PGN - MEDIDAS CAUTELARES - Debe demostrarse la oposición entre la norma acusada y el orden

ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL-Control electoral NULIDAD ELECTORAL-Acto de elección por medio del cual se declaró la elección de un representante a l cámara SUSPENSION PROVISIONAL-De los actos administrativos y electorales No es necesario ahondar en este aspecto, en tanto el Consejo de Estado, pero específicamente la Sección Quinta, ha analizado a profundidad el asunto para señalar las condiciones y requisitos que se deben agotar para la procedencia de esta. En ese orden, por ejemplo, se indicó que, si bien tratándose de la medida cautelar del acto electoral no se reguló la medida provisional de urgencia, nada obsta para que la misma se decrete cuando se cumplan los requisitos para ello, en los términos del artículo 234 del CPACA. Igualmente, el legislador no previó un traslado previo de la solicitud de medida cautelar. Sin embargo, la Sección Quinta, en aras de revestir de mayores garantías al demandante y partes intervinientes, encontró que nada se oponía a dar traslado de la solicitud de medida, antes de ordenar la admisión de la demanda, para escuchar a unos y otros sobre la procedencia de esta, la cual debe ser decidida en el auto en que se admita la demanda. En ese orden, se ha acudido al artículo 233 el CPACA para ordenar el traslado allí previsto. En unos casos, este se corre por cinco días, como en el caso de la referencia, en otros por tres días. Independientemente del término de traslado, lo cierto es que, en el medio de control de nulidad electoral, este traslado se está ordenando.

SUSPENSION DE ACTO ELECTORAL-Requisitos

En cuanto a los requisitos que se deben observar para que se suspenda un acto electoral se ha indicado que: “i) La medida cautelar se debe solicitar (no es oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el actor sustente en escrito separado presentado con esta u otro posterior, siempre y cuando se pida antes de admitir la misma. Lo anterior exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. ii) Que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor, desde esta instancia procesal, es decir, cuando el proceso apenas comienza. iii) Para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado MEDIDAS CAUTELARES-Fundamento legal/MEDIDAS CAUTELARES-Debe demostrarse la oposición entre la norma acusada y el ordenamiento jurídico DOBLE MILITANCIA-Prohibición que tiene incidencia en el acto electoral, en cuanto si aquella se desconoce genera la nulidad de aquel. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Comisión Nacional de Control y Asuntos Electorales Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Esta agencia del Ministerio Público, considera que el demandante no argumentó así fuere brevemente la razón por la cual el señor …, -candidato electo a la Cámara de

Representantes por la circunscripción electoral del Departamento de Santander-, trasgredió la prohibición de doble militancia, pues al revisar el escrito contentivo de la medida cautelar, se advierte que el actor se limitó a transcribir las normas que regulan la materia, sin explicar así fuera sumariamente en cuál de los eventos regulados incurrió el demandando. Al respecto, debe recordarse que la mera transcripción de las normas no es suficiente como concepto de violación que pueda soportar la oposición normativa entre el acto acusado y las normas constitucionales y legales, y por la misma razón, es insuficiente como fundamento de la medida cautelar. VALOR PROBATORIO DE LAS FOTOGRAFIAS-Por si solas no acreditan que la imagen capturada corresponda a los hechos que pretenden probarse Así las cosas, el valor probatorio de las fotografías no está supeditado exclusivamente a la constatación de su autenticidad, sino también a la posibilidad de verificar a través de otros medios de prueba que lo simbolizado en las imágenes representa sin lugar a dudas los hechos que se le imputan, y que los mismos no han tenido variaciones por factores como el tiempo, modo y lugar, por lo que es necesario que el juez aprecie de manera íntegra las imágenes con otros elementos probatorios, pues tal como lo ha expresado la jurisprudencia, las fotografías son documentos que, tienen un medio probatorio subsidiario o auxiliar que, como tal requieren ser analizadas junto con otros medios probatorios, a partir del principio de la sana crítica que rige a la administración de justicia. Por lo anterior, para el Ministerio Público, los impresos aportados con la demanda como prueba de la doble militancia en que pudo incurrir el señor Ballesteros Archila, no tienen

la fuerza probatoria necesaria para demostrar la conducta alegada. Para el efecto, se requiere de otros medios de prueba que, en el caso de la referencia, no fueron aportados con la demanda ni en la solicitud de la medida cautelar. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

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Página 2 Bogotá D.C., 19 de abril de 2018 Concepto No. 0021 Doctora

ROCÍO ARAUJO OÑATE

Consejera Ponente Consejo de Estado - Sección Quinta

E. S. D.

PROCESO NÚMERO: 11001-03-28-000-2018-00008-00

DEMANDANTE: FREDDY JAVIER MANCILLA ROJAS

DEMANDADO: EDWIN GILBERTO BALLESTEROS ARCHILA –

REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR EL DEPARTAMENTO DE

SANTANDER– PERÍODO CONSTITUCIONAL 2018-2022.

ASUNTO: TRASLADO MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN

PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DEL ACTA GENERAL DE LOS

ESCRUTINIOS, CONTENIDA EN EL FORMULARIO E-26, POR MEDIO DE LA

CUAL SE DECLARÓ LA ELECCIÓN DEL SEÑOR EDWIN GILBERTO

BALLESTEROS ARCHILA, COMO REPRESENTANTE A LA CÁMARA POR LA

CIRCUNSCRIPCIÓN ELECTORAL DEL DEPARTAMENTO DE SANTANDERPERIODO 2018-2022.

Respetada señora Consejera.

Dentro del término concedido en el auto del 10 de abril de 2018, por medio del cual se ordenó correr traslado para conceptuar en el presente asunto, me permito intervenir dentro del trámite de solicitud de medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acta general de los escrutinios, contenida en el formulario E-26, que declaró la elección del señor Edwin Gilberto Ballesteros Archila, como Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Departamento de Santander - periodo 2018-2022. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

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I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos - El señor Edwin Gilberto Ballesteros Arcila, se inscribió como candidato a la Cámara de Representantes por el Departamento de Santander, para el periodo constitucional 2018-2022, con aval del Partido Centro Democrático. - El 11 de marzo de 2018, realizaron las elecciones legislativas para elegir senadores y representantes a la cámara. - Una vez finalizado el escrutinio de votos, mediante formulario E-26 CA del 18 de marzo de 2018, suscrito por la Comisión Escrutadora General del Consejo Nacional Electoral, se declaró la elección del señor Edwin Gilberto Ballesteros Arcila, como Representante a la Cámara por el Departamento de Santander, período constitucional 2018-2022.

• Se dice en la demanda, que el señor Ballestos Archila asistió a reuniones políticas y compartió publicidad visual exterior en el municipio de Puerto WilchezSantander, con la señora Daira de Jesús Galvis Mendez, quien fue candidata al Senado de la República, con aval del Partido Cambio Radical. 1.2. Pretensiones El ciudadano Fredy Javier Mancilla Rojas, presentó demanda de nulidad electoral del acto de elección por medio del cual se declaró la elección del señor Edwin Gilberto Ballesteros Archila, como Representante a la Cámara por el Departamento de Santander, para el período constitucional 2018-2022, contenido en el Formulario E-26 del 18 de marzo de 2018.

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Página 4 En el mismo escrito, presentó solicitud de suspensión provisional de los efectos del Acta General de Escrutinios Cámara de Representantes por el Departamento de Santander, periodo constitucional 2018-2022, contenida en el Formulario E-26, por medio del cual se declaró la elección del señor Edwin Gilberto Ballesteros Archila, como Representante a al Cámara por la circunscripción electoral del departamento de Santander. 1.3. Argumentos que sustentan la solicitud se la medida cautelar En el escrito de la demanda, el actor solicitó la suspensión provisional del acto acusado, esto es, del acta general de escrutinios Cámara de Representantes por el Departamento de Santander, contenido en el Formulario E-26 del 18 de marzo

de 2018, con fundamento en lo previsto en los artículos 152, 155, 166 y 230 del CPACA. Sostiene que la medida cautelar de suspensión provisional es procedente porque el acto acusado violó los artículos 107 y 209 de la Carta Política, y el artículo 2 de la Ley 1475 de 2011, normas que consagran la prohibición de la doble militancia o multi-afiliación partidista. Para sustentar lo anterior el actor indicó que, el señor Edwin Gilberto Ballesteros Archila, avalado por el Partido Centro Democrático a la Cámara de Representantes por Santander, durante sus actividades proselitistas en el municipio de Puerto Wilchez Santander, asistió a reuniones políticas y compartió publicidad visual exterior, con la la señora Daira de Jesús Galvis Mendez, candidata al Senado de la República, con aval del Partido Cambio Radical, vale decir, un partido político distinto al que apoyaba su candidatura, por lo que se considera que el candidato electo trasgredió la prohibición de la doble militancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA 2.1. Suspensión provisional en el marco del medio de control electoral

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Página 5 Sin lugar a duda, una de las más importantes modificaciones que se introdujo al Código Contencioso Administrativo fue en cuanto al tema de la suspensión provisional de los actos administrativos y electorales, en tanto, se hizo una

regulación que cambió la teleología frente a procedencia de esta medida cautelar. No es necesario ahondar en este aspecto, en tanto el Consejo de Estado, pero específicamente la Sección Quinta, ha analizado a profundidad el asunto para señalar las condiciones y requisitos que se deben agotar para la procedencia de esta. En ese orden, por ejemplo, se indicó que, si bien tratándose de la medida cautelar del acto electoral no se reguló la medida provisional de urgencia, nada obsta para que la misma se decrete cuando se cumplan los requisitos para ello, en los términos del artículo 234 del CPACA. Igualmente, el legislador no previó un traslado previo de la solicitud de medida cautelar. Sin embargo, la Sección Quinta, en aras de revestir de mayores garantías al demandante y partes intervinientes, encontró que nada se oponía a dar traslado de la solicitud de medida, antes de ordenar la admisión de la demanda, para escuchar a unos y otros sobre la procedencia de esta, la cual debe ser decidida en el auto en que se admita la demanda. En ese orden, se ha acudido al artículo 233 el CPACA para ordenar el traslado allí previsto. En unos casos, este se corre por cinco días, como en el caso de la referencia, en otros por tres días1. Independientemente del término de traslado, lo cierto es que, en el medio de control de nulidad electoral, este traslado se está ordenando. En cuanto a los requisitos que se deben observar para que se suspenda un acto electoral se ha indicado que: “i) La medida cautelar se debe solicitar (no es

oficiosa), ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el actor sustente en escrito separado presentado con esta u otro 1 El despacho del consejero Alberto Yepes Barreiro solo concede tres días, el resto de los despachos de la sección conceden los cinco días de que trata el artículo 233 del CPACA. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 6 posterior, siempre y cuando se pida antes de admitir la misma. Lo anterior exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. ii) Que la infracción al ordenamiento jurídico surja de la valoración que se haga al confrontar el acto con las normas invocadas por el actor, desde esta instancia procesal, es decir, cuando el proceso apenas comienza. iii) Para ello pueden emplearse los medios de prueba aportados por el interesado.2

Igualmente, se ha advertido que, para resolver la solicitud de medida cautelar, el juez de lo contencioso “…debe efectuar un estudio, un análisis de los argumentos expuestos y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados al proceso para llegar al convencimiento sobre la procedencia o no de la medida, a diferencia de lo que ocurría en vigencia del artículo 152 del C.C.A., en donde la infracción debía ser manifiesta”3 (negrillas del texto original que se transcribe).

En consecuencia, con las pruebas presentadas en la demanda y los argumentos expuestos para solicitar la medida cautelar, al juez le corresponde efectuar un juicio previo de legalidad, el cual es provisional y puede variar al resolver el asunto de fondo, según la dinámica del proceso, razón por la que el artículo 229 del CPACA señala que la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. A partir de ese análisis, la medida cautelar se puede decretar en el auto que admita la demanda si i) del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas se advierte violación de las mismas; o, ii) si del 2CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente Dr. Alberto Yepes Barreiro. Auto de 09 de abril de 2015. Radicación: 19001-23-33-0002015-00044-01. Radicación Interna No. 2015-044. Demandante: Luis Guillermo Céspedes Solano.

Demandada: Paola Andrea Umaña Aedo. Rectora de la Institución Universitaria Colegio Mayor del Cauca. 3 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejero ponente dr: Alberto Yepes Barreiro. Auto 18 de febrero de 2015. Radicación número:11001 03 28 000 2015 00003 00. Radicado interno: 2015 – 0003. Actor: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Demandado: Jaime Alberto Leal Afanador-Rector de la Universidad Nacional Abierta y a

DistanciaUNAD. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

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Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 7 estudio de las pruebas allegadas con la solicitud4, se demuestra que el acto es contrario al ordenamiento jurídico. 2.2. Análisis del acto electoral demandando con las normas que se dicen vulneradas y las pruebas que obran en el proceso 2.2.1. Incumplimiento de la carga argumentativa de la medida cautelar El artículo 229 del CPACA señala que el juez contencioso puede “decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia…” Así mismo en el aparte final del artículo 229 transcrito, se indica que la garantía del objeto del proceso, ha de hacerse necesariamente con el cumplimiento de la totalidad de los requisitos, regulados en el capítulo correspondiente. Por lo tanto, para evaluar la procedencia de la medida se debe establecer si existe evidencia de la oposición entre la norma acusada y el ordenamiento jurídico.

En este sentido, al revisar el escrito contentivo de la medida cautelar, se encuentra que el peticionario no logró demostrar la oposición entre el acto acusado y las normas presuntamente vulneradas. En primer lugar, el demandante no describe con suficiencia cómo el candidato Ballesteros Archila, trasgredió el artículo 1075 superior, referido a la prohibición de doble militancia, que se reproduce en el artículo 2° de la Ley 1475 de 2015; 4 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta - Consejera

ponente: doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez – Radicación número: 11001-03-28-0002016-00072-00 Actor: Asociación Sindical de Profesores Universitarios de la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca - Demandado: Carlos Alberto Corrales Medina - Rector Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca - Auto que admite demanda y resuelve suspensión provisional. 5 “Artículo 2°. Prohibición de doble militancia. En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político. La militancia o pertenencia a un partido o movimiento político, se establecerá con la inscripción que haga el ciudadano ante la respectiva organización política, según el sistema de identificación y registro que se adopte para tal efecto el cual deberá establecerse conforme a las leyes existentes en materia de protección de datos.” Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

Correo electrónico: notidel7cedo@procuraduria.gov.co Página 8 figura con la que se busca fortalecer a los partidos y movimientos políticos, a través de la disciplina de sus integrantes y la imposición de sanciones ante el incumplimiento de sus deberes como miembros de una agrupación política.

Prohibición que tiene incidencia en el acto electoral, en cuanto si aquella se desconoce genera la nulidad de aquel. Esta agencia del Ministerio Público, considera que el demandante no argumentó así fuere brevemente la razón por la cual el señor Ballesteros Archila -candidato

electo a la Cámara de Representantes por la circunscripción electoral del Departamento de Santander-, trasgredió la prohibición de doble militancia, pues al revisar el escrito contentivo de la medida cautelar, se advierte que el actor se limitó a transcribir las normas que regulan la materia, sin explicar así fuera sumariamente en cuál de los eventos regulados incurrió el demandando. Al respecto, debe recordarse que la mera transcripción de las normas no es suficiente como concepto de violación que pueda soportar la oposición normativa entre el acto acusado y las normas constitucionales y legales, y por la misma razón, es insuficiente como fundamento de la medida cautelar. 2.2.2. Insuficiencia probatoria Con la demanda, el actor aportó como medio de prueba copia de treinta y tres (33) fotografías en las que se observan imágenes de publicidad visual exterior, pero sin ningún contexto, con las cuales pretende demostrar la conducta de doble militancia, en que según su criterio incurrió el señor BALLESTEROS ARCHILA. Del material impreso aportado, - documentono hay certeza de quién lo capturó, ni cuales fueron las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que dichas fotografías fueron tomadas, elementos que determinarían su valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 244 del Código General del Proceso6, razón por la cual los mencionados documentos no pueden ser considerados como auténticos. 6Según el texto de esta disposición: “Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado”. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado

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Página 9 El Consejo de Estado ha sostenido que las fotografías por si solas no acreditan que la imagen capturada corresponda a los hechos que pretenden probarse a través de ellas, pues debe existir certeza de la fecha exacta en la que se produjo la imagen y las circunstancias que concurrieron en su impresión, por ello, resulta necesario efectuar el cotejo de las fotografías con otros medios de prueba como testimonios, documentos, peritajes, entre otros, que permitan al juzgador un pleno convencimiento sobre los hechos objeto de la litis. Al respeto señaló: “Las fotografías o películas de personas, cosas, predios, etc., sirven para probar el estado de hecho que existía en el momento de ser tomadas, de acuerdo con la libre crítica que de ellas haga el juez; pero como es posible preparar el hecho fotográfico o filmado, es indispensable establecer su autenticidad mediante la confesión de la parte contraria o de testigos presentes en aquel instante o que hayan formado parte de la escena captada o intervenido en el desarrollo posterior del negativo o por el examen del negativo por peritos o por un conjunto fehaciente de indicios; cumplido este requisito, como documentos privados auténticos, pueden llegar a constituir plena prueba de hechos que no requieran por ley un medio diferente; si falta, tendrá un valor relativo libremente valorable por el juez, según la credibilidad que le merezcan y de acuerdo con su contenido, las circunstancias que pudieron ser obtenidas y sus relaciones con las demás

pruebas (…)”7 (Énfasis fuera de texto) En pronunciamiento más reciente, la Sección Tercera del Consejo de Estado8, reiteró que para otorgarle valor probatorio a las fotografías, es necesario tener en cuenta que las mismas ostentan la calidad de documentos representativos9, pues no contienen declaración alguna, sino que a través de ellas se representa “una escena de la vida en particular, en un momento determinado10” 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Subsección A. Sentencia del 10 de marzo de 2011. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Ver también las sentencias de la Sección Primera, proferidas el 30 de agosto de 2007 y el 25 de marzo de 2010. M.P. LafontPianeta. 8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Subsección B. - Sentencia del 16 de febrero de 2017.- Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa Radicación. 52001233100020030056502 (33861) 9 Corte Constitucional, sentencia T-930A de 6 de diciembre de 2013. “[…] 4.3 La fotografía es un medio probatorio documental de carácter representativo, que muestra un hecho distinto a él mismo, el cual emerge del documento sin que tenga que hacerse un ejercicio de interpretación exhaustiva de su contenido. Esto significa que “la representación debe ser inmediata, pues si a simple vista la fotografía muestra una variedad de hechos posibles, ‘ella formará parte de la prueba indiciaria, ya que está contenida en la mente de aquél (el intérprete), y no en el objeto que la documenta’”,

advirtiéndose en esta misma sentencia T-269 de 2012 que “el Juez debe valerse de otros medios probatorios, apreciando razonablemente el conjunto, tal como lo dispone la preceptiva procesal penal.” 10 Sección Tercera, sentencias del 26 de febrero de 2014, expediente 37049; de 22 de enero de 2014; de 20 de octubre de 2014, expediente 30462. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

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Página 10 Así las cosas, el valor probatorio de las fotografías no está supeditado exclusivamente a la constatación de su autenticidad, sino también a la posibilidad de verificar a través de otros medios de prueba que lo simbolizado en las imágenes representa sin lugar a dudas los hechos que se le imputan, y que los mismos no han tenido variaciones por factores como el tiempo, modo y lugar, por lo que es necesario que el juez aprecie de manera íntegra las imágenes con otros elementos probatorios, pues tal como lo ha expresado la jurisprudencia, las fotografías son documentos que, tienen un medio probatorio subsidiario o auxiliar que, como tal requieren ser analizadas junto con otros medios probatorios, a partir del principio de la sana crítica que rige a la administración de justicia. Por lo anterior, para el Ministerio Público, los impresos aportados con la demanda como prueba de la doble militancia en que pudo incurrir el señor Ballesteros

Archila, no tienen la fuerza probatoria necesaria para demostrar la conducta alegada. Para el efecto, se requiere de otros medios de prueba que, en el caso de la referencia, no fueron aportados con la demanda ni en la solicitud de la medida cautelar. En consecuencia, la solicitud y los medios probatorios aportados, no proporcionan los suficientes elementos de juicio que permitan decretar la suspensión provisional de los efectos del acto electoral contenido en el Formulario E-26 del 18 de marzo de 2018, por medio del cual se declaró la elección del señor Edwin Gilberto Ballesteros Archila.

III. CONCLUSIÓN Con fundamento en lo expuesto, esta Delegada solicita NEGAR la medida cautelar solicitada, por cuanto no se evidencia la oposición entre el acto electoral acusado y las normas alegadas como vulneradas.

De los honorables Consejeros, respetuosamente. Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

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SONIA PATRICIA TÉLLEZ BELTRÁN

Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado Carrera 5 No 1580 Piso 19 – Bogotá D.C. Teléfono 5878750 Ext. 11951 – 11955

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