PGN - MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - La competencia radica en la fiscalía general de la nación

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación indebida e injusta de la libertad RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Responde por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas/DAÑO ANTIJURÍDICO-Concepto o definición El constituyente de 1991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le fueran imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Elementos estructurales A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la

Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio iura novit curia, aplica en cada caso en concreto. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Legalidad de la actuación Frente al primer problema jurídico, la entidad demandada considera que se resuelve en forma positiva, en la medida en que fue el argumento de defensa planteado en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación y, en consecuencia, cuando exista una decisión de privación efectiva de la libertad si ésta cumple con las normas legales vigentes no se incurre en error jurisdiccional, ni en vía de hecho, no se torna en injusta y por lo tanto, no deriva responsabilidad alguna a cargo del Estado. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-La competencia radica en la Fiscalía General de la nación Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley, le permite a la Fiscalía General de la Nación proferir contra una persona medida de aseguramiento, como es, la detención preventiva, por unas causas legales, pero Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 130012331000200201284 01 (40770) 5aCdeE/IJJ/jva IUS-2011-259906

tampoco, puede perder de vista que se trata de una actuación restrictiva de un derecho fundamental, cual es el de la libertad y que, por ello, la entidad no puede ordenarla o extenderla en el tiempo sin una justa causa, formulación en relación con la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha mostrado en extremo enfática. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia sobre cuándo se torna en injusta Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando ésta no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto, si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Alcance del término injusto La Corte Constitucional expuso el criterio antes mencionado en la sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, al revisar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando en relación con la privación injusta de la libertad, señaló el alcance del término “injusto” enlazado a dicha medida indicando que “se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”. Con el objeto, de que en cada caso en particular se realice un “análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido

la detención”. DAÑO ANTIJURÍDICO-En el caso sublite se encuentra acreditado Como se observa, se encuentra acreditado el daño padecido por los señores, demandantes, considerando que estuvieron privados de su libertad durante el periodo comprendido entre el 21 de junio y el 19 de julio de 2006, fecha en que se produjo su libertad en virtud de la resolución del 18 de julio del mismo año, mediante la cual la Fiscalía resolvió revocar la medida de aseguramiento a ellos impuesta. En relación con dicho daño, es necesario decir que reviste el carácter de antijurídico, entendido éste como aquel que la víctima no está obligada a soportar, pues durante el proceso penal no se desvirtuó la presunción de inocencia de los hoy demandantes. Bogotá D.C., 1 de agosto de 2011 Doctora

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900134 02 (40579)

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IUS-2011-271352

Ref.: Concepto 11-153

Acción de Reparación Directa Radicado: 200012331000200900134 02 (40579)

Actor: Robinson Vargas Garay y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Honorable Señora Consejera: En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada

emite concepto sobre el proceso de la referencia que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la parte demandada, mediante el cual solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se denieguen las súplicas de la demanda, con fundamento en los argumentos que se expondrán.

ANTECEDENTES

1-. Demanda Los señores ROBINSON VARGAS GARAY, PEDRO JOSÉ VARGAS LOZANO, MARTHA LIBIA, SORAIDA Y MIRIAM ESTHER VARGAS GARAY; OTONIEL CORREA OCAMPO, en nombre propio y en representación de su hija menor de edad HILLARY DANIELA CORREA ARAUJO, PATRICIA LEONOR DAZA CRUZCO, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad DANIEL CAMILO, OTTANA MICHELL y SERGIO LUIS CORREA DAZA, HORACIO CORREA, HERNANDO FIDEL CORREA DAZA; FABIO FABREGA CASTILLA, YOLIMA CERVANTES VARELA, en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad DUBAN

ALEJANDRO, IVAN CAMILO y ANGELLY GREY FABREGA CERVANTES;

FABIO FABREGA CERVANTES, CARMEN JUDITH CASTILLA DE FABREGA y NELSON ENRIQUE, LUIS ALBERTO, EVER JAIRO, RODOLFO ENRIQUE y OFIR FABREGA CASTILLA, en ejercicio de la acción de reparación directa, por intermedio de apoderado judicial, solicitaron al Tribunal Administrativo del Cesar declarar responsable a la NACIÓN – Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 3

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900134 02 (40579)

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IUS-2011-271352 FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, por los perjuicios materiales y morales ocasionados por causa de los errores administrativos representados en fallas en el servicio y en la privación indebida e injusta de la libertad de los señores ROBINSON VARGAS GARAY, OTONIEL OCAMPO y FABIO FABREGA CASTILLA, por haberlos vinculado injusta e ilegalmente a la investigación penal, mantenido sub judice por doce meses y dieciocho días. Solicitaron igualmente se condenara a la parte demandada al pago de las respectivas indemnizaciones por los perjuicios materiales, morales y a la vida de relación que les fueron causados. Fundamentaron la demanda, entre otros, en los siguientes hechos: La Fiscalía Doce Local, mediante auto de septiembre 2 de 2005, abrió investigación previa por la denuncia instaurada el 7 de junio de 2005 por el señor CARLOS ALBERTO LOZANO SOLANO, por unas presuntas lesiones personales ocurridas en abril 9 de 2005. Por auto de febrero 3 de 2006, la misma Fiscalía abrió instrucción en contra de MIGUEL ALEXANDER MANCILLA RODRÍGUEZ por el presunto delito de lesiones personales. Por auto de febrero 2 de 2006, la Fiscalía Trece Seccional avocó el conocimiento. El 10 de mayo de 2006, resolvió la situación jurídica a MIGUEL ALEXANDER MARTINEZ CONTRERAS, imponiéndole medida de

aseguramiento consistente en detención preventiva como presunto autor del delito de homicidio agravado en el grado de tentativa, y vinculó a ROBINSON VARGAS GARAY, OTONIEL CORREA OCAMPO y FABIO FABREGA CASTILLA, ordenándoles captura, la que se hizo efectiva el 21 de junio de 2006. El 4 de julio de 2006, la Fiscalía Trece Seccional resolvió la situación jurídica a los señores ROBINSON VARGAS GARAY, OTONIEL CORREA OCAMPO y FABIO FABREGA CASTILLA, imponiéndoles medida de aseguramiento por homicidio agravado, medida que fue revocada por la misma Fiscalía Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900134 02 (40579) 5aCdeE/IJJ/JVA IUS-2011-271352 mediante providencia de julio 18 de 2006, ordenando su libertad, al igual que

a MIGUEL ALEXANDER MARTINEZ CONTRERAS.

Por providencia de enero 11 de 2007, la Fiscalía Trece Seccional de Valledupar profirió resolución de preclusión en contra de los señores ROBINSON VARGAS GARAY, OTONIEL CORREA OCAMPO, FABIO FABREGA CASTILLA y MIGUEL ALEXANDER MARTINEZ CONTRERAS, decisión que quedó ejecutoriada en enero 23 de 2007. 2-. Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda, oponiéndose a todas

y cada una de las pretensiones, y en relación con los supuestos fácticos se atuvo a lo que resultara probado. Indicó en su defensa que en el caso concreto no se configuran los supuestos esenciales que permitan estructurar ninguna clase de responsabilidad en cabeza suya, argumentando que en la investigación penal adelantada en contra de los hoy demandantes, la Fiscalía Trece Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva dando cumplimiento a lo previsto en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de los hechos, toda vez que en ese momento procesal se evidenciaba que existían indicios graves en su contra. Dijo también que la Fiscalía, con base en nuevas pruebas practicadas en el curso de la investigación, revocó la medida de aseguramiento a favor de los

señores ROBINSON VARGAS GARAY, OTONIEL CORREA OCAMPO y

FABIO FABREGA CASTILLA.

Argumentó que para que haya daño antijurídico se requiere que el sujeto que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportarlo, y que en el presente caso no se puede afirmar que los hoy demandantes no debían soportar la acción de la justicia, pues contra ellos existía una vinculación respaldada en pruebas legalmente aportadas al proceso; y que la Fiscalía tiene la obligación Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900134 02 (40579)

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IUS-2011-271352 constitucional de asegurar la comparecencia de los presuntos infractores, y que en el caso concreto simplemente cumplió con el deber que le impone la Ley, que la medida de aseguramiento impuesta contra los demandantes no fue injusta y que no se configuró falla en el servicio. Por último, consideró que existen eximentes de responsabilidad a favor de la Fiscalía General de la Nación por culpa de un tercero, por cuanto el señalamiento de la víctima del delito en el sentido de que quien propinó los disparos afirmó que había sido contratado por los señores ROBINSON VARGAS GARAY, OTONIEL CORREA OCAMPO y FABIO FABREGA CASTILLA, fue fundamental para que la Fiscalía profiriera la medida de aseguramiento. 3-. Sentencia El Tribunal Administrativo del Cesar declaró administrativamente responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por el daño antijurídico causado a los señores ROBINSON VARGAS GARAY, OTONIEL CORREA OCAMPO y FABIO FABREGA CASTILLA, por la privación injusta de la libertad de que fueron objeto, y en consecuencia, la condenó a pagar a cada uno de ellos el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios morales, y la suma de nueve millones treinta y cuatro mil ciento sesenta y ocho pesos ($9.034.168.00) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente. De igual forma, por concepto de perjuicios morales, condenó a la parte demandada a pagar a favor de cada uno de los padres de las víctimas, el

equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes; a favor de cada uno de los hermanos del señor ROBINSON VARGAS GARAY, el equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales mensuales vigentes; a favor de cada uno de los hijos de los señores OTONIEL CORREA OCAMPO Y FABIO FABREGA CASTILLA, el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes; y a favor de las compañeras permanentes de OTONIEL CORREA OCAMPO Y FABIO FABREGA CASTILLA, el equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900134 02 (40579)

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IUS-2011-271352 Así mismo, condenó a la demandada a pagar por concepto de perjuicios en la modalidad de daño a la vida de relación, el equivalente a veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada integrante de los grupos familiares de las víctimas; y negó los perjuicios morales solicitados a favor de los menores SERGIO LUIS CORREA DAZA y ANGELLY GREY FABREGA CERVANTES, considerando que el primero no había nacido para la época de los hechos, y la corta edad de la segunda; así como los solicitados a favor de NELSON ENRIQUE, LUIS ALBERTO, EVER JAIRO, RODOLFO ENRIQUE y OFIR FABREGA CASTILLA, por cuanto no

acreditaron la condición de hermanos del señor FABIO FABREGA

CASTILLA.

Para la adopción de las anteriores determinaciones, el Tribunal expuso las siguientes consideraciones: “En el presente caso, se tiene que los señores Fabio Fábregas Castilla, Robinson Vargas Garay y Otoniel Correo Ocampo fueron privados de la libertad desde el día 21 de junio de 2.006 al 18 de julio del mismo año, fecha en la cual la Fiscalía Trece Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Valledupar, revocó la medida de aseguramiento que se había proferido en su contra, razón por la cual se ordenó la libertad de cada uno de ellos. (…) La jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la exoneración de la responsabilidad, relativa al rompimiento del vínculo causal, solo habría lugar cuando la detención haya sido causada por la propia víctima, cuando ésta haya sido provocada por el dolo o culpa grave del mismo detenido, en cuyo evento no habría lugar a indemnización, circunstancia que a juicio de la Sala no se presenta en este asunto. Siguiendo la orientación jurisprudencial referida en párrafos precedentes, se advierte que se debe imputar el daño causado a los señores Fabio Fábregas Castilla, Robinson Vargas Garay y Otoniel Correa Ocampo y a sus familiares, a la Fiscalía General de la Nación, por cuanto como quedó demostrado a los mismos se les precluyó la investigación, por no estar demostrada la comisión del delito por el cual se les acusaba,

razón por la cual su privación de la libertad resultó injusta.” Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900134 02 (40579)

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IUS-2011-271352 4-. Recurso La parte demandada presentó recurso de apelación, en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se denieguen las súplicas de la demanda, argumentando que en el caso concreto no se está frente a un régimen de responsabilidad objetiva por cuanto la preclusión de la investigación no transforma la medida de aseguramiento en arbitraria, y que la presunción de injusta privación de la libertad no tiene el efecto jurídico de desvirtuar que la medida de aseguramiento haya sido el resultado de dos indicios graves de responsabilidad, como lo contemplaba el ordenamiento vigente al momento de los hechos. Argumentó además que la privación injusta de la libertad es una de las eventualidades de la falla del servicio y que es en torno a esta teoría que debe apreciarse el concepto de injusticia, y por tanto, no siempre que una persona haya sido privada de su libertad en una investigación penal y posteriormente se precluya la misma, se configura la falla del servicio; y que cuando los demandantes fueron detenidos preventivamente por la Fiscalía existía mérito para ello, y por eso, la captura no fue injusta, pues no fue adoptada de manera arbitraria, irregular o por fuera de la Ley. Y manifestó que considerando que la detención preventiva se fundó

principalmente en el señalamiento realizado por la víctima del delito que se investigaba, la Fiscalía se encuentra amparada bajo la eximente de responsabilidad de culpa determinada por la actuación de un tercero. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO  ¿El cumplimiento de los presupuestos normativos que autorizan la privación de la libertad a las personas involucradas en la investigación de una conducta punible, exonera al Estado de la responsabilidad señalada en el artículo 90 de la Constitución Política? Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900134 02 (40579) 5aCdeE/IJJ/JVA IUS-2011-271352  ¿Se configura la responsabilidad a cargo del Estado en el caso concreto? ANÁLISIS JURÍDICO El constituyente de 1991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le fueran imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el

daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900134 02 (40579) 5aCdeE/IJJ/JVA IUS-2011-271352 imputación que el Juez, en ejercicio del principio iura novit curia, aplica en cada caso en concreto.

 LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN.

Frente al primer problema jurídico, la entidad demandada considera que se resuelve en forma positiva, en la medida en que fue el argumento de defensa

planteado en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación y, en consecuencia, cuando exista una decisión de privación efectiva de la libertad si ésta cumple con las normas legales vigentes no se incurre en error jurisdiccional, ni en vía de hecho, no se torna en injusta y por lo tanto, no deriva responsabilidad alguna a cargo del Estado. Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley, le permite a la Fiscalía General de la Nación proferir contra una persona medida de aseguramiento, como es, la detención preventiva,1 por unas causas legales, pero tampoco, puede perder de vista que se trata de una actuación restrictiva de un derecho fundamental, cual es el de la libertad y que, por ello, la entidad no puede ordenarla o extenderla en el tiempo sin una justa causa, formulación en relación con la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha mostrado en extremo enfática2. 1 C. Pol. Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. 2 Corte Constitucional, Sent. C-327 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz. “...Así pues, aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe

observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los limites del mismo.." Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900134 02 (40579)

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IUS-2011-271352 Así mismo, es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal3 y la presunción de inocencia4, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos5 que señala que "1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…"; y la Convención Americana de Derechos Humanos6 que en su artículo 7º establece: "1.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”7

. Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando ésta no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto, si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. La Corte Constitucional expuso el criterio antes mencionado en la sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, al revisar la constitucionalidad de la Ley 3 "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 4 Constitución Política, artículo 29, inciso 4, “(…) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”. 5 Ratificado mediante la ley 74 de 1968 6 Ratificada por medio de la ley 16 de 1972 7 Este tema fue ampliamente estudiado por la Sección Tercera en las sentencias de 27 de noviembre de 2003, expediente 76001233100019950106801-14698 Saulo Emilio Mosquera, Consejera Ponente Dra.

Maria Elena Giraldo y de 13 de noviembre de 2008, expediente 76001233100019950106401-16013 Nestor Aizneider Tovar Rivera con ponencia de la Consejera Myriam Guerrero de Escobar. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 11 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900134 02 (40579)

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IUS-2011-271352 Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando en relación con la privación injusta de la libertad, señaló el alcance del término “injusto” enlazado a dicha medida indicando que “se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”. Con el objeto, de que en cada caso en particular se realice un “análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a su vez, en sentencia de 21 de noviembre de 2007, (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), en el caso de Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, en relación con el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos, reiteró: “El artículo 7 de la Convención tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí: una general y otra específica. La

general se encuentra en el primer numeral: “[t]oda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales”. Mientras que la específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art. 7.3), a conocer las razones de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (art. 7.4), al control judicial de la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (art. 7.5), a impugnar la legalidad de la detención (art. 7.6) y a no ser detenido por deudas (art. 7.7). (…) En suma, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia8; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii) que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho 8 Cfr. Caso Servellón García y otros, supra nota 17, párr. 90, y Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador.

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C No. 129, párr. 111. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 12 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 200012331000200900134 02 (40579) 5aCdeE/IJJ/JVA IUS-2011-271352 intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser excepcional9, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales10, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención11”. Consecuente con ello, el Consejo de Estado ha precisado que en cada caso en que las autoridades judiciales han privado de la libertad a una persona, incumbe analizar si la medida de aseguramiento fue más allá de lo que aquella razonablemente debía soportar a objeto de permitir que el Estado cumpla con el interés general de impartir recta y cumplida justicia.12 Corolario de lo expuesto, si bien es cierto, la entidad demandada tiene

facultades constitucionales y legales para asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la Ley penal ante las instancias correspondientes mediante la medida de aseguramiento – detención preventiva -, también lo es, que el ejercicio de esta facultad no se constituye en una causal de exoneración de responsabilidad en los eventos en que al ejecutar dicha medida se ocasione un daño antijurídico. 9 Cfr. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie