PGN - MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Pierde fundamento por prescripción y extinción de la acció

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad CADUCIDAD DE LA ACCIÓN-Jurisprudencia del Consejo de Estado MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Pierde fundamento por prescripción y extinción de la acción penal En concepto del Ministerio Público la medida de aseguramiento y las correspondientes ordenes de captura en contra del sindicado perdieron su fundamento en el momento en que el Tribunal Superior de Bogotá declaró prescrita y extinguida la acción penal. Por consiguiente es desde la ejecutoria de dicha providencia que debe iniciarse el conteo del término de caducidad de la acción. CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL-Suspende el término de caducidad máximo por tres meses Así las cosas, para el Ministerio Público es claro que la acción de reparación directa debió impetrarse a mas tardar el 27 de Junio de 2010. Antes de que venciera el referido plazo el apoderado del actor presentó el 17 de junio de 2010 ante la Procuraduría 134 Judicial II para Asuntos Administrativos solicitud de conciliación extrajudicial, diligencia que se llevó a cabo el 6 de agosto del mismo año Presentada la solicitud de conciliación el 17 de junio de 2010, desde esta fecha se suspende máximo por 3 meses el término de caducidad de la acción de reparación directa. La Procuraduría 134 Judicial II en Asuntos Administrativos de Bogotá celebró la audiencia el 6 de octubre del mismo año, con posterioridad a los 3 meses que dispone la ley como interrupción máxima de la caducidad; por ello vencido el termino máximo de interrupción de 3 meses, el termino de la caducidad se reanudo el 18 de

septiembre de 2010 lo que indica que el actor tenía hasta el 27 septiembre del para presentar la demanda, pero la presentó la misma el 8 de octubre siguiente, momento para el cual se encontraba caducada la acción. El actor argumenta en el recurso de apelación que la caducidad no puede contabilizarse desde la fecha en que se profirió la sentencia de prescripción, sino desde aquel en el cual se canceló la orden de captura en su contra

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 285 / 2012

Bogotá, D.C., 18 de Octubre de 2012.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 Expediente No. 44.799 (25000232600201000730 01)

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Doctor OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ,

E. S. D.

EXPEDIENTE: 44.799 (250002326000201000730 01)

Acción de Reparación Directa

ACTOR: Manuel Fernando Mosquera Arango

DEMANDADO: Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda.- El 8 de octubre de 2010 (fls. 2 al 11 c. ppal) Manuel

Fernando Mosquera Arango (víctima), en ejercicio de la acción de reparación directa, demandó a la Nación – Fiscalía General de la Nación y Consejo Superior de la Judicatura; demanda que fue corregida (fls. 16 al 28 del c.1) para dirigir la demanda contra la Nación – Fiscalía General de la Nación y a la Rama Judicial, solicitando se les condene a pagar perjuicios materiales y morales como consecuencia del fallo que declara prescrita y por tanto extinguida la acción penal adelantada en su contra. Indica que la Fiscalía 101 de Bogotá el 23 de abril de 1999 dispuso la iniciación de la instrucción penal y ordenó su vinculación mediante indagatoria, e impuso medida de aseguramiento en su contra por los delitos de peculado por apropiación, interés ilícito en la celebración de contratos, estafa etc, ordenando su captura; caso que fue trasladado a la Fiscalía 186, que el 9 de mayo de 2001 profirió resolución de acusación por el delito de peculado culposo. El 21 de agosto de 2001 el Tribunal Superior de Bogotá modificó la imputación formulada y le atribuyó peculado por apropiación, decisión que implicó medida de aseguramiento en su contra. El 26 de junio de 2002, el Juzgado 41 Penal del Circuito negó la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva por domiciliaria o su revocatoria, decisión confirmada en apelación el día 30 de julio de 2003. El 20 de mayo de 2005 el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá lo condenó

a pena privativa de la libertad de 84 meses por el delito de peculado por

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 2

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 44.799 (25000232600201000730 01) apropiación, sentencia frente a la cual se interpuso recurso de apelación. El proceso fue reasignado por acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia quien mediante sentencia del 31 de octubre de 2007 modificó la sentencia apelada y lo condenó por el delito de peculado culposo. El 6 de Junio de 2008 el Tribunal Superior de Bogotá declaró prescrita y por lo tanto extinguida la acción penal, providencia que fue notificada por estado el 23 de junio de 2008. 1.2. Contestación de la demanda. - La Nación – Rama Judicial (fls. 34 al 46), se opuso a las pretensiones de la demanda proponiendo las siguientes excepciones: - Culpa exclusiva de la víctima: alega que el demandante huyó de la justicia, nunca estuvo privado de la libertad, al proceso al abandonar el país e irse para Estados Unidos y dejar a su suerte el proceso penal a cargo de su defensor para burlar cualquier medida. - Ausencia de causa para demandar: por cuanto las actuaciones estuvieron ajustadas a derecho, que no existió falla en el servicio o defectuoso funcionamiento de la justicia. Finalmente propuso “inimputación” de los títulos jurídicos de falla en el servicio

y defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, inexistencia del derecho a indemnización de perjuicios y la innominada. - Nación – Fiscalía General de la Nación: (fls. 47 al 73 del c.1) indicó que los supuestos de la demanda no permiten estructurar responsabilidad en razón de faltar la causación del daño y el nexo causal, y propone como excepciones la Inexistencia de error judicial y del perjuicio, y la caducidad de la acción. En cuanto a la caducidad de la acción indicó que la presentación de la demanda fue el 8 de octubre de 2010. Aduce que la ejecutoria de la resolución por la cual se decretó la cesación de procedimiento por extinción de la acción penal es de tres días después de haberse fijado en el estado, como se publicó el 23 de junio de 2008 la acción caduca el 27 de junio de 2010.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 3

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 44.799 (25000232600201000730 01) La solicitud de conciliación prejudicial fue presentada el día 17 de junio de 2010, que de conformidad con la ley se suspendieron los términos de caducidad por tres meses, es decir hasta el día 17 de septiembre de 2010. Como faltaban 10 días para que operara la caducidad la demanda debió haberse presentado a más tardar el 26 de septiembre de 2010. 1.3. Fallo de primera instancia: (fls. 119 al 123 c. del C.E) El Tribunal

Administrativo de Cundinamarca1 declaró prospera la excepción de caducidad propuesta por la Nación – Fiscalía General de la Nación indicando que si bien los daños alegados derivan de la imposición de una medida de aseguramiento, esta medida cesó cuando la justicia declaró a favor del actor la prescripción de la acción penal, entendiendo que el término de caducidad deberá contarse desde la fecha en que dicha decisión quedó ejecutoriada. Expuso que al no obrar dentro del expediente la constancia de ejecutoria de la providencia del 6 de junio de 2008, mediante la cual se declaró la prescripción de la acción penal, teniendo en cuenta que esta sentencia fue notificada por estado a las partes el 23 de junio de 2008 y que el artículo 187 del Código Penal dispone que las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, se tiene que esta quedó ejecutoriada el 26 de junio de 2008. De otro lado señaló que la solicitud de conciliación prejudicial se presentó el 17 de junio de 2010, diez (10) días antes de que opera la caducidad de la acción, e indicó que, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la presentación de la solicitud suspende el término de caducidad hasta por tres meses, que en el presente caso la audiencia de conciliación se celebró por fuera del término (el 6 de octubre de 2010) considerando que sólo se suspendió el término de caducidad por tres (3) meses, término máximo señalado por la ley. Indica que el actor contaba hasta el 27 de septiembre de

2010, para presentar la demanda y ésta se presentó el 8 de octubre de 2010, cuando había operado la caducidad de la acción. 1.4. Apelación. – La parte actora presentó recurso de apelación (fls 125 al 127 1 Sentencia del 29 de marzo de 2012 (fls. 119 al 123 c. C.E)

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 4

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 44.799 (25000232600201000730 01) del c.1) señalando que si bien es cierto la solicitud de conciliación se presentó el 17 de Junio de 2010, Fuel el Ministerio Público quien citó a las partes el 6 de octubre y declaró cerrada y terminada la etapa de conciliación y agotado el requisito de procedibilidad. Indicó que la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio Público y el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca están equivocados frente al conteo del término para acudir ante la jurisdicción contenciosa en procura de la reparación directa, ya que la caducidad no puede contabilizarse desde la fecha en que se profirió la sentencia de prescripción (6 de junio de 2008), por que la causa del perjuicio no es ella sino el haberse mantenido orden de captura en su contra hasta el 28 de noviembre de 2011, tal y como se desprende de la certificación expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad DAS. Que en los alegatos de conclusión fue claro en señalar que la restricción de la

libertad en su contra le impidió realizarse como persona, como profesional, como padre de familia y como ciudadano. Tales medidas fueron las que le generaron grandes perjuicios, morales y materiales, que no hace referencia a que la declaratoria de prescripción haya sido la causa del perjuicio.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1. Problema Jurídico. El problema jurídico consiste en determinar si en el caso que nos ocupa operó la caducidad de la acción de reparación directa.

2.2 Precedente. Las acciones que proceden ante la jurisdicción contencioso administrativa deben ejercerse dentro del término legal establecido, pues de no hacerlo dentro de ese plazo las partes pierden la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Así lo explica la jurisprudencia del Consejo de Estado2 “para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador colombiano instituyó la figura de la caducidad, en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico, esquema que ha 2 Sentencia de 5 de diciembre de 2006, expediente 13750, Consejera Ponente Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 5

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 44.799 (25000232600201000730 01) utilizado dentro del régimen del derecho público particularmente para las acciones que se tramitan ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa (artículo 136 del

C.C.A.). Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro de este plazo fijado por la ley, y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. El fenómeno de la caducidad busca atacar la acción por haber sido impetrada tardíamente, impidiendo el surgimiento del proceso. Por esta razón, la efectividad del derecho que se persigue con su ejercicio puede verse afectada. La caducidad es una figura procesal que extingue la acción por el no ejercicio de la misma en el término perentorio establecido por el legislador, y está consagrada por la necesidad que tiene el Estado de estabilizar las situaciones jurídicas.3 En el contencioso administrativo, el señalamiento de un plazo de carácter preclusivo, evita la incertidumbre que representa para la administración la revocación o anulación de sus actos, y se encuentra establecido en interés general de la colectividad que debe prevalecer sobre el individual de la persona afectada”.4 (Resalto y Subrayo). El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 44 de la ley 446 de 1998, en su numeral 8, determinó el término de caducidad de la acción de reparación directa, en dos años contados a partir del “día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa (…)”. En cuanto al término de caducidad de la acción de reparación directa con fundamento en la privación injusta de la libertad ha indicado el Consejo de

Estado lo siguiente: 5 “Dicha acción cuando se fundamente en la privación de la libertad o en el error judicial puede promoverse sólo dentro del término de dos (2) años

(salvo que se haya acudido previamente a la conciliación prejudicial que resultó frustrada) contados a partir del acaecimiento del hecho que causó o que evidenció el daño, es decir a partir de la eficacia de la providencia judicial que determinó la inexistencia del fundamento jurídico que justificaba la detención preventiva o la decisión judicial, pues sólo a partir de este momento se hace antijurídica la situación del privado de la libertad o se concreta la ocurrencia del error judicial. (Subrayado fuera del texto) Para la Sala no hay lugar a plantear ningún cuestionamiento en relación con el momento a partir del cual se debe empezar a contar el término de caducidad de la acción de reparación directa, cuando lo que se persigue es la reparación del perjuicio causado con la privación injusta de la libertad. En este evento, tal como lo señala el apelante, el conteo de ese término sólo puede empezar cuando está en firme la providencia de la justicia penal…”6 3 (pie de pagina de la cita) BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, 4 edición, Señal Editora, 1996, pág.134. 4 (pie de pagina de la cita) BETANCUR JARAMILLO, Carlos, Ob cit. pág.134. 5 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sentencia del 19 de julio de 2010 exp. 37.410 6 (pie de pagina de la cita) Sentencia del 14 de febrero de 2002. Exp: 13.622. Consejera Ponente: Dra. María Elena

Giraldo Gómez.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 6

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 44.799 (25000232600201000730 01) Con fundamento en lo anterior es dable concluir que la caducidad de la acción de reparación directa en los casos en los cuales se invoca la privación injusta de la libertad, se cuenta a partir de la ejecutoria de la providencia en la cual se determina que no existieron fundamentos jurídicos para ordenar la detención. Respecto de la ejecutoria de las providencias, el Código de Procedimiento Civil dispone: “ARTÍCULO 331. Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. No obstante en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva. Las sentencias sujetas a consulta no quedarán firmes sino luego de surtida ésta.” (Resaltado por fuera del texto original). El Código de Procedimiento Penal aplicable al caso, también contiene una disposición a través de la cual se regula la ejecutoria de las providencias: “ARTÍCULO 187. EJECUTORIA DE LAS PROVIDENCIAS. Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes.

La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias7, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente. Las providencias interlocutorias proferidas en audiencia o diligencia quedan ejecutoriadas al finalizar ésta, salvo que se hayan interpuesto recursos. Si la audiencia o diligencia se realizare en varias sesiones, la ejecutoria se producirá al término de la última sesión”. Con fundamento en las anteriores disposiciones legales es dable concluir que un proceso sólo termina cuando queda ejecutoriada la sentencia, esto es, cuando queda en firme, bien porque no se hubieren interpuesto recursos contra ella o se hubieren decidido aquellos que hubieren sido interpuestos. (Subrayo y resalto) 2.3. CASO CONCRETO Sea lo primero anotar que el demandante fundamenta sus pretensiones en el fallo emitido del Tribunal Superior de Bogotá mediante el cual se declaró prescrita y extinguida la acción penal adelantada en su contra (fls 217 al 222 del c.2). 7 (pie de pagina de la cita) El artículo 169 del C. de P. Penal diferencia las diferentes clases de providencias que se profieren en el proceso penal: Sentencias, autos interlocutorios, autos de sustanciación y resoluciones, las cuales pueden ser interlocutorias o de sustanciación.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 7

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094

PACG Expediente No. 44.799 (25000232600201000730 01) “(…) son administrativamente responsables de los perjuicios materiales y morales causados al señor MANUEL FERNANDO MOSQUERA ARANGO, como consecuencia del fallo emitido por el Tribunal Superior de Bogotá Sala Penal – Magistrado Ponente José Joaquín Urbano Martínez -, al DECLARAR prescrita y por tanto extinguida la acción penal adelantada en contra del señor MANUEL FERNANDO MOSQUERA ARANGO”. En concepto del Ministerio Público la medida de aseguramiento y las correspondientes ordenes de captura en contra del señor MANUEL FERNANDO MOSQUERA RANGO perdieron su fundamento en el momento en que el Tribunal Superior de Bogotá declaró prescrita y extinguida la acción penal. Por consiguiente es desde la ejecutoria de dicha providencia que debe iniciarse el conteo del término de caducidad de la acción. Obra dentro del plenario copia de la providencia de fecha 6 de junio de 2008 proferida por el Tribunal Superior Bogotá que declaró prescrita y extinguida la acción penal adelantada contra MANUEL FERNANDO MOSQUERA ARANGO por el delito de peculado culposo agravado (fls. 217 al 222 del c.2). Al reverso del folio 226 consta su notificación por estado el día 23 de junio de 2008; no obra prueba sobre la ejecutoria de la misma. Sin embargo, el artículo 187 del Código Penal dice que: “Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes”, lo que permite inferir que la ejecutoria de dicha providencia tuvo

lugar el día 26 de Junio de 2008, fecha desde la cual debe iniciarse el conteo de la caducidad de la acción de reparación directa. Así las cosas, para el Ministerio Público es claro que la acción de reparación directa debió impetrarse a mas tardar el 27 de Junio de 2010. Antes de que venciera el referido plazo el apoderado del actor presentó el 17 de junio de 2010 ante la Procuraduría 134 Judicial II para Asuntos Administrativos solicitud de conciliación extrajudicial, diligencia que se llevó a cabo el 6 de agosto del mismo año, (fl 2 y 3 del c. 2 de pruebas) La Ley 640 de 2001, frente a la suspensión del término de caducidad establece en su artículo 21: “ARTICULO 21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 8

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 44.799 (25000232600201000730 01) casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta

suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. Presentada la solicitud de conciliación el 17 de junio de 2010, desde esta fecha se suspende máximo por 3 meses el término de caducidad de la acción de reparación directa. La Procuraduría 134 Judicial II en Asuntos Administrativos de Bogotá celebró la audiencia el 6 de octubre del mismo año, con posterioridad a los 3 meses que dispone la ley como interrupción máxima de la caducidad; por ello vencido el termino máximo de interrupción de 3 meses, el termino de la caducidad se reanudo el 18 de septiembre de 2010 lo que indica que el actor tenía hasta el 27 septiembre del para presentar la demanda, pero la presentó la misma el 8 de octubre siguiente, momento para el cual se encontraba caducada la acción. El actor argumenta en el recurso de apelación que la caducidad no puede contabilizarse desde la fecha en que se profirió la sentencia de prescripción, sino desde aquel en el cual se canceló la orden de captura en su contra, 28 de noviembre de 2011 según certificación del DAS obrante a folios 229 al 232 del c.2. Para Ministerio Público el argumento del apelante no se encuentra llamado a prosperar, pues es un hecho nuevo frente al objeto de la litis, hecho que no fue mencionado en la demanda, pues se reclama por el daño causado a raíz de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá que declaró la prescrita y por lo tanto extinguida la acción penal. No puede estudiar el nuevo argumento puesto que no hizo parte de lo alegado en la demanda y por lo tanto no fue objeto del debate en la instancia ya

agotada, “por lo cual avocar ahora el estudio significa pretermitir la instancia que debió surtirse en el proceso. En consecuencia, es improcedente hace cualquier examen o consideración (…) sobre el fondo del mismo”.8

III. CONCLUSION 8 Consejo de Estado. Sección Primera Sentencias de 12 de noviembre de 2009 (2003-00883-1) y 19 de noviembre de 2009 (Exps. 2003-00865-01 y 2003-01153-01)

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 9

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG Expediente No. 44.799 (25000232600201000730 01) En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público considera que el fallo recurrido debería ser confirmado. Del Honorable Consejo de Estado, respetuosamente,

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado.

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Ext:12056 10

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 PBX: 5878750 FAX: 12094 PACG