PGN - MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Pronunciamiento del consejo de estado sobre el tema de la

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación de la libertad RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Por los daños antijurídicos causados por acción u omisión de las autoridades públicas/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Elementos estructurales/RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Jurisprudencia del Consejo de Estado El constituyente de 1991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le fueran imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha

persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio iura novit curia, aplica en cada caso en concreto. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-La competencia radica en la Fiscalía General de la Nación/MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Pronunciamiento del Consejo de Estado Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley, le permite a la Fiscalía General de la Nación proferir en contra de una persona medida de aseguramiento, como es, la detención preventiva, por unas causas legales, pero tampoco, puede perder de vista que se trata de una actuación restrictiva de un derecho fundamental, cual es el de la libertad y que, por ello, la entidad no puede ordenarla o extenderla en el tiempo sin una justa causa, formulación en relación con la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha mostrado en extremo enfática. Consecuente con ello, el Consejo de Estado ha precisado que en cada caso en que las autoridades judiciales han privado de la libertad a una persona, incumbe analizar si la medida de aseguramiento fue más allá de lo que aquella razonablemente debía soportar la persona a objeto de permitir que el Estado cumpla con el interés general de impartir recta y

cumplida justicia. Corolario de lo expuesto, si bien es cierto, la entidad demandada tiene facultades constitucionales y legales para privar de la libertad a una persona mediante la medida de aseguramiento – detención preventiva -, también lo es, que el ejercicio de esta facultad no se constituye en una causal de exoneración de responsabilidad en los eventos en que al ejecutar dicha medida se ocasione un daño antijurídico. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020080027401 (40130) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2012-11879 DERECHOS FUNDAMENTALES-Libertad personal y presunción de inocencia Así mismo, es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal y la presunción de inocencia, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Jurisprudencia sobre cuándo se torna en injusta Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando ésta no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto, si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado.

CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE UN

TERCERO-No se configura por la falta de diligencia por parte de la autoridad judicial Esa falta de diligencia por parte de la autoridad judicial es lo que no permite que se configure plenamente la causal de exclusión de responsabilidad por el hecho de un tercero, y se hace tal aseveración en razón a que no se puede desconocer que el testimonio del señor que se retractó, tuvo gran incidencia en el resultado de las decisiones de la entidad demandada, esto es, en la medida de aseguramiento y en la orden de preclusión de la investigación. TEORÍA DE LA CONCAUSA-Permite disminuir el monto del perjuicio ocasionado por la intervención del tercero Al tener en cuenta la incidencia de ese testimonio en la actuación de la entidad demandada, se puede afirmar que, si bien existe responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación en la privación de la libertad, dicha responsabilidad no puede generar una indemnización en cuantía superior al cincuenta por ciento de la tasación de los perjuicios que se encontraren probados en el proceso en razón a la teoría de la concausa que permite disminuir el monto del perjuicio ocasionado por la intervención del tercero. Bogotá, D.C., 20 de enero de 2012 Doctor

DANILO ALFONSO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020080027401 (40130) 5aCdeE/IJJ/Almv

IUS-2012-11879

Ref.: Concepto 12-13

Acción de Reparación Directa Radicado: 47001233100020080027401 (40130)

Actor: Elkin de Jesús Muñoz Guzmán y Otros

Demandado: Fiscalía General de la Nación y Policía Nacional.

Honorable Señora Consejera: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la parte demandante, con fundamento en los argumentos que se expondrán.

ANTECEDENTES 1-. Demanda Los señores Elkin de Jesús Muñoz Guzmán (víctima), en nombre propio y en representación de su hijo menor Juan David Muñoz Cuao; Shirley Johanna Cuao Correa (compañera permanente), Francisco Muñoz Villa (padre), Olga Lucila Guzmán Mendoza (madre); Lizelli Arcenia Muñoz Guzmán, Fasdy Marielly Muñoz Guzmán y Ermilson Stiben Muñoz Guzmán (hermanos), en ejercicio de la acción de reparación directa, presentaron demanda contra La Nación – Ministerio de Defensa Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación, con la pretensión de que se les declare administrativamente responsable por los perjuicios morales, a la vida de relación y materiales causados a los integrantes de la parte actora con la privación de la libertad del señor Luis David Suárez Velásquez desde el 22 de julio de 2005 hasta el 23 de diciembre de 2005. 2-. Contestación de la demanda Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 3

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020080027401 (40130) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2012-11879 La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y en relación con los supuestos fácticos se atuvo a lo que resultara probado. Presentó las excepciones de “falta de interés en la causa pasiva, por inexistencia de la falla en el servicio de la administración de Justicia, al proferir la medida de aseguramiento; ineptitud sustantiva de la demanda en ausencia de nexo causal de responsabilidad y ausencia de pruebas que justifiquen el daño”. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional contestó la demanda, se opuso a las pretensiones por carecer de fundamentos legal y probatorio, presentó las excepciones de falta de legitimación por activa, y se atuvo a lo probado en relación con los hechos de la demanda. 3-. Sentencia El Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda al considerar en síntesis: (…) Descendiendo al caso concreto, ésta Sala encuentra que la decisión proferida por la Fiscalía de conocimiento consistente en imponer medida de aseguramiento en contra del señor Elkin Muñoz Guzmán en momento alguno resultó inicua o injusta puesto que el ente investigador tuvo suficientes motivos para presumir que el referido señor era autor del punible de “concierto para delinquir” habida consideración que de las pruebas recogidas en la investigación penal era dable suponer tal inferencia. En efecto, baste para arribar a tal aserto

las probanzas que obraban en el plenario al momento de proferirse la respectiva medida de aseguramiento, estas son: el informe de captura que si bien, en principio, no tiene valor probatorio alguno conforme a la ley, aparece ratificado con las declaraciones rendidas por los policiales que aprehendieran al referido actor, quienes narran en su deposición las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieran los hechos, tal y como aparecen descritas en el referido informe; la información sobre antecedentes penales recopilada por la Policía Judicial en relación con el señor Elkin Muñoz Guzmán, de la cual se destacó en su momento el que el accionante perteneciera a grupos armados al margen de la ley (AUC) y su alias dentro de la organización correspondiera a “El Oso” como lo indicara el denunciante anónimo al momento de darse inicio a la captura administrativa, a más de que dentro del prontuario criminal del referido señor Muñoz Guzmán apareciera que había sido sindicado en fecha reciente del delito de “porte ilegal de armas”, reato directamente relacionado con el punible de concierto para delinquir; amén de que pesaban en contra del señor Muñoz Guzmán dos declaraciones de ex – integrantes del grupo armado ilegal en las cuales se le señalaba como miembro activo de las AUC, al mando del comandante paramilitar Hernán Giraldo, haciendo énfasis los declarantes en el hecho de que el referido alias “El Oso” era conocido en el bajo mundo como cabecilla de una cuadrilla de 40 delincuentes paramilitares. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 4

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020080027401 (40130) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2012-11879 (…) Ahora bien, el que el accionante en la contención haya resultado posteriormente absuelto de los cargos que se le imputaban, no obedeció precisamente al hecho de que la Fiscalía o la Policía Judicial hubieren actuado de manera irregular en su proceder al momento de dar captura y dictar medida de aseguramiento en contra del señor Muñoz Guzmán, sino a la eventualidad de que con posterioridad a la captura y resolución de situación jurídica del referido actor, los testigos que otrora depusieron en su contra, se retractaron en sus declaraciones incriminatorias aduciendo, sin aportar prueba alguna de tal supuesto, que habían sido obligado por la Policía Judicial para efecto de acusar al entonces capturado, empero, tal presupuesto fáctico no pudo haber sido conocido por el Fiscal de conocimiento al momento de dictar la medida de aseguramiento respectiva, puesto que su ocurrencia fue sucesiva a la actuación procesal que se demanda, de guisa, pues que no es dable endilgar responsabilidad al Estado por la privación de la libertad del accionante, cuando se nota a claras veras que en el sub iuris obró el “hecho de un tercero”, esto es, de los ex –paramilitares que optaron por acusar al ciudadano capturado para luego retractarse en sus afirmaciones. (…) 4-. Recursos La parte demandante presentó recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: Con preocupación observo la posición del tribunal Administrativo de Santa Marta

al avalar el procedimiento de captura en contra de mi cliente realizada por la Policía Nacional desconociendo que nadie puede ser molestado en su lugar de residencia sin una orden judicial y mi cliente fue capturado en el lugar de residencia de su tía donde se encontraba departiendo con su familia esto no es permitido por la constitución política de Colombia y a la vez que desconozca que la captura administrativa es autorizada por la Ley 600 de 2000 en momentos excepcionales de apremio, les pregunto señores magistrados ¿en qué parte del informe de Policía Judicial se evidencia ese momento de apremio ¿Dónde están plasmadas las declaraciones de las personas que se encontraban en peligro? ¿dónde esta la entrevista del anónimo? ¿Qué delito había cometido mi cliente al momento de la captura?. El tribunal en la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia se ampara en el informe suscrito por los agentes de Policía Nacional al momento de dejar ante la Fiscalía a disposición a mi cliente quiero dejar claro que el informe de Policía Judicial no constituye prueba, solo sirve de criterios orientadores para producir las pruebas que se necesitan para nutrir una investigación penal, es por esto que no comparto lo manifestado por el Tribunal en cuanto señala que los funcionarios de Policía Judicial cuando revisan la base de datos encuentran o tienen relacionado que mi cliente aparece como miembro de las autodefensas apreciación esta que la toma del informe de la Policía Judicial pero hay que aclararle al Tribunal Administrativo de Santa Marta que el único organismo del Estado que estaba facultado para certificar para la época de los hechos si un individuo pertenecía o no a las autodefensas era el Ejército

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 5 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020080027401 (40130) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2012-11879 Nacional y dentro del proceso penal a folio 172 existe una certificación expedida por las Fuerzas Militares de Colombia en la cual se le despeja cualquier duda al Tribunal en el cual se da fe que mi cliente no formaba parte de las Autodefensas entrando en contradicción con el informe y lo señalado por el Tribunal Administrativo de Santa Marta. Con la preclusión de la investigación por parte de la Fiscalía se puede inferir que al Fiscalía debe ser responsabilizar (sic) por los perjuicios ocasionados a mi cliente y su familia teniendo en cuenta lo siguiente: - La Fiscalía debió decretar la ilegalidad del procedimiento policial y como consecuencia ordenar la libertad inmediata de mi cliente. - La Fiscalía debió verificar los supuestos hechos consignados en el informe de Policía Judicial para decidir si ordenaba el archivo de la investigación o en su defecto abrir la instrucción. Si la Fiscalía General de la Nación de manera irresponsable no hubiese avalado el mal proceder de los funcionarios de la Policía Judicial, lo más seguro de acuerdo al acervo probatorio existente no hubiese sido tan extensa la privación de la libertad de mi poderdante ya que si hubiere actuado conforme a la normatividad señalada en el Código de Procedimiento Penal al verificar los hechos con el Batallón Córdoba, el cual era el único organismo estatal facultado

para certificar si un individuo pertenecía o no al orden de batalla de las autodefensas, lo más lógico era que no siguiera con la investigación porque este organismo certificó que mi cliente no formaba parte de las autodefensas y este fue uno de los argumentos para precluir la investigación en contra de mi cliente y ordenar inmediatamente su libertad. (…) CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO  ¿Se puede afirmar que el cumplimiento de los presupuestos normativos que autorizan la privación de la libertad a las personas involucradas en la comisión de un hecho punible y no incurrir en vías de hecho o error jurisdiccional por las entidades demandadas exonera al Estado de la responsabilidad señalada en el artículo 90 de la Constitución Política?.  ¿Se tipifica la causal de exoneración de responsabilidad del hecho exclusivo de un tercero a favor de la entidad demandada?. SUPUESTOS FÁCTICOS PROBADOS Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020080027401 (40130) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2012-11879 Contra el señor Elkin de Jesús Muñoz Guzmán se adelantó proceso penal por el ilícito de Concierto para delinquir agravado por conformación de grupos ilegalmente armados (paramilitares). La Fiscalía General de la Nación escuchó en diligencia de indagatoria al señor Elkin de Jesús Muñoz Guzmán, quien negó los hechos.

La Fiscalía General de la Nación, el 3 de agosto de 2005, profirió resolución para definir la situación jurídica de los indagados en la que se impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva a los señores Elkin de Jesús Muñoz Guzmán, Alonso Guzmán Echavarría y Wilson Eli Guzmán Echavarría. El fundamento de la imposición de la medida fue las declaraciones de los señores Lian Jadith Rosado Urueta y de Jader Enrique Ospina, personas que habían pertenecido a grupos paramilitares y se habían reinsertado, quienes identificaron al señor Elkin de Jesús Muñoz Guzmán como integrante de la AUC. Durante el trámite de la investigación penal se allegó copia de denuncia penal presentada por la señora Yuris Ayala Quimbayo contra el señor Jader Enrique Ospina por los delitos de secuestro, abuso sexual, amenazas de muerte, lesiones personales, violación de domicilio y hurto. Las amenazas, según la denunciante, también habían sido proferidas contra el señor Rubén Guzmán Echavarría por tener una relación amorosa con ella. Adicionalmente, en dicha etapa investigativa se allegó al proceso copia de apartes de periódicos, al parecer por cuanto no se indica la fuente, donde se publicó la noticia de que el señor Jader Enrique Ospina había sido capturado en flagrancia “cuando trataba de cobrar un dinero producto de la extorsión a una docente de Cienaga”. Aunado a lo anterior, el señor Jader Enrique Ospina, cuando se encontraba privado

de la libertad, en diligencia ante la Fiscalía, se retractó de la declaración rendida inicialmente y aseguró que la Policía lo había obligado a declarar en contra de los Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020080027401 (40130) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2012-11879 señores Elkin de Jesús Muñoz Guzmán, Alonso Guzmán Echavarría y Wilson Eli Guzmán Echavarría. Con fundamento en los anteriores medios de prueba, la Fiscalía profirió Resolución de Preclusión de la Investigación a favor, entre otros, del actor por considerar que se allegaron “pruebas sobrevinientes de las ya referidas que controvierten totalmente con el informe de policía [y] a la Fiscalía no le queda otra que proferir Resolución de Preclusión de la Investigación a los señores aquí sindicados, puesto que la exigencia de los requisitos del artículo 397 del C. de P. P. no se reúnen en el presente investigativo”. La legitimación en la causa de los integrantes de la parte actora se encuentra acreditada con sendos registros civiles de nacimiento. ANÁLISIS JURÍDICO El constituyente de 1991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le fueran imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos

elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportar, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020080027401 (40130) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2012-11879 A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad

objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio iura novit curia, aplica en cada caso en concreto.

 LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN.

Frente al primer problema jurídico, el Tribunal de primera instancia y las entidades demandadas consideran que se resuelve en forma positiva y, en consecuencia, cuando exista una decisión de privación efectiva de la libertad si ésta cumple con las normas legales vigentes no se incurre en error jurisdiccional, ni en vía de hecho, no se torna en injusta y, por lo tanto, no deriva responsabilidad alguna a cargo del Estado. Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley, le permite a la Fiscalía General de la Nación proferir en contra de una persona medida de aseguramiento, como es, la detención preventiva,1 por unas causas legales, pero tampoco, puede perder de vista que se trata de una actuación restrictiva de un derecho fundamental, cual es el de la libertad y que, por ello, la entidad no puede ordenarla o extenderla en el tiempo sin una justa causa, formulación en relación con la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha mostrado en extremo enfática2. 1 C. Pol. Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.

2 Corte Constitucional, Sent. C-327 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz. “...Así pues, aún cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los limites del mismo.." Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020080027401 (40130) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2012-11879 Así mismo, es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal3 y la presunción de inocencia4, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos5 que señala que "1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta…"; y la Convención Americana de Derechos Humanos6 que en su artículo 7º. establece: "1º.Toda persona tiene derecho a la libertad y a la

seguridad personal. 2º. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los Estados o por las leyes dictadas conforme a ella. 3º. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.”7 . Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando ésta no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto, si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. La Corte Constitucional expuso el criterio antes mencionado en la sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, al revisar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando en relación con la privación injusta de la libertad, señaló el alcance del término “injusto” enlazado a dicha medida indicando que “se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los 3 "Artículo 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley.

En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles”. 4 Constitución Política, artículo 29, inciso 4, “(…) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable”. 5 Ratificado mediante la ley 74 de 1968 6 Ratificada por medio de la ley 16 de 1972 7 Este tema fue ampliamente estudiado por la Sección Tercera en las sentencias de 27 de noviembre de 2003, expediente 76001233100019950106801-14698 Saulo Emilio Mosquera, Consejera Ponente Dra. Maria Elena Giraldo y de 13 de noviembre de 2008, expediente 76001233100019950106401-16013 Nestor Aizneider Tovar Rivera con ponencia de la Consejera Myriam Guerrero de Escobar. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 47001233100020080027401 (40130) 5aCdeE/IJJ/Almv IUS-2012-11879 procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria”. Con el objeto, de que en cada caso en particular se realice un “análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, a su vez, en sentencia de 21 de noviembre de 2007, (Excepciones preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), en

el caso de Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, en relación con el artículo 7º. de la Convención Americana de Derechos, reiteró: “El artículo 7 de la Convención tiene dos tipos de regulaciones bien diferenciadas entre sí: una general y otra específica. La general se encuentra en el primer numeral: “[t]oda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales”. Mientras que la específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art. 7.3), a conocer las razones de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (art. 7.4), al control judicial de la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (art. 7.5), a impugnar la legalidad de la detención (art. 7.6) y a no ser detenido por deudas (art. 7.7). (…) En suma, no es suficiente que toda causa de privación o restricción al derecho a la libertad esté consagrada en la ley, sino que es necesario que esa ley y su aplicación respeten los requisitos que a continuación se detallan, a efectos de que dicha medida no sea arbitraria: i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea compatible con la Convención. Valga señalar que este Tribunal ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia8; ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido; iii)

que sean necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. Por esta razón el Tribunal ha señalado que el derecho a la libertad personal supone que toda limitación a éste deba ser excepcional9, y iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales10, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. 8 Cfr. Caso Servellón García y otros, supra nota 17, párr. 90, y Caso Acosta Calderón Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Se