PGN - MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Pronunciamiento de la sala penal de la corte suprema de ju

Honorables Magistrados

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

-Sala de Casación PenalM. P. Dr. Javier Zapata Ortiz Ref. Demanda de Casación presentada por el defensor de JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ contra la Sentencia del Tribunal Militar, que la condenó por concusión. Rad. 25933.

Señores Magistrados: La Procuraduría Primera Delegada para la Casación Penal rinde concepto sobre la demanda de casación presentada contra la sentencia dictada el 22 de marzo de 2006 por el Tribunal Superior Militar, mediante la cual confirmó la proferida por el Juez de primera instancia el 23 de septiembre de 2005, que condenó a JOHN ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ a las penas principales de 6 años de prisión, multa de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 5 años, al encontrarlo penalmente responsable del punible de concusión.

Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez

1. HECHOS En el proceso quedó demostrado que el 13 de enero de 2002, a eso de las ocho y media de la mañana, en la avenida circunvalar, frente a la estación del funicular de esta ciudad, el agente de la Policía Nacional, JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, en ejercicio de sus funciones, decidió parar vehículos de servicio público que circulaban en ruta no autorizada, a los cuales les retuvo los documentos y, después de media hora, uno de los conductores manifestó a sus compañeros que el agente le había dicho que “si querían

evitar la inmovilización del vehículo deberían dar $30.000,oo cada uno”. Recolectado el dinero y entregado al agente, a los 5 o 10 minutos el conductor llegó con todos los documentos de los vehículos retenidos y les comunicó que ya se podían ir.

2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en el Informe del Operativo Policial suscrito por el Capitán Ronald Mauricio Pava Ramírez, el Comandante del Grupo de Tránsito de la Policía Nacional dispuso apertura de Investigación Preliminar y designó

2 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez funcionaria investigadora, quien el 13 de febrero de 2002 ordenó la práctica de pruebas. Efectuado lo anterior, el 17 de junio de 2002, el Juzgado 189 de Instrucción Penal Militar dispuso la apertura formal de investigación, escuchó en indagatoria a JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ y, mediante proveído del 9 de octubre de 2003, resolvió su situación jurídica, absteniéndose de imponerle medida de aseguramiento. Clausurado el ciclo instructivo, la Fiscalía 141 Delegada ante el Juzgado de Policía Metropolitana de Bogotá, mediante resolución del 14 de febrero de 2005, acusó a JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ como autor del delito de concusión. Ordenada la apertura de juicio y la práctica de pruebas, se realizó la Audiencia de Corte Marcial y, en seguida, el Juzgado 141 de la Policía Metropolitana de Bogotá, dictó

sentencia de primera instancia condenando a JOHN ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ por los cargos imputados en la resolución acusatoria. 3 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez Apelada la decisión por el defensor de FONSECA MARTÍNEZ, el Tribunal Superior Militar la confirmó en la forma como anteriormente quedó anotado, mediante el fallo que ahora es objeto de estudio en sede extraordinaria de casación.

3. LA DEMANDA 3.1. Primer Cargo: nulidad por errada calificación jurídica de la conducta Estima el impugnante que los hechos por los que fue investigado y juzgado el patrullero JOHN ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ, “en una posibilidad muy remota”, se adecuarían a la descripción típica del cohecho propio, que describe el artículo 405 del Código Penal, al haber recibido presuntamente la suma de $120.000,oo por omitir un acto propio de su cargo.

Tras referirse a las declaraciones de Gustavo Alberto Zuleta y Helbert Armando Delgado Moreno, el censor concluye que el patrullero FONSECA MARTÍNEZ no hizo la exigencia de dinero a ninguno de los 5 conductores que infringieron las normas de tránsito, pues el presunto ofrecimiento y entrega 4 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez surgió de éstos y no del Agente de la Policía Nacional, lo cual es más que suficiente para concluir que la adecuación típica de esos hechos sería la de cohecho propio y no concusión. El error es trascendente -dice el censor-, porque los

juzgadores de instancia incurrieron en deslealtad procesal al tergiversar el testimonio del denunciante Gustavo Alberto Zuleta Ulloa. Además dejaron impune el tráfico de influencias que utilizó el denunciante frente a su familiar, el Mayor Ignacio Zuleta Suárez, y no investigaron a los cinco conductores que hicieron el ofrecimiento del dinero. De no haberse incurrido en esos yerros, el fallo hubiese sido distinto. Tras considerar que el asunto resuelto mediante la sentencia de casación del 10 de noviembre de 2005, radicado 22.333, es similar al aquí se estudia, el demandante solicita casar la sentencia impugnada y, en su lugar, decretar la nulidad de lo actuado desde la diligencia de indagatoria, para que en ella se le interrogue por el delito de cohecho propio. 3.2. Segundo Cargo: Nulidad 5 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez El censor formula dos motivos de nulidad, así: 3.2.1. Falta de defensa técnica Según el recurrente, si bien JOHN ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ estuvo asistido por un abogado, lo cierto es que esa circunstancia apenas fue una simple formalidad, por cuanto el togado no realizó ninguna gestión y la fiscalía nada hizo para que esa misión se cumpliera. No solicitó las declaraciones de los conductores involucrados, las cuales eran trascendentes porque habrían podido determinar lo verdaderamente ocurrido, y muy probablemente la condena no hubiese sido por concusión, sino por cohecho propio, razones más que suficientes para

que se decrete la nulidad desde la resolución de cierre de investigación. 3.2.2. Privación de la libertad sin orden expresa. El casacionista alega que en las sentencias de instancia se señala la cárcel donde FONSECA MARTÍNEZ debe cumplir la pena principal, pero no existe una resolución clara y expresa 6 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez que ordene su privación de la libertad. Como la medida de aseguramiento brilla por su ausencia, de hacerse efectiva la sentencia condenatoria, ello eventualmente daría margen a una acción de tutela por violación del derecho fundamental a la libertad. Por ello, considera que estas dos circunstancias son relevantes para el debido proceso y el derecho de defensa, y deja al “buen criterio de la Corte” su pronunciamiento. 3.3. Tercer Cargo: falso juicio de identidad Aduce el demandante que los falladores de instancia tergiversaron los testimonios de Gustavo Alberto Zuleta Ulloa y Helbert Armando Delgado Moreno, y ese error fue el que condujo a que el patrullero FONSECA MARTÍNEZ fuera condenado por concusión, que no era la figura delictiva que correspondía. Lo anterior, porque en realidad lo que aquellos afirmaron fue que el patrullero no les hizo exigencia de dinero y tampoco les consta si el conductor que resultó con esa insinuación y recaudó el dinero, efectivamente se lo entregó al servidor público. Sin embargo, los falladores dieron por 7 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez establecido que mediante constreñimiento les hizo esa

exigencia para omitir los respectivos comparendos. De no haber incurrido en esa incorrección, el fallo hubiese sido absolutorio, o más benigno, por cuanto se hubiera condenado al procesado por cohecho propio. Además de haberse tergiversado el contenido material de los citados testimonios, los falladores agregaron que el procesado había constreñido a los cinco conductores, lo cual es un completo desacierto. En razón de lo anterior, el demandante solicita a la Corte casar la sentencia acusada, para que, en fallo de sustitución, absuelva al procesado de la conducta punible de concusión.

4. CONCEPTO DE LA DELEGADA Aclaración Previa Emprendido el estudio de la demanda de casación, esta Delegada detectó que faltaban los folios 10 y 11 de la sentencia de segunda instancia, aun cuando es correcta la

8 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez foliación del expediente. En tal virtud, el 20 de junio de 2008 procedimos a comunicarnos telefónicamente con la Secretaria del Tribunal Militar, quien nos informó que la falencia obedecía a un error involuntario, pero que de inmediato nos enviaba vía fax los aludidos folios, lo cual así se hizo. Posteriormente, mediante oficio número 00563 TSM-749 del 23 de junio de 2008, la Secretaria del Tribunal envió los folios originales que faltaban, los cuales, junto con los enviados vía fax, fueron incorporados al cuaderno original de la Corte Suprema de Justicia. Efectuada esta necesaria aclaración, procedemos a

conceptuar como sigue: 4.1. Primer Cargo: nulidad por errada calificación jurídica de la conducta La Procuraduría debe estudiar si la conducta por la que fue investigado y juzgado el agente JOHN ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ eventualmente podría adecuarse en el tipo penal que describe y sanciona el delito de cohecho propio y no en 9 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez el de concusión, pues, según el censor, los falladores de instancia se equivocaron al deducir este último tipo penal, por haber tergiversado el testimonio del denunciante Gustavo Alberto Zuleta Ulloa. En apoyo de su inconformidad, el demandante cita la sentencia de casación número 22.333 del 10 de noviembre de 2005. La Delegada, al respecto, estima que el censor parte de una premisa equivocada al considerar que el asunto que aquí se estudia es similar al resuelto mediante el pronunciamiento jurisprudencial del 10 de diciembre de 2005. En efecto, el supuesto fáctico de aquella decisión consistió en el ofrecimiento de dinero por parte del conductor de un bus que transitaba con sobrecupo, al agente de tránsito Ángel Leonidas Camelo Garzón, quien luego de elaborar el respectivo comparendo le suministró su número celular para que lo llamara más tarde, a ver como lo podía ayudar. No obstante, como el conductor puso estos hechos en conocimiento de las autoridades, el agente fue capturado en el momento que recibía la suma de sesenta mil pesos de manos de aquél y destruía el mencionado comparendo.

10 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez En esa ocasión, el conductor denunciante fue claro en afirmar que “ofreció” al agente “para el tinto”, a cambio de que no le impusiera el comparendo. Además, dijo no haberse sentido intimidado o inducido por el agente de policía, es decir, quedó demostrado que tanto la iniciativa como el ofrecimiento de la dádiva, partió del referido conductor. Al confrontar la declaración del referido denunciante, la Corte encontró que en verdad ella fue cercenada respecto de los siguientes aspectos sustanciales: (i) Que el proceder del agente CAMELO con ocasión de la elaboración del comparendo por conducir el bus con exceso de pasajeros se ajustó a la realidad y a la legalidad; (ii) Que en ningún momento el servidor público solicitó dinero a cambio de abstenerse de sancionarlo como infractor; (iii) Que pese a los ofrecimientos de dinero por parte del conductor del bus para que no se elaborara el comparendo, el referido funcionario lo diligenció; 11 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez (iv) Que el denunciante insistió reiteradamente para que no se le impusiera la sanción; y (v) Que fue sólo hasta cuando ya se había realizado el comparendo que el agente de policía suministró el número de su teléfono celular a Luis Alberto Arévalo, para hablar más tarde al respecto. En el asunto bajo examen, en cambio, es claro que el agente JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ fue acusado por el conductor Gustavo Alberto Zuleta Ulloa de haber “exigido” sigilosamente la suma de treinta mil pesos a varios

conductores de busetas y microbuses “si querían evitar la inmovilización del vehículo”. Al examinar la denuncia presentada por el conductor Zuleta Ulloa, en lo sustancial, claramente se establece que: (i) El agente JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ le pidió que se estacionara junto a otros cuatro vehículos que tenía inmovilizados en la avenida circunvalar, frente a la estación del funicular; 12 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez (ii) Al preguntar cuál era la infracción, sus compañeros le dijeron que era por cambio de ruta, lo cual daba inmovilización del vehículo; (iii) Después de media hora se acercó uno de los compañeros conductores de la empresa Universal de Transportes, quien le manifestó que había hablado con el agente “y que si querían evitar la inmovilización del vehículo deberían dar $30.000,oo cada uno”; (iv) Los compañeros de la Universal de Transportes accedieron al requerimiento del agente, hicieron la colecta del dinero y un conductor de Cootranskenedy fue a hablar con él y se le entregó; y (v) Como a los 5 o 10 minutos el compañero llegó con todos los documentos de los vehículos retenidos y les comunicó que ya se podían ir. El denunciante aclara que él no quiso dar plata. Lo anterior indica que no existió la denunciada tergiversación del testimonio de Gustavo Alberto Zuleta Ulloa. Además, tales hechos aparecen corroborados por el auxiliar bachiller Ricardo Pineda Chilla, quien a la sazón acompañaba al agente FONSECA MARTÍNEZ y manifiesta 13

Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez que ese día éste textualmente le dijo: “paremos buses y busetas piratas a ver si conseguimos para el diario”. Efectivamente así lo hicieron. Pararon 4 o 5 vehículos de servicio público, a los cuales les retuvo los documentos, pidiéndoles que se estacionaran al lado de la vía. Aun cuando niega haber visto la entrega de dinero, “supone” que los conductores se lo dieron para que no les hiciera el comparendo. Agrega que uno de los conductores llamó a un mayor de la policía y le dijo que un patrullero le estaba “exigiendo dinero”. En el mismo sentido declara el conductor Hebert Armando Delgado Moreno, quien asevera que el día de los hechos hacía la ruta del funicular y un policía de tránsito de chaleco 0725 le solicitó los documentos y luego le dijo que se parqueara detrás de otros vehículos que estaban allí. En seguida uno de los conductores les dijo que si entregaban dinero al agente, éste los dejaba ir. Entonces recogió $30.000 por cada uno de los conductores, se lo llevó al uniformado y luego regresó con los documentos de todos. El propio agente FONSECA MARTÍNEZ en su indagatoria acepta haber retenido varios vehículos por cambio de ruta, y haber solicitado los documentos respectivos. Dice que 14 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez estando en ese operativo fue llamado por radio por el Capitán Pava, quien le informó que debía verificar la denuncia presentada por un conductor que era familiar del Mayor Zuleta, y quien lo acusaba de estar solicitando

$30.000 por cada vehículo retenido. El capitán Pava realmente estuvo en el lugar de los hechos, y si bien después de requisar al agente FONSECA MARTÍNEZ no le encontró el dinero ilícitamente recaudado, ello se explica simplemente porque antes de que aquél llegara al lugar le advirtió por radio que iba para allá a “verificar la denuncia”. Con estos elementos de juicio, tanto la fiscalía como los falladores de instancia en unidad jurídica inescindible concluyeron que la conducta del acusado se adecuaba en el tipo penal de la concusión y no en el de cohecho propio, en tanto que FONSECA MARTÍNEZ en ejercicio de sus funciones, aprovechando su investidura y los poderes que le otorga la ley, indujo a los conductores para que le ofrecieran dinero a cambio de no imponerles el comparendo, ni inmovilizarles los vehículos. A juicio del juez a quo, su conducta no puede enmarcarse en el cohecho, porque la propuesta es inducida por quien tiene el cargo y el poder, lo cual se demuestra con 15 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez la irregularidad del procedimiento para permitir que se le ofreciera el dinero, sin que los conductores hubiesen actuado de manera voluntaria y corrupta, sino como consecuencia de la conducta intimidadora del procesado, pues es claro que éste les advirtió “que si querían evitar la inmovilización del vehículo deberían dar $30.000,oo cada uno”; El Tribunal, por su parte, agregó que la aseveración del auxiliar bachiller, en el sentido de que antes de iniciar el procedimiento, el agente FONSECA MARTÍNEZ textualmente

le dijo que “paremos buses y busetas piratas a ver si conseguimos para el diario”, sin lugar a dudas constituye la evidencia inequívoca de su premeditada intención, a través de la cual va construyendo el molde delictual, es decir, la conducta inmediata de la concusión, orientada a crear el vínculo obligacional de carácter psicológico, por el temor que implica la sanción. Tal conclusión, a juicio de la Procuraduría resulta acertada, y encuentra respaldo en el precedente jurisprudencial que precisamente cita el casacionista, en el cual se dejaron establecidas las principales diferencias entre los delitos de concusión y cohecho propio, de la siguiente manera: “Diversas y marcadas son las diferencias entre los delitos de concusión y cohecho propio como lo tiene establecido 16 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez la jurisprudencia, siendo de resaltar que en el primero la actividad del servidor público supone abuso del cargo o de las funciones, que se concreta en la realización de los verbos rectores alternativos de constreñir, inducir o solicitar a fin de obtener una utilidad indebida; mientras que en el segundo, el funcionario recibe o acepta para sí o para otro dinero, utilidad o promesa remuneratoria, con el propósito de retardar u omitir un acto propio de sus funciones o realizar uno contrario a sus deberes. El abuso del cargo inherente al delito de concusión exige que el agente “haga sobresalir ilícitamente la calidad pública de que está investido”1 para atemorizar al particular y conseguir sus propósitos, es decir, aprovecha

indebidamente su vinculación legal o reglamentaria con la administración pública y sin guardar relación con sus funciones consigue intimidar al ciudadano a partir de su investidura oficial, a fin de obtener de este una prebenda no debida. Por su parte, el abuso de las funciones públicas que también corresponde al delito de concusión, está determinado por el desvío de poder del servidor público, quien desborda sus facultades regladas, restringe indebidamente los límites de éstas o pervierte sus fines, esto es, la conducta abusiva tiene lugar con ocasión del ejercicio funcional o en relación con el mismo. Si bien como ya lo ha expuesto la Sala, no es sólo a partir de establecer si la iniciativa ilícita provino del particular o del servidor público que consigue desentrañarse una distinción medular entre los delitos de concusión y cohecho propio2, indudable resulta que en aquél la víctima actúa determinada por el metus potestatis publicae, esto es, por el temor derivado de fuerza física o moral (constreñimiento) que infunde el funcionario en razón de su investidura oficial o por la inducción a entregar determinada dádiva. En tanto que en el cohecho propio el agente estatal se limita a acceder a la propuesta ilegal formulada por el 1 Sentencia del 10 de septiembre de 2003. Rad. 18056. M.P. Dr. Mauro Solarte Portilla. 2 Sentencia del 3 de diciembre de 1999. Rad. 11136. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego. 17 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez ciudadano, sin que esta sea producto de la mencionada

intimidación. Además, en el delito de concusión el autor actúa en un plano de superioridad derivado de su cargo o funciones públicas respecto de la víctima, con base en el cual la induce o constriñe a darle una prestación que no debe, mientras que en el delito de cohecho propio tanto el servidor público como el particular actúan en un terreno de igualdad en la medida en que acuerdan que aquél falte a sus deberes a cambio de una dádiva, dinero o promesa lucrativa”3. Inducir, de acuerdo con el diccionario de la Real Academia Española, entre otras acepciones, consiste en instigar, persuadir, mover a uno, ocasionar, causar4. De manera entonces que si en este caso quedó probatoriamente demostrado que FONSECA MARTÍNEZ anunció que iba a “parar buses y busetas piratas a ver si conseguía para el diario”, luego de lo cual efectivamente paró 5 vehículos de servicio público afiliados a las empresas Universal de Transportes y Cootranskenedy, les pidió a los conductores los respectivos documentos, les advirtió que el cambio de ruta daba inmovilización del vehiculo, los hizo esperar más de media hora, luego de lo cual manifestó a uno de los conductores “que si querían evitar la inmovilización del vehículo deberían dar $30.000,oo cada uno”. Y si 3 Sentencia del 10 de noviembre de 2005, Rad. 22333. M.P. Dra. Marina Pulido de Barón. 4 Vigésima primera edición impresa en España en enero de 1996. 18 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez

efectivamente se realizó y entregó “la colecta” que ascendió a $120.000, y al cabo de 5 o 10 minutos les comunicó que ya se podían ir, para la Procuraduría es absolutamente claro que la conducta realizada ciertamente es la de concusión y no la de cohecho propio, como equivocadamente lo plantea el demandante. Es evidente así, que el procesado deliberadamente planeó el ataque al bien jurídico de la administración pública con el fin de obtener una utilidad indebida, como en efecto ocurrió. La iniciativa de la conducta ilícita en este caso surgió del servidor público y no del conductor que después de media hora de espera decidió hablar con él. Ello aparece claro desde el mismo momento en que le manifestó al auxiliar bachiller que sus reales propósitos no eran los de cumplir cabalmente con su función pública, sino la de “conseguir para el diario”, configurándose de este modo la concusión implícita, es decir, a través de la inducción, la persuasión, la intimidación sicológica, pues no de otra manera se explica el que los hubiera hecho esperar media hora, al cabo de lo cual les manifiesta, a través de uno de los conductores, “que si querían evitar la inmovilización del vehículo deberían dar $30.000,oo cada uno”. 19 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez Así presentadas las cosas, es indiferente que no hubiesen declarado todos los conductores involucrados en los hechos, lo cual desde luego hubiese sido lo ideal. Empero, no obstante esta falencia de la investigación, lo cierto es que

uno de ellos, concretamente Helbert Armando Delgado Moreno, conductor de un colectivo de Cootranskenedy, no solo confirma la denuncia presentada por Gustavo Alberto Zuleta, sino que además asegura haber sido víctima de la conducta ilícita del agente FONSECA MARTÍNEZ. De modo que al haber quedado debidamente acreditado este hecho, ello, a juicio de la Delegada es suficiente para mantener incólume la sentencia de condena proferida en contra del procesado, al margen de que el resto de conductores no hubiesen declarado dentro del proceso. En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. 4.2. Segundo Cargo: Nulidad por falta de defensa técnica y privación de la libertad sin orden expresa. 4.2.1. Falta de defensa técnica 20 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez El casacionista denuncia que el abogado del procesado no realizó ninguna gestión y la fiscalía no hizo nada para que se cumpliera esa misión. Agrega que el togado no solicitó las declaraciones de todos los conductores involucrados, lo cual habría servido para establecer que el delito cometido no fue el de concusión, sino el de cohecho propio. En relación con este tema la jurisprudencia ha señalado que: “La pasividad del defensor no puede concebirse per se como ausencia de defensa. La falta de alegatos, no interposición de recursos, ni solicitud de pruebas, ni la falta de notificación de algunas decisiones, no necesariamente revelan negligencia, pues muchas veces la suficiencia del acopio probatorio y su fuerza de convicción llevan a asumir tal posición y dejar para los momentos

propicios la exposición de los argumentos defensivos, sobre todo en aquellos casos en los cuales existe amplia y sólida demostración de cargo… El defensor, sea público, de oficio, o de confianza, en ejercicio de la función de asistencia profesional, goza de total iniciativa pudiendo aconsejar a su asistido en relación con las actitudes procesales que considere favorables a sus intereses, al punto que a pesar de tener una actitud vigilante del desarrollo de la actuación es válido asumir una pasiva por considerar que esa puede ser la mejor alternativa de defensa, y no por estar en desacuerdo con la estrategia defensiva asumida, o haber sido adversos los resultados del juicio, se puede llegar a sostener que el derecho de defensa ha sido violado por 21 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez ausencia de defensor idóneo, debido a que la ley no le impone al abogado derroteros en torno a la manera de encarar el deber encomendado”5. En el asunto bajo examen, la Delegada observa que el procesado JHON ALEXANDER FONSECA MARTÍNEZ contó con abogado de confianza desde la indagatoria (f. 56 cuaderno original). Dicho profesional se notificó personalmente del proveído por medio del cual se ordenó tener como prueba trasladada la investigación disciplinaria adelantada contra FONSECA MARTÍNEZ (f. 61 ibídem), así como de la providencia por medio de la cual se admitió la demanda de parte civil (f. 72 ib.). Mediante oficio número 1482 del 9 de octubre de 2003, la

juez 189 de instrucción penal militar comunicó al citado defensor que debía concurrir a notificarse del interlocutorio por medio del cual se resolvió la situación jurídica del agente FONSECA MARTÍNEZ (f. 85 ídem), y asimismo aparece copia al carbón del estado número 073 a través del cual se notifica a las partes la referida providencia (folio 89 ib.). Igual procedimiento fue utilizado para notificarlo del cierre de investigación (fs. 97, 101). 5 Sentencia del 20 de octubre de 2005, Proceso 19511, M. P. Dr. Yesid Ramírez Bastidas. 22 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez Mediante oficio 049 del 21 de febrero de 2005, el abogado del procesado fue citado para que se notificara personalmente de la resolución acusatoria del 14 de febrero de ese año. Como no concurrió, por secretaria se procedió a notificarlo supletoriamente por medio de edicto que fue fijado el 23 de febrero de 2005 por el término de 5 días hábiles, de conformidad con los artículos 342 y 343 del Código Penal Militar (fs. 122 y 124 ib.). El inicio del juicio y el auto que dispuso correr traslado para solicitar pruebas, también fue notificado mediante estado número 112 del 28 de marzo de 2005 (fs. 134 y 137) y, posteriormente, el 23 de agosto de 2005, FONSECA MARTÍNEZ confirió poder a un nuevo abogado de confianza (f. 272), quien intervino ampliamente en la Corte Marcial adelantada el 13 de septiembre de 2005 para

solicitar la absolución de su prohijado (fs. 291 a 295). El mismo defensor apeló la sentencia condenatoria de primera instancia y es ahora quine recurre en casación el fallo del Tribunal Militar. El artículo 341 del Código Penal Militar (Ley 522 de 1999) establece lo siguiente: 23 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez “ARTÍCULO 341. FORMAS DE NOTIFICACIÓN. Las notificaciones al procesado que estuviere detenido y al agente del ministerio público, siempre se harán en forma personal. Las notificaciones al procesado que no estuviere detenido, a los defensores y al apoderado de la parte civil, se harán personalmente si se presentaren a la secretaría dentro de los dos (2) días siguientes al de la fecha de la providencia; pasado este término sin que se haya hecho la notificación personal, habiéndose realizado las diligencias para ello, las sentencias, las resoluciones acusatorias y los autos de cesación de procedimiento se notificarán por edicto. Los demás autos se notificarán por estado”. La Corte Constitucional, después de realizar el estudio de comparación de las normas que regulan la notificación por estado en el Código Penal Militar (artículo 344 de la Ley 522 de 1999) y en el Código de Procedimiento Penal (artículo 190 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el 25 de la Ley 81 de 1993), señaló lo siguiente: "La Constitución no establece que las normas procesales del Código Penal Militar deban ser idénticas a las del Código de Procedimiento Penal. Si las disposiciones de la

legislación especial garantizan el debido proceso y se sujetan a la Constitución Política, en principio, no son de recibo las glosas que se fundamenten exclusivamente en sus diferencias en relación con las normas ordinarias, salvo que éstas carezcan de justificación alguna. La 24 Cas. Nº 25933 Jhon Alexander Fonseca Martínez Constitución ha impuesto directamente una legislación especial y una jurisdicción distinta de la común. Por consiguiente, el sustento de una pretendida desigualdad no podrá basarse en la mera disparidad de los textos normativos. Lo anterior no significa que toda diferencia adquiera validez por el simple hecho de que se inserta en una norma especial" “Así, es del caso señalar que en ambos casos se garantiza el debido proceso, pues se notifica la actuación a los terceros intervinientes, y se les da la oportunidad de actuar en consecuencia dentro de los trámites de cada juicio, a más de que se atiende a los principios de publicidad y celeridad que deban regir las actuaciones judiciales según el artículo 228 de la Carta Política; no se encuentra, entonces, que las diferencias anotadas violen el principio de igualdad, por lo que se declarará exequible el inciso final del artículo 344 de la Ley 522 de 1999”6. De manera entonces que si el procesado FONSECA MARTÍNEZ contó con abogado de confianza desde la indagatoria, quien se notificó personalmente de algunas decisiones, como la que dispuso tener como prueba trasladada la investigación disciplinaria adelantada contra el mismo procesado y la admisión de la demanda de parte civil, en tanto que de otras, como la que definió la situación

jurídica, la resolución acusatoria y la que dispuso el tra