PGN - MEDIDA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD - Injusta por imponer una carga a la que no estaba o

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por privación injusta de la libertad RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por acción o por omisión El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO-Elementos/DAÑO ANTIJURÍDICO-Culpa como elemento tradicional de la responsabilidad/IMPUTACIÓN-Definición Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquél que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Finalmente, en cuanto a la imputación no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Aplicación de los elementos estructuradores en que descansa en la culpa A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado

ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado. Todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Facultad legal y constitucional para decretarla por parte de la Fiscalía General de la Nación Esta Delegada no puede desconocer que tanto la Constitución Política como la Ley, le permiten a la Fiscalía General de la Nación proferir contra una persona medida de aseguramiento, como es, la detención preventiva, por unas causas legales, así como tampoco, puede perder de vista que se trata de una medida restrictiva de un derecho fundamental, como es el de la libertad y que, por ello, no es posible ordenarla ni extenderla en el tiempo sin una justa causa, formulación en relación con la cual la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha mostrado en extremo enfática. ________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 440001233100020050033801(43294) Demandante: ADAULFO GAMEZ MARTINEZ y otros DERECHOS FUNDAMENTALES-Libertad personal y presunción de inocencia

según norma constitucional Es de tener en cuenta que los derechos fundamentales a la libertad personal y la presunción de inocencia, se encuentran consagrados tanto en nuestra Constitución Política como en las normas internacionales, ratificadas mediante leyes aprobatorias, entre ellas, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos… PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Cuando no cumple los principios de proporcionalidad y razonabilidad Concordante con lo expuesto, la jurisprudencia nacional e Internacional han señalado que la privación de la libertad se torna en injusta cuando ésta no cumple con los principios de proporcionalidad y razonabilidad que impone el legislador, al considerar que el derecho a la libertad aun cuando no es absoluto, si es un derecho fundamental que debe ser respetado y garantizado. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Aplicabilidad jurisprudencial de la Corte Constitucional La Corte Constitucional expuso el criterio antes mencionado en la sentencia C-037 de 5 de febrero de 1996, al revisar la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, cuando en relación con la privación injusta de la libertad, señaló el alcance del término “injusto” enlazado a dicha medida… PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Objetiva por daños antijurídicos según regulación constitucional/RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Regulación legal Es menester recordar que en la Constitución Política, artículo 90, se ha consagrado a

cargo del Estado la responsabilidad de manera objetiva por los daños antijurídicos que ocasione con el actuar o las omisiones de las autoridades públicas, entre ellas, las autoridades judiciales, la Ley estatutaria de la Administración de Justicia, (ley 270 de 1996), contempla la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad, y, adicionalmente, el decreto 2700 de 1991, Código de Procedimiento Penal vigente para la fecha de la ocurrencia de los hechos, establecía en el artículo 414 a cargo del Estado la obligación de indemnizar a las personas que hubieren sido privadas de la libertad y en su favor se emitieran decisiones absolutorias porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no constituía hecho punible, convirtiéndose todas las anteriores normas en los pilares de la responsabilidad del Estado cuando estamos frente a un acto de privación de la libertad. De esta manera, el hecho de que la actuación de la Fiscalía General de la Nación se haya realizado en virtud del ejercicio de una facultad constitucional y cumpliendo todas

5CdeE/IJJ/CHP

IUS 2012-352637 2 __________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 440001233100020050033801(43294) Demandante: ADAULFO GAMEZ MARTINEZ y otros las ritualidades que señala la ley penal, no la exime de la responsabilidad que le acarrea por sus actuaciones, si éstas ocasionan daños antijurídicos a los ciudadanos.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Supuestos según regulación legal

El Consejo de Estado en su jurisprudencia ha señalado los siguientes supuestos que deben cumplirse para que se configure la responsabilidad del Estado en aplicación del artículo 414 del Decreto 2700 de 1991… PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Cuando la medida va más allá de lo que razonablemente debe soportar/MEDIDA DE ASEGURAMIENTO-Fiscalia General de la Nación tiene la facultad de imponerla Consecuente con ello, el Consejo de Estado en recientes pronunciamientos también ha precisado que en cada caso en que las autoridades judiciales han privado de la libertad a una persona, incumbe analizar si la medida de aseguramiento fue más allá de lo que aquella razonablemente debía soportar a objeto de permitir que el Estado cumpla con el interés general de impartir recta y cumplida justicia. Corolario de lo expuesto, si bien es cierto, la Fiscalía General de la Nación tiene facultades constitucionales y legales para asegurar la comparecencia de los presuntos infractores de la Ley penal ante las instancias correspondientes mediante la medida de aseguramiento de detención preventiva, también lo es, que el ejercicio de esta facultad no se constituye en una causal de exoneración de responsabilidad en los eventos en que al ejecutar dicha medida se ocasione un daño antijurídico. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Cuando se establece que es atribuible el daño en privación injusta de la libertad Con el fin de determinar la responsabilidad patrimonial del Estado en los casos de privación de la libertad es necesario establecer si el daño le es atribuible, para lo cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha construido y desarrollado diferentes títulos

de imputación. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado RÉGIMEN SUBJETIVO DE FALLA DEL SERVICIO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado

5CdeE/IJJ/CHP

IUS 2012-352637 3 __________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 440001233100020050033801(43294) Demandante: ADAULFO GAMEZ MARTINEZ y otros RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Se resuelve desde una perspectiva objetiva Así las cosas, puede concluirse que la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad no se resuelve exclusivamente con fundamento en el título subjetivo de imputación de falla en el servicio, pues la jurisprudencia mayoritaria del Consejo de Estado resuelve los asuntos de responsabilidad patrimonial del Estado desde una perspectiva objetiva cuando se acredita que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible, o se produjo la absolución como consecuencia del principio del in dubio pro reo; lo que no quiere decir que la decisión no pueda adoptarse bajo un régimen subjetivo cuando en el caso concreto se encuentre acreditada la falla del servicio.

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD-Debe cumplir con requisitos constitucionales y legales/PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Tiene derecho a la indemnización según jurisprudencia del Consejo de Estado

De otra parte, si bien el Estado está legitimado para privar preventivamente de la libertad a las personas que sean sometidas a una investigación penal como en el presente caso, cuando se cumplan estrictamente los requisitos Constitucionales y legales previstos para la imposición de esa medida de aseguramiento, la persona que sufra dicha limitación tendrá derecho a que se le indemnicen los daños que con la misma se le hubieren causado, por haberse demostrado que esa persona no incurrió en ninguna conducta digna de reproche penal. En pocas palabras, ha dicho el Consejo de Estado en sus reiterados pronunciamientossentencia del 6 de abril de 2011 expediente No 1900123310001999020301 (21653)- que quien legal pero injustamente fue privado de la libertad tiene derecho a que se le indemnicen los daños que hubiere sufrido, por que en tal caso estos daños causados con su detención son a la luz del derecho antijurídicos. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Aplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado MEDIDA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD-Injusta por imponer una carga al que no estaba obligado/PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD-Causación de daños morales En este sentido esta medida privativa de la libertad deviene en injusta, pues se les impuso una carga que no estaba obligado a soportar, como fue el tener que permanecer privado de su libertad, con los consecuentes daños morales y materiales que dicha circunstancia le acarreó tanto a Él como a su grupo familiar. En efecto, tiene dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado que en cuanto a la causación de daños a los demandantes; el daño moral se presume del demandante

por ser quien tuvo que soportar directamente los rigores de la medida de detención preventiva. Así mismo, tal perjuicio moral también se presume respecto de padres, hijos y hermanos, pues el hecho de ver privado de la libertad a su hijo, padre y hermano respectivamente, les tuvo que haber causado dolor, angustia y congoja.

5CdeE/IJJ/CHP

IUS 2012-352637 4 __________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 440001233100020050033801(43294)

Demandante: ADAULFO GAMEZ MARTINEZ y otros

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., Septiembre 17 de 2.012 Doctora

RUTH STELLA CORREA PALACIO

Consejera Ponente Sección Tercera - Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF.: Concepto 12-163

Expediente: 44001233100020050033801(43.294)

Demandante: Adaulfo Gámez Martínez y otros

Demandado: Fiscalía General de la Nación Honorable señora Consejera: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira, que aceptó las súplicas de la demanda, trámite dentro del cual esta agencia del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de

fondo.

ANTECEDENTES

 La Demanda

5CdeE/IJJ/CHP

IUS 2012-352637 5 __________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 440001233100020050033801(43294) Demandante: ADAULFO GAMEZ MARTINEZ y otros En ejercicio de la acción de reparación directa1 por intermedio de apoderado judicial, los señores Adaulfo Gámez Martínez en su propio nombre y en representación de sus menores hijos Vanessa Andreina y Daniela María Gámez Maestre, señora Liduvina Maestre Álvarez, señora Olga Gámez Castillo y el señor Ismael Darío Fernández Gámez solicitaron al Tribunal Administrativo de la Guajira declarar a LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN responsables de los perjuicios materiales y morales causados a los demandantes, por la privación injusta de la libertad, durante 12 meses aproximadamente a la que fue sometido el señor Adaulfo Gámez Martínez Como fundamento de sus pretensiones se esgrimieron los que se sintetizan a continuación: La parte actora manifiesta que el 17 de Agosto de 1999, fue capturado en su local comercial el señor Adaulfo Gámez Martínez, por el Cuerpo Técnico de Investigaciones CTI de la Fiscalía General, sindicado de haber participado de una masacre en inmediaciones del Municipio de Tabio Cundinamarca, en donde nunca había estado.

El 6 de diciembre de 1999 es acusado Adaulfo Gámez Martínez, como

partícipe del delito de Homicidio Agravado de seis personas, conforme los artículos 323 y 324. Esta privación de la libertad se prolongó hasta el 17 de agosto de 2000, cuando por vencimiento de términos fue dejado en libertad. Y finalmente el 24 de abril de 2003, fue absuelto de los cargos formulados, razón por la que su privación de la libertad se convirtió en injusta. 1 Demanda presentada el 14 de Abril de 2.005

5CdeE/IJJ/CHP

IUS 2012-352637 6 __________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 440001233100020050033801(43294)

Demandante: ADAULFO GAMEZ MARTINEZ y otros  La Contestación La Fiscalía General de la Nación, expone que no le constan los hechos narrados en la demanda y que por tanto se atiene a los que resulten probados, considera que su actuación se redujo al cumplimiento de sus deberes misionales, como la retención de personas, contra las cuales exista indicio de responsabilidad de la comisión de un delito.

Medidas que en su sentir las víctimas tienen el deber de soportarlas, no considerándose tal perjuicio como antijurídico, razón por la que la administración no esta obligada a repararlas. Manifiesta que la privación de la libertad del demandante, se debió a su culpa exclusiva, por no tomar las precauciones necesarias para hacer el traspaso del celular desde donde se realizaron las llamadas

comprometedoras. Expone que el fallo absolutorio no significa que el demandante no sea responsable del punible, sino que en el caso de marras afloraron dudas en la investigación que hicieron aconsejable la imposición de un fallo de carácter absolutorio. La Firma Celcaribe (Comcel S.A.) Estima no tener responsabilidad en la privación injusta de la libertad del demandante, por cuanto dicha medida solo correspondió a la Fiscalía General.

5CdeE/IJJ/CHP

IUS 2012-352637 7 __________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 440001233100020050033801(43294) Demandante: ADAULFO GAMEZ MARTINEZ y otros Plantea como excepciones la inexistencia de los presupuestos del fuero de atracción y la falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que en las decisiones de la Fiscalía no interviene para nada las entidades del sector privado.  La Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de la Guajira mediante sentencia proferida el día 21 de septiembre de 2011, declaró administrativamente responsables a la Fiscalía General de la Nación y a la Empresa Celcaribe

(Comcel), por los perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de libertad del señor ADAULFO GAMEZ MARTINEZ: “(…) La Fiscalía ni por un momento se detuvo a analizar la posibilidad de otra línea de investigación, la que le sugería el contenido de la indagatoria de ADAULFO GAMEZ MARTINEZ, todos los datos que éste suministró no

fueron objeto de la más mínima comprobación antes de expedirle auto de detención preventiva. Ni por un instante quiso la Fiscalía corroborar I) que el acusado no conocía a las personas por quienes se le indagó (unos occisos y otros seguramente sus secuestradores y matadores como la propia Fiscalía lo insinúa), que él nunca había viajado a Bogotá, ni conocía Tabio, ni Zipaquirá , que el día de los hechos se encontraba en Villanueva (Guajira), y lo más importante, que jamás fue propietario del teléfono 6435252, lo cual era un aspecto fundamental de la investigación, pues de allí fue que surgió su incriminación. No nada hizo la Fiscalía por investigar esos aspectos que eran favorables al acusado. De haberlo hecho, otra seguramente hubiese sido la conclusión a la que se hubiese arribado en la providencia del 23 de agosto de 1999. El único punto favorable al acusado y que se comprobó muy rápidamente en la propia diligencia de indagatoria fue el de que el número de celular que siempre tuvo como suyo era el 936438379, pero ello tampoco fue objeto de valoración al proferir la detención. En suma la Fiscalía hizo caso omiso de lo que el acusado le puso de presente y sólo la movió el ánimo de proferir una decisión en tiempo formal pero sin parar mientes en que con ello estaba coartando inmerecidamente la libertad de un ciudadano de bien. Nada analizó la Fiscalía sobre la manera como el abonado telefónico 6435252 apareció a nombre de ADAULFO GÁMEZ MARTINEZ, ni sobre la manera como supuestamente éste lo traspasó a PABLO GARCIA CHACON,

ni porque, se relacionaba al acusado con tal número si, este estaba

5CdeE/IJJ/CHP

IUS 2012-352637 8 __________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 440001233100020050033801(43294) Demandante: ADAULFO GAMEZ MARTINEZ y otros operando en Bogotá para el día 21 de noviembre de 1998, cuando el señor Gámez Martínez se encontraba en el Departamento de la Guajira, nada hizo la Fiscalía y ello le valió a éste perder más de un año de su libertad, de la compañía de su familia y de sus ingresos, amén de los gastos que tuvo que realizar para defenderse, de lo que tanto estupor le causó en la indagatoria y que, en sus palabras no alcanzaba a explicarse.

En ello encuentra el Tribunal una evidente falla del servicio de justicia en cabeza de la Fiscalía, no de la Rama judicial en su componente de juzgados, pues estos no intervinieron más que para decretar la libertad del señor Gámez Martínez y así se declarará. Con este breve análisis queda denotada la responsabilidad extracontractual de la Fiscalía, la cual a su vez fue producto directo de la errada información que le suministró Celcaribe hoy Comcel, a la que dado el servicio que presta le asiste igualmente la responsabilidad ineludible de velar por la guarda de la información sobre sus suscriptores, guarda que no debe ser sólo formal, ella tiene el compromiso insoslayable de guardar respecto de los titulares de sus abonados una información “real, veraz y

seria”, resulta inadmisible para el Tribunal el argumento conforme con el que, en los archivos de una compañía del tamaño y experiencia de Comcel aparezcan titulares telefónicos que ni han solicitado el servicio, y mucho menos lo han traspasado luego. Pero la omisión de cuidado de Comcel en la guarda de los documentos del actor GAMEZ MARTINEZ, no consistió simplemente en adjudicar a su nombre una línea que él nunca solicitó (6435252) y luego el traspaso de la misma, sino que, al buscar los documentos soporte de la línea telefónica de la cual si fue titular (6438379), y que avalaban su posición de inocencia en frente de la Fiscalía, misteriosamente sucedió que ellos no se encontraron. La omisión de cuidado de Comcel no fue unitaria, sino doble y ello precisamente fue lo que permitió la maquinación en contra del actor. Empero frente a esas dudas la Fiscalía guardó conveniente silencio. Esta protuberante falta de cuidado de Comcel, la propia Fiscalía la pone de presente en dos ocasiones diversas i) En la providencia mediante la cual calificó el mérito del sumario, y ii) en la diligencia de audiencia pública. En la primera dice la Fiscalía: “Pero esto no es óbice para desconocer la ajenidad de la responsabilidad del acá vinculado GAMÉZ MARTINEZ, ya que deja notar la sustracción del contrato de manera fraudulenta, que será objeto de compulsación de copias para que se investigue la posible conducta en que pudo incurrir la empresa prestadora del servicio” Más diciente no puede ser la expresión de la Fiscalía en torno de la omisión en que incurrió Comcel. Sin embargo la Fiscalía ve la paja en el ojo

ajeno y no la viga en el propio, pues a pesar de la afirmación transcrita, no repara a cuestionar cómo pudo el acusado hacer desaparecer el contrato buscado en las oficinas de Comcel si estaba detenido.

5CdeE/IJJ/CHP

IUS 2012-352637 9 __________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 440001233100020050033801(43294) Demandante: ADAULFO GAMEZ MARTINEZ y otros En la segunda ocasión, en la audiencia pública, sostiene la señora Fiscal Delegada para el caso ante el Juzgado de conocimiento: “1. la prueba técnica que para esta investigación es la prueba reina ya que a través de los informes que rindieron los investigadores judiciales de la Fiscalía, en uno de los cuales como fue el 032 en el que se menciona que el teléfono celular No 936435252 es de propiedad del hoy acusado ADAULFO GAMEZ MARTINEZ.” Es deber de todas las personas y especialmente de las sociedades – desarrollar su objeto con total sentido de responsabilidad, no dando espacio a que terceros se vean perjudicados por la falta de cuidado resultante del servicio que se les presta, deber de cuidado que se hace tanto más exigente, cuando quiera que el toca con información privada del usuario. Para el Tribunal luego de estas cortas anotaciones no cabe la menor hesitación sobre la responsabilidad de un tercero – Comcel en la producción del daño a los actores.

Razones por las que decidió declarar extracontractualmente responsables de manera solidaria, a la Fiscalía General de la Nación y a la firma

Celcaribe, por la detención injusta de que fue objeto el señor Adaulfo Gámez Martínez”.  La apelación Fiscalía General de la Nación: Solicita la revocatoria de la sentencia apelada y que en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda, argumenta que con el proceso penal nunca se violó el principio de presunción de inocencia del investigado demandante. Pues la investigación tuvo origen y fundamento en las pruebas legal y oportunamente aportadas en el proceso, el señor Adaulfo Gámez, fue investigado penalmente por haberse acreditado en el informe No 032 de los investigadores judiciales de la Fiscalía que el celular utilizado el 21 de noviembre de 1998, para hacer las llamadas que permitieron contactar a las víctimas del homicidio, aparecía como de propiedad del aquí demandante, esta circunstancia se ratificó en la diligencia de Inspección Judicial adelantada a la citada empresa en la que se

5CdeE/IJJ/CHP

IUS 2012-352637 10 __________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 440001233100020050033801(43294) Demandante: ADAULFO GAMEZ MARTINEZ y otros constató que la documentación confidencial de expedición del celular desde el que se hicieron las llamadas pertenecía al aquí demandante.

Y por si fuera poco no puede perderse de vista que la Empresa Comcel S.A., entregó una información errada e incorrecta sobre el verdadero propietario de la línea telefónica investigada, razón por la cual y en

virtud de un deber legal, La Fiscalía general, desplegó el aparato de persecución del delito, afectando la libertad del señor Adaulfo Gámez Martínez. Esta situación de tajo excluye la noción de medida arbitraria o desproporcionada, sumado a que en el sub examine concurre la causal eximente de responsabilidad denominada hecho de un tercero, capaz de legitimar el perjuicio sufrido por el aquí demandante, y rompiendo el nexo de causalidad, entre la actuación de mi representada y el daño causado al aquí demandante. Considera que el fallo recurrido, no detalla si el daño alegado por la demandante es antijurídico, o si no lo es, si la actividad de la Fiscalía General, tiene vínculo o causa adecuada con el daño, si es atribuible a ella, si tal circunstancia es una carga que el ciudadano debe soportar, o si simplemente el ciudadano es absuelto del proceso penal por circunstancias distintas a las contenidas en los multicitados supuestos en los que se aplica objetivamente la responsabilidad del Estado. De lo anterior se puede concluir que el origen de la privación de la libertad del demandante fue la información errónea entregada por Comcel a la Fiscalía General, en tanto que con base en ella se adelantó el proceso penal, razón por la cual se está en presencia de la causal excluyente de responsabilidad denominada hecho de un tercero y que la entidad Fiscalía actuó de acuerdo con la normatividad vigente,

5CdeE/IJJ/CHP

IUS 2012-352637 11 __________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 440001233100020050033801(43294) Demandante: ADAULFO GAMEZ MARTINEZ y otros desechando así la noción de falla del servicio y haciendo que el perjuicio sufrido por el demandante esté legitimado por la falta de antijuridicidad del daño, tampoco existe violación del principio de igualdad de los ciudadanos frente a las cargas públicas.

Por las circunstancias descritas en precedencia, considera que no existe relación de causalidad, pues no estaría la entidad llamada a resarcir un daño frente al cual no contribuyó con su realización. En este orden de ideas estima que la actuación de la Fiscalía, se enmarcó en el cumplimiento de los presupuestos constitucionales y legales del proceso penal, no cometiendo ninguna falla, pues para la época la situación jurídica y la medida restrictiva de la libertad fue adoptada con fundamento en las probanzas allegadas al proceso hasta ese momento procesal. La empresa Comcel. Mediante apoderado solicita la revocatoria de la sentencia impugnada por que el hecho dañoso como lo dice el demandante lo produjo fue la Fiscalía con la privación injusta de la libertad, las medidas sobre la vinculación a un proceso penal, así como la medida de detención fueron decisiones adoptadas exclusivamente por la Fiscalía General de la Nación, con fundamento en las valoraciones y criterios encontrados en la investigación penal actividad en la cual no participa ninguna entidad del sector privado. Por tanto resulta inexplicable que se haya encontrado responsable solidariamente a COMCEL, pues no concurren el hecho dañoso y el nexo causal dada la actuación exclusiva de la Fiscalía en la investigación

penal, pues al desprestigió con la investigación al demandante y a la

5CdeE/IJJ/CHP

IUS 2012-352637 12 __________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 440001233100020050033801(43294) Demandante: ADAULFO GAMEZ MARTINEZ y otros deshonra por haber sido privado de la libertad no contribuyó la entidad privada.

Por último, la medida de aseguramiento dirigida a capturar o detener a un particular es de competencia exclusiva de la Fiscalía y la línea de investigación penal escogida estaba bajo su dirección, siendo la Fiscalía la autora de la teoría del caso que involucró al señor Adaulfo Gámez, en la comisión de un hecho punible, luego de evaluar las pruebas ordenadas y practicadas en una investigación penal. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO  ¿De acuerdo con los elementos probatorios allegados al proceso, es posible configurar la responsabilidad a cargo del Estado, por la privación injusta de la libertad del señor ADAULFO GAMEZ

MARTINEZ?

ANÁLISIS JURÍDICO El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y

la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquél que la

5CdeE/IJJ/CHP

IUS 2012-352637 13 _______________________________________________