PGN - MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Fue desmedida y no está ajustada a preceptos legales vigen

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO REPARACIÓN DIRECTA-Responsabilidad administrativa y contractual por perjuicios ocasionados con privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Su estudio se basa en el art. 90 de la Constitución Política RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-En casos de privación injusta de la libertad según jurisprudencia del Consejo de Estado PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-La absolución se debió no a la duda razonable sino a la carencia absoluta de pruebas MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Fue desmedida y no está ajustada a preceptos legales vigentes para época de los hechos ….es claro que la medida de aseguramiento solicitada por la Fiscalía Segunda Seccional Unidad de Vida y Pudor Sexual, fue desmedida, y no se encuentra ajustada a los preceptos legales vigentes para la época en que ocurrieron los hechos, conllevando a causar perjuicios a las víctimas de la privación injusta y a su familia, al no evidenciar al momento de imponer medida de aseguramiento los criterios de certeza y razonabilidad que permitían inferir autoría del delito que se investigaba, incurriendo con ello en la restricción al derecho fundamental a la libertad. Lo anterior, debido a que la Fiscalía basó la solicitud de la medida de aseguramiento, en testimonios que no fueron valorados, evidenciándose claramente que fundamentó la solicitud de medida de aseguramiento solo en un hecho indicador, sin ninguna verificación creíble, configurándose de esta manera una actuación negligente y desacertada por parte de la entonces fiscal. DEMANDANTE-Se le ocasionó un daño antijurídico que no estaba en la obligación

de soportar Observa esta Delegada que, la privación de la libertad del señor….., estuvo basada en simples conjeturas lo cual constituye una verdadera falla en el servicio, porque se presentaron pesquisas sin concretar la actividad delictiva en cabeza del hoy demandante. De hecho tampoco se puede hablar de la existencia de indicios graves que fundamenten la privación de la libertad, lo anterior porque, el operador judicial en rigor, esto es la Fiscalía General de la Nación, debía explicitar cual era el hecho indicador y cual el indicante, sin que esto sucediera, por lo tanto el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto revocó la condena impuesta en contra del señor….., manifestando que no existía certeza sobre la autoría del hecho ilícito en cabeza del demandante en esta acción. La Fiscalía posteriormente entendió que no había razón para mantener privado de la libertad a una persona sobre la cual no existían fundamentos probatorios en su contra. De esta manera es evidente que nunca debió imputarse cargos en contra del actor, ni mucho menos decretar Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 19 PBX. 5878750 Ext. 11961 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60617) 520012331000201200176-01 una medida de aseguramiento, puesto que la comisión del delito no se configuró en cabeza de él. Corolario a lo anteriormente expuesto, es evidente que le asiste responsabilidad administrativa a la Nación - Fiscalía General de la Nación, por el daño antijurídico que se le

causó al demandante y que no estaba en la obligación de soportar, pues es evidente que la investigación penal que fundamentó la privación de la libertad del señor…… nunca tuvo soporte legal mucho menos probatorio; de esta manera la privación se torna injusta y debe ser indemnizada con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, confirmando la sentencia de primera instancia, y teniendo en cuenta el rol que cada una de las instituciones cumplieron dentro del proceso penal, advirtiéndose que es la Fiscalía General de la Nación la entidad que debe sustentar jurídica y probatoriamente la solicitud de medida de aseguramiento así como la imputación de los cargos, con el fin de tasar así la condena en porcentajes equitativos con su responsabilidad. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Con sus actuaciones se desconocieron derechos fundamentales que posee todo ciudadano ….De otro lado, es de recordar que la naturaleza de la función de la Procuraduría General de la Nación, por mandato constitucional es la de velar por el interés público, la defensa del patrimonio y la preservación de los Derechos Humanos. Por lo tanto esta Delegada advierte que con las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación, se desconocieron derechos fundamentales que tiene todo ciudadano, puesto que no sólo se conculca el derecho a la libertad, sino también se afrentan otros, como es el de la dignidad y la integridad moral, violando de esta forma lo establecido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en la Convención Americana de los Derechos Humanos, conforme se enunciado en el marco teórico del presente concepto. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA DEL ESTADO-Por falla en el servicio

Teniendo en cuenta lo anterior, se sugiere respetuosamente al honorable Consejo de Estado, que se establezca conforme a lo mencionado en el presente concepto, que la responsabilidad de la Nación – Fiscalía General de la Nación, no debe ser imputable a título de responsabilidad objetiva, sino subjetiva por falla en el servicio, en la que incurrieron los funcionarios de la Fiscalía Segunda Seccional Unidad de vida y pudor sexual al no allegar las pruebas necesarias para demostrar la responsabilidad del señor…. en el hecho delictivo, pues de acuerdo a lo normado en la Ley 600 de 2000 la medida de aseguramiento de detención preventiva se imponía cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. ACCIÓN DE REPETICIÓN-Se debe incoar contra funcionarios responsables del daño antijurídico causado a demandantes 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60617) 520012331000201200176-01 ….En este sentido, se le sugiere a la Fiscalía General de la Nación, el deber de incoar acción de repetición contra quién fungió como Fiscal Segunda Seccional Unidad de vida y pudor sexual o los funcionarios judiciales que con sus actuaciones incurrieron en la configuración de la falla en el servicio a título de privación injusta, en el momento de la

ocurrencia de los hechos que dan origen al presente proceso, existiendo razones suficientes para presentar la respectiva demanda, conforme las disposiciones enmarcadas en la Constitución Política y la Ley 678 de 2001. 3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60617) 520012331000201200176-01

CONCEPTO No. 107

Bogotá, D.C. 6 de julio de 2018

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejera Ponente Doctora Maria Adriana Marín

E. S. D.

EXPEDIENTE: 520012331000201200176-01 (60617)

ACCIÓN: Reparación Directa ACTOR: Carlos Andrés Zambrano Escobar DEMANDADO: Nación - Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial Sentido del concepto: solicitud de MODIFICAR la sentencia recurrida. Se configuró el daño antijurídico/ Se acreditaron los elementos de la falla del servicio de la entidad demandada bajo el régimen de responsabilidad subjetiva / Si bien todo ciudadano se encuentra en la obligación de soportar la carga de una investigación penal, no es cierto que tenga que soportar una detención injusta / Falso in dubio pro reo, la absolución se debió no a la

duda razonable, sino a la carencia absoluta de pruebas, toda vez que la medida de aseguramiento se impuso con base en testimonios no valorados / / El Juez es un funcionario independiente a la Fiscalía General de la Nación y debe ser garante la protección de los derechos fundamentales del investigado/ / Deber de incoar la acción de repetición. El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento del ordenamiento jurídico, la protección del patrimonio público y de los derechos y las garantías fundamentales.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda. El señor Carlos Andrés Zambrano Escobar y Otros, por intermedio de apoderado judicial legalmente constituido, en ejercicio de la acción de reparación directa 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60617) 520012331000201200176-01 demandan a la Nación – Fiscalía General der la Nación, Dirección Seccional de Fiscalías con el fin de que sean declaradas administrativa y extracontractualmente responsables por los perjuicios causados con motivo de la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Carlos Andrés Zambrano Escobar. 1.2. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo del Nariño Sala de Decisión del Sistema Escritural, mediante providencia del 5 de julio de 2017 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condena en costas, manifestando en síntesis lo siguiente: 1.2.1 Hechos probados  El 30 de enero de 2004 la Policía puso a disposición de la Oficina de asignaciones a los señores Carlos Andrés Zambrano y Carlos Armando Ibarra Prado quienes fueron retenidos por el señalamiento hecho, como causantes de las lesiones infringidas a un grupo de personas.  En esa misma fecha se denunció a los mencionados como autores del homicidio en persona del señor Carlos Andrés Córdoba Buchelly.  La Fiscalía Seccional Segunda Unidad de Vida y Pudor Sexual mediante auto del 30 de enero de 2004 dispuso la retención en el permanente central y fijó el 2 de febrero de 2004 para la recepción de la indagatoria.  El 9 de febrero de 2004 se dispuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Zambrano Escobar.  El 1º de junio de 2004 Fiscalía Seccional Segunda Unidad de Vida y Pudor Sexual, concedió el beneficio de libertad provisional al sindicado, al encontrar configurados los elementos establecidos en el numeral 4o. del art. 365 del C.P.P., pues desde la privación de la libertad habían transcurrido 120 días sin que se hubiera calificado el mérito de la instrucción.  El 21 de octubre de 2005 la Fiscalía Seccional Segunda Unidad de Vida y Pudor

Sexual profirió resolución de acusación en contra del señor Zambrano Escobar, precluyó la investigación en contra del señor Ibarra Prado y ordenó librar la boleta de captura en contra del señor Zambrano y la remisión del proceso a los juzgados Penales del Circuito. El 17 de Octubre de 2007 se celebró audiencia preparatoria. 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60617) 520012331000201200176-01  El 3 de junio de 2010 fue capturado el señor Zambrano Escobar y recluido en la cárcel judicial de Pasto.  Los días 6 de diciembre de 2010, 18 y 21 de enero de 2011 se llevó a cabo audiencia pública ante el juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto. En la última fecha de la audiencia la fiscalía retiro los cargos y solicita se dicte sentencia absolutoria, pues no existe certeza sobre la responsabilidad del señor Zambrano Escobar en el homicidio del que fue acusado.  El 29 de marzo de 2011 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Pasto profiere sentencia absolutoria, pues existía duda la cual no pudo ser desvirtuada.  Entonces el señor Zambrano Escobar fue privado de la libertad desde el 30 de enero de 2004 hasta el 01 de junio de 2004 y desde el 3 de junio de 2010 hasta el

29 de marzo de 2011, siendo un total de 13 meses y 26 días.  La Sala considera que el comportamiento de la víctima incidió en la producción, debido a las inconsistencias de las versiones rendidas cuando fue indagado, como lo advirtió la Fiscalía en el escrito en el que retiro los cargos y pidió la absolución al cuestionar el engaño a la justicia por ocultar hechos o situaciones, que impidieron el buen desarrollo del proceso. Por lo que debe señalarse que la culpa de la víctima no fue exclusiva y determinante, sino que concurrió con la administración en la producción del daño, y en esas condiciones debe disminuirse el monto de la indemnización en un 40% porcentaje que se asigna por la magnitud de su contribución en la causación de su propio daño. 1.2.2. Perjuicios 1.2.2.1. La legitimación en la causa por activa Respecto al señor Carlos Andrés Zambrano Escobar por ser la víctima directa de la privación de la libertad, se encuentra legitimado para reclamar la indemnización por los dos periodos de la detención. Respecto a los perjuicios morales reclamados por la señora Floralba Ortega de la Cruz, la sala no accederá a los reclamados para el primer periodo en que estuvo retenido el señor Zambrano Escobar, esto entre el 30 de enero de 2004 al 01 de junio de 2004, puesto que para esa fecha no existía una relación afectiva entre ellos. Pero respecto del segundo periodo esto es 03 de junio de 2010 hasta el 29 de marzo de 2011, si habrá lugar al reconocimiento de perjuicios.

6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60617) 520012331000201200176-01 1.2.2.2 Perjuicios morales De acuerdo a la sentencia del 28 de agosto de 2014 expediente 36.149 C.P. Hernán Andrade Rincón, Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante la cual se unificó jurisprudencia estableciendo una tabla escalonada en la que se dispone niveles indemnizatorios en casos de privación injusta de la libertad, el Tribunal concedió al pago de los siguientes valores. Para lo cual tuvo en cuenta que el comportamiento de la víctima incidió en la producción del daño, dadas las inconsistencias en las versiones rendidas cuando fue indagado, pues ocultó hechos que luego resultaron entorpeciendo la investigación. Por lo tanto atendiendo que la culpa no fue exclusiva y determinante sino que concurrió con la administración en la producción del daño, se disminuirá el monto de la indemnización en un 40%. a. Para el señor Carlos Andrés Zambrano Escobar el valor de 90 SMLMV, aplicada la deducción señalada por la Sala, la suma a indemnizar es de 54 SMLMV. b. Para su cónyuge solo le corresponde la indemnización que cobija el segundo lapso, es decir entre el 3 de junio de 2010 al 29 de marzo de 2011, esto es 9

meses y 26 días lo que equivale a la suma de 48 SMLMV 1.2.2.3. Perjuicios materiales a. Por Daño Emergente se reconocerá la suma de $11.800.00, por los gastos de los honorarios del abogado. b. Por Lucro Cesante para lo cual se estableció que el señor Zambrano Escobar se desempeñaba como taxista para la fecha de los hechos. Para lo que se tendrá en cuenta el salario mínimo incrementado en un 25%, por concepto de prestaciones sociales, por lo que se reconocerá la suma de $7.729.428. Por lo tanto el A-quo dispuso declarar a la Nación.- Rama Judicial –Fiscalía administrativamente responsables por el daño causado al señor Carlos Andrés Zambrano Escobar y Floralba Ortega de la Cruz por la privación injusta de la libertad del señor Zambrano Escobar. 1.3. Argumentos de la apelación. 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60617) 520012331000201200176-01 El apoderado de la Nación – Fiscalía General de la Nación. Solicita al Ad-quem abstenerse de condenar en costas a la Fiscalía General de la Nación Señala la apelante que su representada obró de conformidad con lo establecido en

el art. 250 de la Carta Política pues una de los deberes de la Fiscalía es asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento. Además y, si fuere del caso, tomar las necesarias para hacer efectivos el restablecimiento del derecho y la indemnización de los perjuicios ocasionados por el delito, Así como calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas. En este sentido es evidente que en el caso que dio origen al proceso judicial administrativo, no se cumplen las premisas que deben concurrir para la configuración del daño antijurídico, pues toda vez que su representada en cumplimiento del deber legal y en desarrollo del ius puniendi, llevó a cabo la investigación y posterior captura del señor Carlos Andrés Zambrano a la luz de la Ley 600 de 2000. La Fiscalía contaba con elementos probatorios que le permitían vislumbrar la posible responsabilidad del sindicado, por lo que se adelantó la correspondiente investigación y la posterior privación de la libertad del hoy demandante, que si bien no existía certeza sobre la responsabilidad, si se hacía imperiosa la vinculación, por lo que no resultó injusta o desproporcionada. Por lo tanto no existe mérito para que la Fiscalía sea condenada a pagar daños morales y materiales, pues su actuación no fue arbitraria, ni mucho violatoria de los derechos constitucionales. Respecto de la falla del servicio la jurisprudencia ha señalado que la falla debe ser de tal magnitud que teniendo en cuenta las circunstancias en que debe prestarse el servicio, la conducta de la administración sea considerada como anormalmente

deficiente. De los hechos de la demanda se pude concluir que los funcionarios de la Fiscalía se apegaron a las normas legales sustanciales y procedimentales vigentes al momento de los hechos, por lo que no es predicable señalar que incurrió en negligencias, arbitrariedades, omisiones o errores, que produjera falla o falta en la prestación del servicio de justicia o de la administración. 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60617) 520012331000201200176-01 Además dentro del acervo probatorio recaudado no se ha establecido en ningún momento que la Fiscalía haya dilatado injustificadamente el proceso sus actuaciones se limitaron a dar cumplimiento a la ley, dando oportunidad a los sujetos procesales a recurrir sus decisiones, respetando siempre el debido proceso y con observación de la plenitud de las formas propias del juicio. Por lo que solicita valorar nuevamente el acervo probatorio recaudado por la autoridad judicial penal, conforme a los últimos lineamientos del H. Consejo de Estado, sentencia del 10 de agosto de 2015 C.P. Jaime Santofimio Gamboa. “(…) No puede afirmarse la atribución o imputación de la responsabilidad de la entidad demandada por la simple operancia del IN DUBIO PRO REO, ya que el juez administrativo no puede ser un operador mecánico, sino que

debe corresponder a los mandatos convencionales y constitucionales de la justicia material, por que como bien lo ha señalado el precedente de la Sala si en el mismo proceso se llega al final a absolver esto no es indicativo de que hubo algo indebido de la detención, sin que esto constituya reelaboración alguna de la valoración probatoria por el juzgado penal”. Negrilla fuera de texto

2. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problemas jurídicos. 2.1.1. Problemas jurídicos planteados por el Ministerio Público:  ¿La facultad de restringir la libertad de una persona dentro de un proceso penal, de acuerdo a la Ley 600 de 2000, depende estrictamente de la Fiscalía General de la Nación o de los Jueces de Control de Garantías o de Conocimiento, o de ambos?  ¿El hecho de que disponga la preclusión del proceso penal, significa ello que la medida de aseguramiento que se había decretado fue injusta o arbitraria? 2.2. Marco teórico Pueden ser tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento que constituye el concepto del Ministerio Público:

9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60617) 520012331000201200176-01

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Sentencia 2008-00628 del 27 de noviembre de 2017, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, dentro del radicado Rad.: 73001233100020080062801 (37.995) 73001233100020080064701 (43.488) acumulados, siendo actor: David Heredia Guerrero y otros; Miguel Cuéllar Ibáñez y otros y Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa –Ejército Nacional – Fiscalía General de la Nación, señaló como temas a tener en cuenta previo al estudio los siguientes: 2.2.1. “Presupuestos de la Responsabilidad Extracontractual del Estado Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés. De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro. En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en

que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración”. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto. Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60617) 520012331000201200176-01 2.2.2. El derecho a la libertad individual. Dentro del catálogo de derechos contenido en la Constitución Nacional, la garantía de la libertad ocupa un especial e importantísimo lugar, esto es, la posición de derecho fundamental cuya eficacia emerge como el hilo conductor de todo el ordenamiento democrático y vincula a todas las manifestaciones del poder público y,

fundamentalmente, al juez de responsabilidad extracontractual del Estado a quien se le impone el velar por la reparación integral de los perjuicios. Es por esto que la limitación o restricción al derecho de libertad lleva consigo la configuración de un daño antijurídico que, en principio, el ciudadano no está obligado a soportar, en tanto no haya una razón jurídica que imponga tal carga, como es la comisión de una conducta punible, caso en el cual el particular puede ser restringido o privado del ejercicio de la libertad. 2.2.3. Imputación de responsabilidad al Estado por privación injusta de la libertad. La responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad en su construcción normativa y jurisprudencial ha pasado por las siguientes etapas: En la primera etapa se consideró que debía aplicarse la teoría subjetiva o restrictiva, según la cual, esa responsabilidad estaba condicionada a que la decisión judicial de privación de la libertad fuera abiertamente ilegal o arbitraria, es decir, que debía demostrarse el error judicial. También se sostuvo que dicho error debía ser producto “de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa una valoración seria y razonable de las distintas circunstancias del caso”. Así las cosas, tal declaratoria de responsabilidad procedía porque la privación de la libertad fue ilegal porque la captura se produjo sin que la persona se encontrara en situación de flagrancia o porque se realizó sin orden judicial previa. Dijo entonces el Consejo de Estado: “Ella [la sindicada] fue retenida en el curso de la investigación relacionada con

el aludido secuestro; y del hecho de que hubiera sido absuelta al final no puede inferirse que fue indebida su retención. La justificación de la medida aparece plausible y nada hace pensar que en ella mediarán circunstancias extralegales o deseos de simple venganza. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60617) 520012331000201200176-01 “La investigación de un delito, cuando medien indicios serios contra la persona sindicada, es una carga que todas las personas deben soportar por igual. Y la absolución final que puedan éstas obtener no prueba, per se, que hubo algo indebido en la retención. Este extremo, de tan delicado manejo, requería pruebas robustas y serias y no meras inferencias o conjeturas”. En una segunda etapa, el Consejo de Estado consideró que la privación injusta de la libertad por “error judicial” comprendía casos diferentes a los contemplados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, eventos aquellos en los cuales la víctima debe demostrar lo injusto de su detención toda vez que en los del artículo 414 se presumen: “En este orden de ideas, fuera de los casos señalados en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales la ley presume que se presenta la privación injusta de la libertad, cuando se pretenda obtener indemnización de perjuicios por esta causa, el demandante debe demostrar que la detención

preventiva que se dispuso en su contra fue injusta; y, en tales eventos, habiéndose producido la detención preventiva por una providencia judicial, la fuente de la responsabilidad no será otra que el error jurisdiccional”. En la tercera, que es la que prohíja la Sala actualmente, sostiene que se puede derivar la responsabilidad patrimonial del Estado por la privación injusta de la libertad, cuando el proceso penal termina con sentencia absolutoria (o preclusión de la investigación), incluyendo el evento del in dubio pro reo, aunque para la privación se hayan cumplido todas las exigencias legales ya que se entiende que es desproporcionado, inequitativo y rompe con las cargas públicas soportables que una persona en el Estado social de derecho vea limitado su derecho a la libertad para luego resultar absuelto del cargo imputado. Y es que en un Estado social de derecho la privación de la libertad sólo debería ser consecuencia de una sentencia condenatoria, con el fin de proteger el principio universal de la presunción de inocencia establecido en el artículo 29 de la Constitución. En consecuencia, se reitera que una vez que el juez de lo contencioso administrativo encuentre probado que el derecho fundamental a la libertad de una persona ha sido vulnerado como consecuencia de una decisión judicial, lo que constituye un daño antijurídico a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, debe ordenar su reparación. En síntesis, la privación injusta de la libertad no se limita a las hipótesis previstas en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 y además no interesa que ella sea

12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. Proc.4a.Del.Consejo de Estado@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 12 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PGP

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. (60617) 520012331000201200176-01 intramural, domiciliaria, o consista en restricciones para salir del país o para cambiar de domicilio. Esta idea vertebral se encuentra expresada como postulado en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 al disponer que “[q]uien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios,” sin perder de vista que el artículo 70 de esa misma Ley prevé que “[e]l daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado”. 2.2.4. El in dubio pro reo y la carencia de pruebas. Uno de los problemas más frecuentes que se observan dentro del proceso penal, es el d