la libertad" de que fuera víctima la ciudadana MARTHA ELIZABETH VILLEGAS MELO por cuenta de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, lo que constituye una clara y evidente falla en el servicio y una responsabilidad objetiva de conformidad con lo establecido en el artículo 90 constitucional  SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a LA NACIONFISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar a favor de los demandantes todos los perjuicios morales y materiales y 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43381 52001233100020090008301 E.A.S.T a la vida de relación en la forma y cuantía que se indica en la demanda o en la cantidad que se pruebe en el proceso.

1.2. LA CONTESTACIÓN

1.2.1. La apoderada de la Fiscalía General de la Nación indica que se opone a todas y cada una de las pretensiones incoadas, toda vez que carecen de fundamento jurídico y no configura responsabilidad de la Nación – Fiscalía General de la Nación en los hechos motivo de demanda. Considera que Martha Villegas Melo, fue capturada por la Policía al ser requisado el vehículo en el cual se transportaba en compañía de sus padres y de María Erminda Nastacuas encontrándose en posesión de 40 granadas de uso privativo de las Fuerzas Militares. Sostiene que vinculada la señora Villegas Melo a la investigación al igual que su padre, se declararon ajenos a los hechos delictuosos investigados y luego en el trámite del proceso cuando el padre de la ahora demandante se acoge a sentencia anticipada aceptando la comisión del hecho es que la Fiscalía le precluye la investigación en aplicación del principio del In dubio pro reo. Concluye que fue el señor Segundo Villegas padre de la demandante, fue el que involucró a su esposa e hija en el delito; resultando irónico por decir lo menos que, quien fue responsable de involucrar a su propia familia en un acto delictivo reclame indemnización del Estado por una presunta detención injusta. Afirma que en el presente caso se presenta "culpa exclusiva de un tercero” la cual es una causal que exonera a la administración de la responsabilidad que se le imputa. Sostiene que no existe relación de causalidad entre la existencia de la falla del 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43381 52001233100020090008301 E.A.S.T servicio alegada y el daño razón que hace que la indemnización pedida no este acorde a derecho por lo que solicitan denegar las pretensiones de la demanda Además en sus alegatos de conclusión la apoderada de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN expone que para que un quebranto patrimonial sufrido por un particular revista el carácter de perjuicio indemnizable, se necesita que sea antijurídico es decir que el ciudadano afectado no estaba en la obligación de soportar. Sostiene que entratándose de error judicial, este debe ser analizado bajo la perspectiva de que al juez se le otorga una autonomía y una libertad para interpretar los hechos que se someten a su conocimiento y decisión así como las normas constitucionales y legales que juzgue apropiadas para resolver el conflicto jurídico, es decir que el error no se presenta o no puede corresponder a una simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica de la que es titular todo administrador de justicia, por el contrario, su comisión debe enmarcarse dentro de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso. Afirma que las sumas que en la demanda se solicitan se reconozcan como daño emergente y lucro cesante no se probaron en el proceso y que la cuantía del daño moral no esta acorde con la jurisprudencia del Consejo de Estado. 1.3. Sentencia de Primera Instancia. El Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, denegó las pretensiones de la

demanda bajo los siguientes argumentos: 1.3.1. De acuerdo con la Jurisprudencia del Consejo de Estado y como conclusión del análisis del conjunto probatorio que se trajo al proceso la detención preventiva 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43381 52001233100020090008301 E.A.S.T decretada como medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía General de la Nación en contra de la señora MARTHA ELIZABETH VlLLEGAS MELO por las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo y por la actitud asumida por la ahora demandante en el curso de la investigación, no puede jurídicamente catalogarse como injusta o debida a un "error" judicial, sino que por el contrario se tomó de acuerdo a derecho, con la garantía de las formas propias del debido proceso; fue proporcionada, necesaria y suficientemente razonada y como consecuencia de la posición judicial asumida frente a los hechos de quienes fueron sorprendidos en flagrancia, la detención preventiva constituye un instrumento autorizado por la ley y por lo tanto jurídicamente válido para el desarrollo del cometido estatal de perseguir los delitos y, procede cuando medie "indicio grave de responsabilidad" por la comisión de un ilícito, presupuesto que en el caso que se estudia se acredita, pues, fue la ahora demandante quien determinó su detención con su conducta dolosa o al menos

gravemente culposa en la ocurrencia de los hechos objeto de investigación, de donde se sigue que, no es aceptable analizar la existencia de obligación indemnizatoria por parte del Estado desde el denominado "régimen de responsabilidad objetiva", sino desde el ordinario de la "falla del servicio" que no se demostró en el proceso. 1.3.2. Estima el Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño que no tiene presentación que el señor Segundo Villegas Revelo quien aceptó los cargos de responsabilidad penal formulados por la Fiscalía General de la Nación y se acogió a sentencia anticipada; funja ahora como demandante y solicite indemnización al Estado por hechos delictuosos en los que resultó comprometida y detenida su hija la señora Martha Elizabeth Villegas Melo y su esposa también demandante Nubia Rocío Melo Rueda. 1.3.3. En resumen considera que en éste caso no se acreditan los presupuestos 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43381 52001233100020090008301 E.A.S.T para que proceda fallo condenatorio en contra del Estado, pues no se demostró por la parte demandante, siendo su deber procesal, que la detención proferida por la Fiscalía General de la Nación en ejercicio de sus funciones en contra de Martha Elizabeth Villegas Melo sea arbitraria, o desproporcionada o por error en la apreciación y valoración de las pruebas legalmente aportadas al proceso.

1.4. Argumentos de la apelación: El apoderado de la parte actora, interpuso recurso de apelación contra la SENTENCIA proferida el 11 de noviembre de 2011 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, en la cual se resolvió DENEGAR LA TOTALIDAD DE LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación, argumentando lo siguiente:  Contrario a lo que aduce el a quo para denegar las pretensiones, la tesis actual de la SECCIÓN TERCERA DEL H. CONSEJO DE ESTADO es que la responsabilidad del Estado en los eventos de privación de la libertad es eminentemente OBJETIVA, en la que no es necesaria la demostración de que la autoridad judicial incurrió en un error y en la que la administración de justicia podrá exonerarse únicamente si demuestra que existió culpa exclusiva de la víctima, dado lo cual, si el proceso penal no culmina con sentencia condenatoria en contra de la persona afectada con la medida de aseguramiento que restrinja su libertad, se presenta un daño antijurídico que debe ser integralmente resarcido, aún en los casos en que aquel se derive de la aplicación del principio del in dubio pro reo.  Como en el presente caso estamos frente a la judicialización y privación de la libertad de la señora MARTHA ELlZABETH VILLEGAS MELO, quien luego de ser objeto de medida de aseguramiento con privación de su 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43381 52001233100020090008301 E.A.S.T libertad por lapso de casi seis (6) meses por parte de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, fue beneficiada con PRECLUSION DE LA INVESTIGACION en decisión proferida por la misma FISCALÍA, quien no demostró que hubiese existido culpa de la víctima.  Considera el apelante que el A quo para denegar las pretensiones de la demanda erró en su apreciación en relación con las circunstancias en que se desarrolló el proceso penal adelantado por la FISCALÍA en contra de la señora Martha Elizabeth Villegas Melo toda vez que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACION luego de su captura procedió de forma injusta e irresponsable a imponerle MEDIDA DE ASEGURAMIENTO consistente en DETENCION PREVENTIVA SIN BENEFICIO DE EXCARCELACIONmanteniéndola privada de su libertad por lapso de casi CINCO MESES.  En conclusión expresa el apelante que es claro que la ciudadana MARTHA VILLEGAS MELO fue privada de su libertad de forma totalmente injusta, tal como lo señala la misma FISCALÍA que le PRECLUYÓ LA INVESTIGACIÓN en su favor y le concedió la libertad inmediata, toda vez que la FISCALÍA sin lograr desvirtuar en momento alguno su presunción de inocencia, procedió a capturarla, a judicializarla y a privarla injustamente de su libertad.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

2.1. Problemas Jurídicos.

Pueden ser expresados en los siguientes términos: 2.1.1. ¿Existe o no responsabilidad patrimonial de la Nación Fiscalía General de la Nación por la privación de la libertad de la ciudadana MARTHA ELIZABETH 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43381 52001233100020090008301 E.A.S.T VILLEGAS MELO durante el período comprendido entre el 29 de junio de 2006 al 10 de noviembre de 2006? 2.1.2. ¿La detención de que fue objeto MARTHA ELIZABETH VILLEGAS MELO fue irregular, deviniendo de ella un daño antijurídico que no estaba obligada a soportar? 2.2. Marco teórico. Premisa normativa. Pueden ser tenidos como referentes teóricos los siguientes aspectos que integran el argumento que constituye el concepto de esta Agencia del Ministerio Público: 2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, señaló que se dieran los siguientes presupuestos: “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que

se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43381 52001233100020090008301 E.A.S.T d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la indemnización...” 2.2.2. Libertad y presunción de inocencia. Normas supraconstitucionales. Uno de los temas importantes para definir frente a casos como el objeto de la litis es el tema de la libertad y la presunción de inocencia. Veamos qué ha venido diciendo el Consejo de Estado: “El Derecho a la libertad Bajo la Constitución de 1886 estaba previsto en el artículo 23 y en la Carta fundamental de 1991 sobre tal derecho y en especial con la “libertad de movimiento”, se concretó en el artículo 28. Ese

mismo derecho está regulado en otras normas jurídicas; así: -En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado mediante la ley 74 de 1968 en la cual se expresa, igualmente, que "Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta...". -En la Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por la ley 16 de 1972 que prescribe: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ellas". De lo anterior se infiere que la libertad es un derecho fundamental relativo, porque está restringido en eventos precisos y bajo las condiciones de orden constitucional o legal. El derecho de Presunción de inocencia es de categoría constitucional, por virtud de la cual toda persona sindicada de cometer un delito está eximida de presentar pruebas que demuestren su inocencia y por tanto las autoridades judiciales competentes tienen el deber de obtener las pruebas que acrediten la responsabilidad del implicado. Estaba previsto desde antes de la expedición de la Carta de 1991, es decir bajo la vigencia de la Constitución de 1886, en las siguientes normas con fuerza material de ley: -Ley No 74 de 1968, que como ya se dijo antes ratificó el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Su artículo 11 enseña que "Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su

inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43381 52001233100020090008301 E.A.S.T para su defensa". -Ley No. 16 de 1974, por la cual se ratificó la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, en la cual el artículo 8° dispone: “Toda persona inculpada del delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad...". -Decreto ley No 50 de 1987 por medio del cual se expidió el Código Penal; su artículo 3º indicó la presunción de inocencia, al disponer que “Toda persona a quien se atribuya un hecho punible se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en sentencia ejecutoriada”. En la Constitución de 1991que entró en vigencia el día 7 de julio del citado año - se consagró en el inciso 4 del artículo 29, según el cual: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".. . También el legislador extraordinario en el decreto ley 2.700 dictado el día 30 de noviembre de 1991, que contiene el Código de Procedimiento Penal, artículo 2º…” Anteriormente esta Sala frente al álgido tema había manifestado:

“Es por ello que se ha considerado que si bien la medida de aseguramiento es cautelar, ha de tenerse en cuenta además el principio universal de la presunción de inocencia a fin de que el administrador de justicia, haga uso racional de la medida y en el caso de que le asistan las razones normativas sustanciales, también le es perentorio tener presente el principio universal de presunción de inocencia. Adicionalmente como norte y guía, que el derecho a la libertad dentro de las culturas occidentales y democráticas es uno de los derechos humanos más preciado, contemplado dentro de la Constitución Política de Colombia como Derecho Fundamental, connotación de gran valía dentro de la concepción filosófica del Estado Social de Derecho. De tal suerte que la detención preventiva es una medida excepcional, que “procede sólo cuando sea estrictamente necesaria y proporcionada a los fines propios de la investigación del ilícito a cargo del Estado”. (Las negrillas son de la Sala). 2.2.3. Construcción del indicio Resulta alarmante la carencia de formación en los operadores judiciales en cuanto al tema de la construcción de los indicios, a partir de los cuales se presume la responsabilidad y sobre todo se deriva la detención de un ciudadano. 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43381 52001233100020090008301

E.A.S.T

A partir de la consideración del párrafo anterior precisa abordar otra de las dificultades en que incurre el Juez o el Fiscal y es lo atinente precisamente al indicio, donde suele generarse el error en la imposición de la medida de aseguramiento, de manera ostensible cuando se generaron por la “Justicia sin Rostro”. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Corporación de cierre en materia penal a través de su Sala Penal ha reiterado en múltiples oportunidades lo relacionado con este tema.

Veamos que dice: “Se ha dicho en repetidas ocasiones que el indicio es producto del intelecto, porque parte su elaboración de un hecho conocido, el indicante, el cual debe estar demostrado por cualquiera de los medios de prueba admitidos por la ley, que permite hacer un descubrimiento más o menos aproximado de un hecho desconocido, el indicado, mediante inferencias o deducciones apoyadas en los dictados de la lógica, los parámetros de la experiencia y en las reglas y avances de la ciencia.

Es posible, como también se ha repetido en numerosas ocasiones, que al integrar esos elementos para darle cuerpo al indicio, el juzgador caiga en errores. Puede darse que yerre en el hecho indicador por alterar el contenido de la prueba que lo soporta, o por suponerla o excluirla, o por someterla a un raciocinio equivocado (especies del error de hecho); también, porque aprecie un elemento de convicción allegado con abierto desconocimiento de las pautas legales que regulan su aducción (error de derecho por falso juicio de legalidad); igualmente, puede equivocarse en el momento de realizar la inferencia lógica por desconocer las pautas de la sana crítica.1”

En el extracto anterior, se precisan los errores en que incurren los juzgadores en el momento de la elaboración del indicio, como lo son las especies del error de hecho y error de derecho por falso juicio de legalidad. Estudiados todos los documentos que permitieron ilustrar el proceso que conlleva al fallo del cual disiento, encuentro como pieza fundamental, la 1 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Proceso 17168. Sentencia del 4 de Febrero de

2003. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

13 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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Expediente No. 43381 52001233100020090008301 E.A.S.T misma sentencia de La Fiscalía Delegada ante el entonces Tribunal Nacional, en la cual se hace un análisis jurídico serio, donde se enfatiza de manera precisa que el hoy demandante es vinculado a la investigación por los jueces sin rostro, a partir de “comentarios”, los cuales son los que sirven para la errónea elaboración del indicio grave de responsabilidad, lo que evidencia el error jurisdiccional como supuesto para la declaratoria de responsabilidad estatal a la luz del artículo 90 de la Constitución Política. Más aún resulta interesante que el mismo Tribunal Nacional para hacer evidente el error en que incurre la Fiscalía Regional, señala que “…no existe prueba alguna dentro de las diligencia que la relaciones (SIC) a

ERNESTO GARCÉS con la actividad ilícita de este sujeto y su grupo” Distinto hubiera sucedido que dadas las circunstancias fácticas dentro del proceso de investigación penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, se hubiera aplicado el INDU BIO PRO REO, o duda razonable, que obliga antes la presencia de interrogantes sobre la responsabilidad del sindicado o enjuiciado, optar por considerar que no es responsable del señalamiento que le es imputado. Para sostener aún más fuertemente el argumento, veamos que nos dice también el Consejo de Estado: “La Sala se aparta de las conclusiones a las que llegó el Tribunal, dado que en el presente caso se causó un daño antijurídico a los demandantes, al presentarse un error jurisdiccional, que se configuró por la indebida aplicación de las normas que regulaban en ese momento la prueba del indicio, en el Código de Procedimiento Penal, entonces vigente. En efecto, se estructuró la prueba legalmente necesaria a partir de los llamados “subindicios”, que no fue cosa distinta de