PGN - MEDIDAS CAUTELARES - Caractéristicas en el marco de los procesos contenciosos admini

SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Acta Parcial de Escrutinio General Cámara del formulario E-26 CAM emitido por la Comisión Escrutadora Departamental del Huila que tiene que ver con la elección Representante a la Cámara SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Acta parcial de escrutinio general cámara del formulario E-26 CAM emitido por la comisión escrutadora departamental del Huila que tiene que ver con la elección representante a la cámara COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Conocer de la nulidad del acto de elección de un representante a la cámara SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Definición legal SUSPENSIÓN PROVISIONAL-Requisitos para su procedencia según la jurisprudencia del Consejo de Estado MEDIDAS CAUTELARES-Características en el marco de los procesos contenciosos administrativos ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORALConfiguración de la inhabilidad del numeral 5 del artículo 179 constitucional AUTORIDAD CIVIL-Noción según la jurisprudencia del consejo de estado El concepto de autoridad civil que ha acogido la jurisprudencia del Consejo de Estado, tanto en su Sala Plena Contenciosa Administrativa, como la de Consulta y la Sección Quinta, hace referencia al ejercicio del poder que ostenta un funcionario para adoptar o tomar decisiones que pueden ser implementadas tanto interna como externamente. Es decir, la potestad de autoridad frente a los ciudadanos. En ese sentido, se tiene que esta consiste en la potestad para producir actos de poder y mando, que se expresan y se hacen cumplir sobre los ciudadanos y la comunidad en general, con posibilidad incluso de compulsión o de coerción. Bogotá D.C., 4 de mayo de 2022.

Concepto No. 2022-05-NE-048. Doctor

PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Magistrado Ponente Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

RADICACIÓN No.: 11001-03-28-000-2022-00040-00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL (LEY 1437 DE 2011 C.P.A.C.A, ARTÍCULO 275-5 Y ARTÍCULO 179-5

CONSTITUCIONAL).

ACTOR: GILBERTO SILVA IPUS.

DEMANDADO: ACTO DE ELECCIÓN DEL SEÑOR VÍCTOR

ANDRÉS TOVAR TRUJILLO COMO REPRESENTANTE A LA

CÁMARA POR EL DEPARTAMENTO DEL HUILA.

TRÁMITE: MEDIDA CAUTELAR

ASPECTOS DE ESPECIAL ATENCIÓN: INHABILIDAD POR

PARENTESCO DE CONGRESISTA.

Respetado Magistrado: Dentro del término concedido mediante auto del 22 de abril de 2022, procedo a intervenir como agente del Ministerio Público en el trámite de solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del Acta Parcial de Escrutinio General Cámara emitido por la Comisión Escrutadora Departamental del Huila el 24 de marzo de 2022, contenido en el formulario E-26 CAM Departamento del Huila, en lo atinente a la elección de VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO, como Representante a la Cámara por el precitado

Departamento.

I. ANTECEDENTES El ciudadano GILBERTO SILVA IPUS, actuando en nombre propio, impetró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral,1 deprecando, entre otras, la nulidad del

formulario E-26 CAM Departamento del Huila, en lo que tiene que ver con la elección de 1 Art. 139 Ley 1437 de 2011. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 2 VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO, como Representante a la Cámara por el precitado ente Departamental2. 1.1. Hechos relevantes. 1.1.1. El 10 de diciembre de 2021, según el formato E-6 CT3, el Partido Cambio Radical inscribió la lista de aspirantes a la Cámara de Representantes, período 2022-2026, por el Departamento del Huila, integrada, entre otros, por VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO. 1.1.2. VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO figura como hijo de la señora DORA LILIANA TRUJILLO PAVA, según registro civil código 36804, de quien se aduce es la alcaldesa electa del municipio de Tarqui (Huila), de conformidad con las elecciones territoriales del 27 de octubre del 2019. 1.1.3. El 13 de marzo de 2022, conforme con las elecciones al Congreso de la República, salió electo VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO, integrante de la lista inscrita por el Partido Cambio Radical a la Cámara de Representantes por el Departamento del Huila,

período 2022-2026, según el acta de escrutinio E-26 CAM del 24 de marzo de 20225. 1.1.4. El 20 de abril de 2022, contra el acto de elección E-26 CAM del 24 de marzo de 2022 se interpuso demanda de nulidad electoral, con solicitud de suspensión provisional. 1.2. Argumentos y normas que sustentan la solicitud de medida cautelar. 2 “1º. Que son nulos parcialmente el Acta Parcial de Escrutinio General Cámara emitido por la Comisión Escrutadora Departamental del Huila el día 24 de marzo del 2022, contenido en el formulario E-26 CAM departamento 19 Huila, al igual que todos los actos administrativos preparatorios que llevaron a declaran (sic) electos los representantes a la Cámara por la circunscripción electoral para el departamento del Huila para el período 2022-2026, en lo que tiene que ver con la elección del señor VICTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO, como Representante a la Cámara por el Departamento del Huila, cuyas copias auténticas adjunto. 2º. “Que, como consecuencia de dicha declaratoria, el cargo de Representante deberá ser ocupado por el señor JORGE EDILSON MURCIA OLAYA, siguiente en votación de la lista el (sic) Partido o Movimiento Político CAMBIO RADICAL”. 3 SAMAI: Índice 3. Folio 15 del expediente digital 4 SAMAI: Índice 3. Folio 26 del expediente digital 5 SAMAI: Índice 3. Folio 18 del expediente digital Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

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Página 3 El actor en el acápite de la demanda denominado “SOLICITUD MEDIDA CAUTELAR”, depreca la suspensión provisional de los efectos del Acto de Elección formulario E-26 CAM departamento 19 Huila del 24 de marzo de 2022, mediante el cual se declaró la elección del señor VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO, como Representante a la Cámara por el Departamento del Huila, para el periodo 2022-2026, aunque omite la sustentación respectiva. Con escrito separado de la demanda presenta solicitud del decreto de la precitada medida, cumpliendo, en este caso, con la carga argumentativa que exige el artículo 229 del CPACA. En este orden de ideas, el demandante expresa que esta solicitud es procedente conforme a los artículos 229, 230 numeral 3, 231 y 277 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, los artículos 29 y 179 inciso 5 de la Constitución Política, pues el señor VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO tiene parentesco en primer grado de consanguinidad con la señora DORA LILIANA TRUJILLO PAVA, quien desempeña el cargo de Alcaldesa del municipio de Tarqui (Huila), periodo 2020-2023 y, por tanto, en su entender, ejerce autoridad civil o política, incurriendo el demandado en una inhabilidad para ser elegido. En el mismo sentido, expresa el actor que la Sección Quinta6 integró las siguientes

formalidades para la configuración de inhabilidad para ser elegido de que trata el artículo 179 numeral 5 de la Constitución Política: “(i) El vínculo o el parentesco entre la persona elegida y el funcionario; (ii) la calidad de funcionario público del pariente, cónyuge o compañero permanente del ciudadano electo; (iii) que las funciones del cargo con lleven el ejercicio de autoridad civil o política por parte del familiar de la persona elegida; y, (iv) que tales funciones que implican el ejercicio de autoridad hayan sido ostentadas dentro del límite temporal establecido por el ordenamiento jurídico al efecto”. (i). En cuanto al “vínculo o parentesco entre el elegido y el funcionario”: Esgrime que la doctora DORA LILIANA TRUJILLO PAVA,7 alcaldesa del Municipio de Tarqui (Huila), es la madre del Electo Representante a la Cámara por ese departamento VICTOR 6 Rad. 11001-03-28-000-2014-00045-00, CP Alberto Yepes Barreiro. 7 Cédula de Ciudadanía No. 26.579.026. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 4 ANDRES TOVAR TRUJILLO, como lo prueba el Registro Civil de Nacimiento y Certificado del mismo. (ii). En relación con “La calidad del funcionario con el que el elegido tiene vínculo familiar”: La calidad del funcionario con el que tiene vínculo el electo Representante a la Cámara por el Huila, señala el actor, que se trata de la primera autoridad del municipio de

Tarqui (Huila) en calidad de alcalde electo para el período institucional 2020-2023, como se demuestra en el Acta Parcial de Escrutinio General Municipal alcalde E-26 ALC del 01 de noviembre de 2019. (iii). En lo que corresponde con “Las funciones del cargo del funcionario con el que el elegido tiene vínculo familiar denoten autoridad Civil en la correspondiente circunscripción territorial de la respectiva elección”. Se indica que el cargo de ALCALDE, al ser primera autoridad, jefe de la policía del municipio, es indiscutible que ejerce AUTORIDAD CIVIL, pues al respecto la Ley 136 de 1994 en su artículo 188 así lo establece. Igualmente, en resumen y sin tantas elucubraciones jurídicas, señala, que abundante jurisprudencia del H. Consejo de Estado siempre ha dado por sentado que los alcaldes ejercen autoridad civil y política. También se señala que el municipio de Tarqui coincide con la jurisdicción electoral para la elección de cámara de representantes por el Huila, la cual es de circunscripción territorial departamental Art. 76 C.P. (iii). Por último, “Que tales funciones que implican el ejercicio de autoridad hayan sido ostentadas dentro del límite temporal establecido por el ordenamiento jurídico al efecto”. Se indica que la señora DORA LILIANA TRUJILLO PAVA es alcaldesa electa para el período constitucional 2020-2023 y, está probado, según su dicho, que entre el 13 de noviembre de 2021 y el 13 de marzo de 2022, límite temporal de la inhabilidad, no solicitó

renuncia ni se dio suspensión del cargo, por lo que es obvio entonces que OSTENTO o DETENTO la autoridad civil y política durante dicho período inhabilitante. Esto se prueba, expone el actor, mediante el decreto No. 061 del 09 de noviembre de 2021 con el cual nombró a su Secretaria General y de Gobierno como alcalde encargada del 10 de Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 5 noviembre al 31 de diciembre de 2021, fruto de una licencia no remunerada la cual se prolongó hasta el 25 de marzo de 2022, por otras tres licencias consecutivas.

Por otro lado, el demandante expresa que la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 17 de julio de 2012, radicado 11001-03-15-000-2011-00438(PI), CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez, denotó que: “(…) aunque el alcalde titular se aparte o se ausente físicamente vía licencias no remuneradas o la figura Ad Hoc, son situaciones administrativas que no separan al alcalde titular de sus funciones, por lo que conservan facultades que la ley y la Constitución le otorgan, y que para que se configure este tipo de inhabilidad no se requiere que el funcionario haya materializado la función que se cataloga como manifestación de autoridad civil o administrativa, sino que basta con que detente la función.” La medida, expone el actor, se sustenta en la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de

Estado tanto de la Sala Plena como la Sección Quinta a saber: sentencia del 17 de julio de 20128 y en la sentencia de unificación del 10-07-20129, en las que se ha establecido que aunque el alcalde titular se aparte o se ausente físicamente, vía licencias no remuneradas o la figura Ad Hoc, son situaciones administrativas que no separan al alcalde titular de sus funciones, por lo que conservan las facultades que la ley y la Constitución le otorgan, y, para que para que se configure este tipo de inhabilidad, no se requiere que el funcionario haya materializado la función que se cataloga como manifestación de autoridad civil o administrativa, sino que basta con que detente la función, como recientemente lo confirmó la segunda de las Salas precitadas.10

II. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA SÉPTIMA DELEGADA ANTE

EL CONSEJO DE ESTADO 2.1. Problema Jurídico Corresponde a la Sala Electoral determinar, si es procedente la suspensión provisional del Acta Parcial de Escrutinio General Cámara emitido por la Comisión Escrutadora 8 CP. BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ radicado: 11001-03-15-000-2011-00438-00(PI); 11001-03-15000-201100357-00(PI). 9 Radicado: 11001-03-28-000-201000098-00(IJ). 10 Sentencia del 11 de marzo de 2021, radicado 54001-23-33 000-2019-00354-01. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C.

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Página 6 Departamental del Huila el día 24 de marzo del 2022, contenido en el formulario E-26 CAM Departamento del Huila, en lo que tiene que ver con la elección del señor VÍCTOR ANDRÉS TOVAR TRUJILLO, como Representante a la Cámara por el precitado ente territorial. Para tal efecto, resulta necesario analizar brevemente i) la competencia de la Sala Electoral en el presente caso, ii) el mecanismo de la suspensión provisional, iii) las exigencias para la configuración de la inhabilidad del numeral 5 del artículo 179 constitucional y, iv) determinar, en el caso concreto, el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales para decretar la medida cautelar solicitada. 2.1.1. Competencia. La Sala Electoral es competente para tramitar este asunto, de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 24 de la Ley 2080 del 202111 al tratarse de la nulidad del acto de elección de un Representante a la Cámara. 2.1.2. El mecanismo de la suspensión provisional. La Ley 1437 de 2011 (CPACA), establece como medida cautelar, la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos que se demandan en ejercicio de los distintos medios de control. El Consejo de Estado, y más concretamente la Sección Quinta, ha analizado a profundidad el asunto para señalar las condiciones y requisitos que se deben agotar para su procedencia.

11 “COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 3. De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación. Se exceptúan aquellos regulados en el numeral 7º, literal a), del artículo 152 de esta ley.” (Subrayado no original) Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 7 En ese orden, por ejemplo, se indicó que, si bien, tratándose de la medida cautelar del acto electoral no se reguló la medida provisional de urgencia, nada se opone para que la misma se decrete cuando se cumplan los requisitos para ello, en los términos del artículo 234 del CPACA. Igualmente, el legislador no previó un traslado previo de la solicitud de medida cautelar. Sin embargo, en aras de revestir de mayores garantías al demandante y partes

intervinientes, encontró que nada se oponía a dar traslado de la solicitud de medida, antes de ordenar la admisión de la demanda, para escuchar a unos y otros sujetos procesales sobre la procedencia de esta, la cual se debe decidir en el auto admisorio. Por tanto, se ha acudido al artículo 233 del CPACA para ordenar el traslado allí previsto. Fue así como mediante Auto de unificación del 26 de noviembre/2020, señaló que al demandado debe correrle traslado por el término de 5 días de la solicitud de medida cautelar, a fin de garantizar su derecho a la defensa, garantía de la cual solo se puede prescindir ante una situación de urgencia debidamente sustentada, que justifique que la referida petición se resuelva de plano12 y, luego decide sobre la misma en el auto admisorio. En cuanto a los requisitos que se deben observar para que se suspenda un acto electoral indicó recientemente13:

1. Petición de parte debidamente sustentada. (art. 229 del CPACA) ii. Debe elevarse en la demanda y resolverse en el auto admisorio (artículo 277

CPACA), sin embargo, ha aceptado, criterio del cual se ha apartado esta Delegada, que pueda ser presentada en escrito anexo, siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad14. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta, C.P. Rocío Araújo Oñate, Rad No. 44001-23-33000-2020-00022-01, Auto del 26 de noviembre de 2020. 13 Consejo de Estado, Sección Quinta C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-0002021-00009-00, Sentencia del 4 de marzo de 2021. 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. No. 1300123-33-0002016-00070-01, Sentencia del 3 de junio de 2016. Reiterado, recientemente, en Consejo de Estado, Sección Quinta CP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. No. 11001-03-28-000-2021-00009-00, Sentencia del 4 de marzo de 2021. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 iii. Se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud iv. Se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente en la misma.

1. Sustentación específica y propia o una expresa remisión en el sentido que la solicitud se soporta en el mismo concepto de violación. vi. Cuando la solicitud se sustente en uno de los cargos de la demanda, el estudio se focaliza en este planteamiento, pero en aquellos eventos en los que no se refiera, en concreto, a cargo específico, se analizarán las censuras de la demanda. vii. Que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al

confrontar el acto con las normas invocadas por el actor, desde esta instancia procesal, es decir, cuando el proceso apenas comienza. viii. No cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto acusado, por cuanto, debe analizarse, en cada caso concreto, la implicación de este con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas, su legalidad. ix. No implica prejuzgamiento, por lo que nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente.15 Así mismo, ha señalado que uno de los aspectos más destacados de la reforma, en contraste con la legislación anterior, se encuentra en el título XI, dedicado a las medidas cautelares procedentes en el marco de los procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, las cuales: (i) revisten naturaleza instrumental, provisional y mutable; (ii) se sustentan en la apariencia de buen derecho y el riesgo de la mora, con excepción de la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, cuyos requisitos específicos se encuentran previstos en el inciso primero del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011; y (iii) tienen por finalidad garantizar el objeto del proceso y la efectividad del fallo16. 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, CP Alberto Yepes Barreiro, Rad. No. 19001-23-33-000-2015-0004401. Auto de 09 de abril de 2015. 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, CP Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. No. 17001-23-33-000-201900551-01, Sentencia del 27 de febrero de 2020. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 9 2.1.3. Exigencias para la configuración de la inhabilidad del numeral 5 del artículo 179 constitucional.17 2.1.3.1. Concepto de autoridad civil.

En relación con el concepto de autoridad civil, no ha sido claro el criterio sobre el ámbito de aplicación, en tanto la jurisprudencia ha oscilado en la forma en que esta se debe entender; esto es, en algunos momentos se ha asimilado a la autoridad administrativa, entendiendo que una contiene a la otra –especie y géneroy en otras, se ha abogado por su diferenciación. Recientemente, la sentencia de unificación de Sala Plena Contenciosa del 29 de enero de 2019,18 determina a la autoridad civil, como un concepto amplio y comprensivo de otras autoridades, siempre que no correspondan a la militar. En este punto, esta agencia del Ministerio Público reitera que dicho concepto, para efectos de determinar la configuración de la inhabilidad que contempla el numeral 5º del artículo 179 de la Constitución, no puede asimilar al concepto de autoridad administrativa, como que una es el género y la otra la especie,19 habida cuenta que ello vacía de contenido la causal que expresamente se refirió a la autoridad civil y política, excluyendo a la administrativa como elemento estructurante de esta inhabilidad, asunto que no fue de

simple omisión, en tanto otros numerales del mismo precepto, expresamente se refirieron a la autoridad administrativa como inhabilitante. El concepto de autoridad civil que ha acogido la jurisprudencia del Consejo de Estado, tanto en su Sala Plena Contenciosa Administrativa, como la de Consulta y la Sección Quinta, hace referencia al ejercicio del poder que ostenta un funcionario para adoptar o tomar decisiones que pueden ser implementadas tanto interna como externamente. Es decir, 17 Este acápite tiene como precedente el Concepto 00049 de agosto 16 de 2018 emitido en el proceso con radicado 11001 03 28 000 2018-00031-00, CP. Rocío Araujo Oñate (Actor: Dora Marcela Chamorro Chamorro, Nulidad de la Elección de Hernán Gustavo Estupiñan Calvace como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del departamento de Nariño. Período 2018-2022), que culminó con la sentencia de unificación de Sala Plena de fecha 29 de enero de 2019. 18 Sala Plena Contenciosa Administrativa, CP. Rocío Araujo Oñate, rad. 11001 03 28 000 2018-00031-00, Sentencia del 29 de enero de 2019. 19 Se reitera lo expuesto en el Concepto 00030 de mayo 10 de 2018, Rad. 11001-03-28-000-2018-00017-00, Actor: Claudia Patricia Rentería Trejo, Demandado: Néstor Leonardo Rico Rico, Representante a la Cámara por el Departamento de Cundinamarca. Período 2018-2022. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 10 la potestad de autoridad frente a los ciudadanos.

En ese sentido, se tiene que esta consiste en la potestad para producir actos de poder y mando, que se expresan y se hacen cumplir sobre los ciudadanos y la comunidad en general, con posibilidad incluso de compulsión o de coerción. En otros términos, la capacidad de imponer mediante los recursos coercitivos de los que puede dotarlo la administración –sancionatorio, disciplinario, etc.- las decisiones que a él le corresponden. Igualmente, se ha identificado esta autoridad con la capacidad que se le reconoce a quien ejerce el cargo de tener el poder nominador. Estas características se han perfilado a partir del texto del artículo 188 de la Ley 136 de 199420, y que la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha indicado: “ la autoridad civil, para los efectos del artículo 179.5 CP., es una especie de la autoridad pública –como lo es la jurisdiccional, la política, la militar, la administrativa, entre otras-, y consiste en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante típicos actos de autoridad, así como a través de la definición de la orientación de una organización pública, y de sus objetivos y tareas, la cual ejerce un servidor público o un particular que cumple función pública; poder que se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general –expresión exógena de la autoridad civilcomo al interior de la organización estatal –expresión endógena de

la autoridad civil-. “En esta medida, es claro que si bien el artículo 188 ayuda bastante en la tarea de hallar el sentido mismo de esta forma de autoridad, también es cierto que dicho concepto es algo más que eso, aunque la norma contiene el reducto mínimo de aquella. En tal caso, para la Sala, este tipo de autoridad hace referencia, además de lo que expresa dicha norma, a la potestad de dirección y/o mando que tiene un funcionario sobre los ciudadanos, lo que se refleja en la posibilidad –no necesariamente en el ejercicio efectivode impartir órdenes, instrucciones, o de adoptar medidas coercitivas, bien de carácter general o particular, de obligatorio acatamiento para éstos.”21 20 “ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL: Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. 2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación. 3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.” 21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de febrero 15 de 2011, rad. 11001-03-15-000-2010-01055-00. En esta providencia se reitera la tesis unificada expuesta por la Sala Plena

en la sentencia de 8 de mayo de 2007, Exp. 00016, CP Enrique Gil Botero. Asimismo, en la sentencia del 21 de julio de 2015. C.P. Gerardo Arenas Monsalve Rad. 11001-03-15-000-2014-02130-00(PI), criterio ratificado en la sentencia de unificación precitada de Sala Plena, de fecha 29 de enero de 2019, se señala: Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 26 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 12444 -12473 - 12409

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Página 11 En el mencionado fallo, se agregó: “…la autoridad civil suele expresarse a través de i) la toma de decisiones, o su injerencia efectiva en ellas, o ii) de la ejecución de las mismas. Las primeras deben denotar la idea de mando, poder, dirección, coordinación y control que se tiene sobre los ciudadanos, los bienes que posee o administra el Estado, o sobre los sectores sociales y económicos; pero no se trata de cualquier clase de decisión -las cuales adopta, incluso, un funcionario del nivel operativo de una organización, en la labor diaria que tiene a cargo-, sino de aquella que determina originariamente el modo de obrar mismo del Estado. La segunda supone la realización práctica de las tareas que desarrolla la entidad, y su puesta en práctica demuestra el control que se tiene sobre la administración, los funcionarios y los ciudadanos destinatarios de las políticas que se trazan desde un vértice de la administración pública”22.

La autoridad civil, entonces, se encamina a la definición de la orientación de una organización pública y de sus objetivos y tareas, la cual ejerce un servidor público o un particular que cumple función pública; poder que se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general –expresión exógena de la autoridad civilcomo al interior de la organización estatal –expresión endógena de la autoridad civil-. En esta sentencia, igualmente se indicó que era afortunado el criterio que expresara la Sala Plena cuando dijo que resultaba claro que si el Constituyente, para efectos de establecer la prohibición, hubiese querido que el ejercicio de autoridad administrativa fuera parte también del ordinal 5º, expresamente lo hubiera prescrito: "En tal sentido, tenía razón esta Sala, en 1998, al decir que: ‘… resulta claro entonces que si el constituyente mencionó a la ‘jurisdicción’ y a la ‘autoridad administrativa’, en el No. 2 del artículo 179, para efectos de establecer la prohibición, y hubiese querido que ambas categorías fueran parte también del ordinal 5º, así expresamente lo hubiera prescrito. Pero, al no hacerlo, le dijo claramente al intérprete que en “10.4.1.2 Ahora bien, el concepto de autoridad civil no se agota con la previsión legal en comento ni con la contraposición de los conceptos “civil” y “militar”, pues la Corporación ha definido que: (…) “La autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones consiste en la potestad de mando, de imposición, de dirección que se ejerce sobre la generalidad de las personas. Su expresión puede ser diversa y puede consistir en competencias reglamentarias, o de designación y remoción de los empleados, o en

potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones distintas, o de control que comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas controladas. “Por lo tanto, la determinación en cada caso concreto de si un servidor público ejerce o no autoridad civil, debe partir del análisis del contenido funcional que tenga su cargo y así se podrá establecer el tipo de poderes que ejerce y las sujeciones a las cuales quedan sometidos los particulares. Si dichas potestade