PGN - MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Efectos de la medida de detención preventiva para oficiale

Procurador General RÉGIMEN ESPECIAL DE LOS MILITARES-No puede pasar por alto los valores, principios y derechos constitucionales. La especialidad del régimen de las fuerzas militares, se justifica en razón de la especialidad de la misión de sus integrantes. Esta especialidad implica que a los miembros de las fuerzas militares no se les aplica el régimen común de los servidores públicos. Sin embargo, de esto no puede seguirse , que este régimen pueda pasar por alto los valores, principios y derechos constitucionales. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Debe primar la presunción de inocencia. Los militares, como cualquier ciudadano, pueden ser objeto de medidas de aseguramiento, entre ellas, la de detención preventiva. Estas medidas no implican per se la responsabilidad penal de la persona contra la cual se profieren, sino que se trata de una cautela necesaria, a juicio de quien impone la medida, para la buena marcha del proceso. Al ser medidas provisionales, no es posible predicar de ellas efectos permanentes, pues al momento de proferirse no hay certeza sobre la responsabilidad del procesado y, por lo tanto, debe primar la presunción de inocencia. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Efectos de la medida de detención preventiva para oficiales y suboficiales El régimen de los oficiales y de los suboficiales de las fuerzas militares, con buen sentido, en caso de que alguno de ellos sea objeto de una medida de aseguramiento de detención preventiva, por más de 60 días, prevé una suspensión del servicio por el tiempo que dure la detención -artículo 95 del Decreto Ley 1790 de 2000durante tal tiempo el oficial o el

suboficial percibirá las primas y subsidios y el 50% del salario básico que le corresponde y, si el proceso termina con la absolución del procesado o con la preclusión de la investigación o el cese del procedimiento, al oficial o al suboficial deberá pagársele el porcentaje de salario no pagado. En concordancia con esta norma, el artículo 96 ibidem establece que se debe levantar la suspensión del oficial o suboficial, cuando haya sentencia o fallo absolutorio, preclusión de la investigación, cesación de procedimiento o revocatoria del auto de detención. Por su parte, el artículo 97 ibid., reconoce que el oficial o suboficial tendrán derecho a ascender durante el período de suspensión, una vez hayan sido restablecidos en sus funciones, cuando ocurran las circunstancias antes señaladas. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Discriminación negativa entre el trato recibido por los oficiales y suboficiales frente a los soldados profesionales En claro contraste con lo que sucede con los oficiales y suboficiales, el artículo 11 del Decreto Ley 1793 de 2000, , en lugar de establecer para el soldado profesional la misma consecuencia que de manera razonable se establece para el oficial o el suboficial, valga decir, la suspensión del servicio, prevé su retiro del mismo. Si el procesado objeto de la medida de aseguramiento de detención preventiva, por más de 60 días, a la postre es condenado por el juez, la suspensión, que era provisional, se torna en el retiro definitivo. Así lo establece el artículo 111 del Decreto Ley 1790 de 2000 para los oficiales y los suboficiales. En el caso del soldado profesional, desde el punto de

vista de sus efectos, la medida de aseguramiento equivale a la sentencia de condena, Procurador General Concepto 5246 pues la primera implica su retiro del servicio, cuando el tiempo de detención preventiva es superior a 60 días. Al comparar lo previsto para los oficiales y los suboficiales con lo previsto para los soldados profesionales, se observa una clara diferencia de trato. Esta discriminación negativa, pues es evidente que las consecuencias para el soldado profesional son más gravosas que las previstas para sus superiores, no tiene justificación constitucional. Y no la tiene, porque el artículo demandado asigna a una medida judicial cautelar o preventiva, que siempre es temporal y que está sujeta al resultado del proceso, una consecuencia definitiva, como es la del retiro del servicio, con lo cual se desconoce de manera abierta la presunción de inocencia y, con ella, el derecho a un debido proceso. Bogotá, D.C., 9 de noviembre de 2011 Señores

MAGISTRADOS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

E. S. D.

REF.: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 11 del Decreto Ley 1793 de 2000, “Por el cual se expide el

Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”.

Actor: Wilfredo Parra Lozano.

Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto.

Expediente D-8698. Concepto 5246 De conformidad con lo dispuesto en los artículos 242, numeral 2º, y 278, numeral 5º, de la Constitución Política, rindo concepto sobre la demanda instaurada por el ciudadano WILFREDO PARRA LOZANO, quien en

ejercicio de la acción pública consagrada en los artículos 40, numeral 6º, y 242, numeral 1º, de la Carta, solicita a la Corte que se declare la inconstitucionalidad de artículo 11 del Decreto Ley 1793 de 2000, el cual se transcribe enseguida.

DECRETO 1793 DE 2000

(septiembre 14) Diario Oficial No. 44.161, de 14 de septiembre de 2000 Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. (…) ARTÍCULO 11. RETIRO POR DETENCION PREVENTIVA. El soldado profesional a quien se le profiera medida de aseguramiento consistente en 2 Procurador General Concepto 5246 detención preventiva que exceda de sesenta (60) días calendario, será retirado del servicio.

1. Planteamiento de la demanda.

El actor considera que el artículo demandado, al establecer el retiro automático de los soldados profesionales, a los cuales se imponga una medida de aseguramiento de detención preventiva por más de 60 días, vulnera los artículos 13, 25 y 29 de la Constitución Política. Aduce que este retiro del servicio, que sólo se predica de los soldados profesionales y no de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, además de constituir una discriminación injustificada, implica en la práctica una sanción administrativa, por una conducta de la cual no han sido hallados responsables por una providencia judicial en firme. En tales circunstancias, el retiro automático vulnera la presunción de inocencia, el debido proceso y el derecho al trabajo, pues ocurre como consecuencia de

una medida cautelar, como la detención preventiva, que no implica la responsabilidad penal del procesado, pues ésta debe determinarse en el correspondiente juicio.

2. Problema jurídico.

Corresponde determinar si el retiro automático del servicio, previsto por la norma demandada para el soldado profesional a quien se le profiera medida de aseguramiento, consistente en detención preventiva que exceda 60 días, vulnera los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo.

3. Análisis jurídico.

Al tenor de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 217 Superior, “la ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera prestacional y disciplinario, que les es propio”. La especialidad del 3 Procurador General Concepto 5246 régimen de las fuerzas militares, se justifica en razón de la especialidad de la misión de sus integrantes. Esta especialidad implica que a los miembros de las fuerzas militares no se les aplica el régimen común de los servidores públicos. De la circunstancia de que los miembros de las fuerzas militares tengan un régimen especial, no se sigue, y no puede seguirse, que este régimen pueda pasar por alto los valores, principios y derechos constitucionales. Los militares, como cualquier ciudadano, pueden ser objeto de medidas de aseguramiento, entre ellas, la de detención preventiva. Estas medidas no implican per se la responsabilidad penal de la persona contra la cual se profieren, sino que se trata de una cautela necesaria, a juicio de quien impone la medida, para la buena marcha del proceso. Al ser medidas

provisionales, no es posible predicar de ellas efectos permanentes, pues al momento de proferirse no hay certeza sobre la responsabilidad del procesado y, por lo tanto, debe primar la presunción de inocencia. El régimen de los oficiales y de los suboficiales de las fuerzas militares, con buen sentido, en caso de que alguno de ellos sea objeto de una medida de aseguramiento de detención preventiva, por más de 60 días, prevé una suspensión del servicio por el tiempo que dure la detención. En este régimen se prevé, también con buen sentido, como se constata al leer el parágrafo del artículo 95 del Decreto Ley 1790 de 2000, que durante el tiempo de suspensión, al que acaba de aludirse, el oficial o el suboficial percibirá las primas y subsidios y el 50% del salario básico que le corresponde y, si el proceso termina con la absolución del procesado o con la preclusión de la investigación o el cese del procedimiento, al oficial o al suboficial deberá pagársele el porcentaje de salario no pagado. En concordancia con esta norma, el artículo 96 ibidem establece que se debe levantar la suspensión del oficial o suboficial, cuando haya sentencia o fallo absolutorio, preclusión de la investigación, cesación de procedimiento 4 Procurador General Concepto 5246 o revocatoria del auto de detención. Por su parte, el artículo 97 ibid., reconoce que el oficial o suboficial tendrán derecho a ascender durante el período de suspensión, una vez hayan sido restablecidos en sus funciones, cuando ocurran las circunstancias antes señaladas. En claro contraste con lo anterior, el artículo 11 del Decreto Ley 1793 de

2000, cuya constitucionalidad se examina, en lugar de establecer para el soldado profesional la misma consecuencia que de manera razonable se establece para el oficial o el suboficial, valga decir, la suspensión del servicio, prevé su retiro del mismo. Si el procesado objeto de la medida de aseguramiento de detención preventiva, por más de 60 días, a la postre es condenado por el juez, la suspensión, que era provisional, se torna en el retiro definitivo. Así lo establece el artículo 111 del Decreto Ley 1790 de 2000 para los oficiales y los suboficiales. En el caso del soldado profesional, desde el punto de vista de sus efectos, la medida de aseguramiento equivale a la sentencia de condena, pues la primera implica su retiro del servicio, cuando el tiempo de detención preventiva es superior a 60 días. Al comparar lo previsto para los oficiales y los suboficiales con lo previsto para los soldados profesionales, se observa una clara diferencia de trato. Esta discriminación negativa, pues es evidente que las consecuencias para el soldado profesional son más gravosas que las previstas para sus superiores, no tiene justificación constitucional. Y no la tiene, porque el artículo demandado asigna a una medida judicial cautelar o preventiva, que siempre es temporal y que está sujeta al resultado del proceso, una consecuencia definitiva, como es la del retiro del servicio, con lo cual se desconoce de manera abierta la presunción de inocencia y, con ella, el derecho a un debido proceso. 5 Procurador General Concepto 5246 La circunstancia de que la medida de aseguramiento de detención preventiva, deba ser por más de 60 días, no desvirtúa lo que acaba de

decirse. El hecho de que la detención sea más o menos prolongada, no cambia en nada la presunción de inocencia, ni asegura que la persona detenida será vencida en juicio y, por tanto, condenada. Tampoco altera lo que se señaló sobre la discriminación injustificada. El que la detención sea superior a 60 días, más bien exige de la administración de justicia una labor diligente y pronta, para esclarecer los hechos y las correspondientes responsabilidades, pues hasta tanto no haya sentencia el procesado sufre una clara limitación en su libertad personal y una onerosa carga en su relación laboral y en su capacidad económica.

4. Conclusión.

En mérito de lo expuesto, el Ministerio Público solicita a la Corte que declare INEXEQUIBLE el artículo 11 del Decreto 1793 de 2000. Señores Magistrados,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Procurador General de la Nación LJMO/AespinosaB 6