PGN - MEDIDAS CAUTELARES - Para evitar comercializar los bienes del narcotráfico

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por presuntos perjuicios ocasionados por el decreto de las medidas cautelares de embargo de bienes PROCESO DE EXTINCIÓN DE DOMINIO-Basta con la comprobación de actividades ilícitas detrás de la adquisición de bienes/MEDIDAS CAUTELARESPara evitar comercializar los bienes del narcotráfico Comparte esta Delegada del Ministerio Público los argumentos del Tribunal para declarar la falta de legitimación por pasiva del Ministerio del Interior y de Justicia y la Dirección Nacional de Estupefacientes, pues es claro que el primero de estos no figuró como interviniente en ninguno de los hechos narrados en la demanda, y el segundo de ellos, si bien intervino, no tuvo nada que ver en el decreto de las medidas por las que se demanda en reparación directa, las cuales están únicamente en cabeza de la Fiscalía General de la Nación. De otra parte, comparte este Despacho los argumentos que fundamentaron la denegación de las pretensiones, pues como fue expuesto en el marco normativo de este concepto, en los procesos de extinción de dominio basta la comprobación de actividades ilícitas detrás de la adquisición de bienes, para que el Fiscal, sin sujeción a requisitos específicos, decrete la imposición de medidas cautelares que garanticen que dichos bienes salgan del comercio y así evitar que testaferros de personas condenadas por narcotráfico continúen sacando provecho económico de bienes obtenidos de manera ilegal. En este sentido, el embargo soportado por la demandante es una de las cargas que

todos los asociados deben soportar, en la lucha contra el flagelo del narcotráfico. DEMANDANTE-No demostró que el inmueble estuviera sometido a promesa de compraventa/MEDIDAS CAUTELARES-No constituyen falla en el servicio ni generaron perjuicios Respecto del argumento del apelante, el cual centra los perjuicios en la frustración– para la demandante - de la venta del inmueble con el fin de utilizar el dinero obtenido en la compra de un local comercial, debe este Despacho descartar dicho argumento, pues no se adjuntó al acervo probatorio copia de peritaje especializado que demostrara que dicho inmueble se encontraba en etapas contractuales de negociación con un tercero, o que, aun tratándose de un inmueble usado (cuya circulación en el mercado es menor a la de los inmuebles nuevos), sus características especiales le otorgaban una alta comerciabilidad, y que en tal razón su venta habría estado asegurada en el lapso que duro el embargo que sobre él se decretó. Falta el documento que pruebe que el inmueble, por ejemplo, se encontraba sometido a promesa de compraventa y por causa del embargo se incumplió con esta. En este sentido, toda esperanza frustrada de venta del inmueble, y los consiguientes créditos que esta situación le acarreó tomar a la demandante, no pasan de ser meras expectativas y potenciales transacciones civiles, respectivamente, sin efectos colaterales en el mundo jurídico, y por las que no es posible acudir en acción de reparación directa contra el Estado. Lo anterior indica para esta Delegada, que las medidas cautelares impuestas al inmueble

de la señora no constituyen falla en el servicio, ni generaron perjuicios por los que las entidades demandadas deban responder. Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45533 250002326000200810045 01 JEBS RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL ESTADO-No hubo falla del servicio judicial Esta Delegada concluye que el Ministerio del Interior y de Justicia, la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Fiscalía General de la Nación no son administrativamente responsable de los perjuicios irrogados a la demandante por las medidas cautelares arriba descrita, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del caso objeto de estudio. 2 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45533 250002326000200810045 01 JEBS CONCEPTO No. 175 / 2013

Bogotá, D.C, Agosto 21 de 2013

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente: Dr. Hernán Andrade Rincón.

E. S. D.

EXPEDIENTE: 250002326000200810045 01 (45533)

ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA ACTOR: ANA BELÉN ESPAÑA ERAZO DEMANDADOS: NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIADIRECCIÓN NACIONAL DE ESTUPEFACIENTES – FISCALÍA GENERAL

DE LA NACIÓN.

Sentido del Concepto: Solicitud de CONFIRMAR el fallo recurrido dentro de la Acción de Reparación Directa contra el Ministerio del Interior y de Justicia, la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Fiscalía General de la Nación. Temas: Competencia y procedimiento para imponer medidas cautelares en los procesos de extinción de dominio / Obligación de soportar cargas lícitas / Meras expectativas contractuales.

El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y Patrimonio Público.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda – Hechos.

3 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Expediente No. 45533 250002326000200810045 01 JEBS Ana Belén España Erazo, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, entabló demanda contra el Ministerio del Interior y de Justicia, la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Fiscalía General de la Nación, para que se les declare administrativamente responsables por los perjuicios a ella causados, con ocasión de la “arbitraria incautación” del inmueble ubicado en la calle 128b N° 59 – 16 de la ciudad de Bogotá D.C, en virtud de la decisión del 21 de junio de 2005 proferida por la Fiscalía para la extinción del derecho de dominio y contra el lavado de activos, dentro del proceso de extinción de dominio a los bienes del Sr. Danilo Mercado Coy. La medida, materializada en el embargo y secuestro del inmueble por nueve meses (con posesión de la demandante), fue ejecutada por la Fiscalía luego de encontrar que dos de los inmuebles del Sr. Mercado - investigados por la sospecha de que provenían del fruto de actividades ilícitas – habían sido vendidos años atrás a la hoy demandante, coincidiendo dicha compraventa con la época en que el condenado narcotraficante enajenaba varios de estos bienes para evitar la pérdida del derecho de dominio sobre ellos. La demandante declara que con la medida se frustró la venta del inmueble, de cuyo fruto pensaba ayudarse en la compra de un local comercial, razón por la cual tuvo que acudir a

diversos créditos con entidades bancarias que le generaron perjuicios de tipo material. Igualmente, exige el reconocimiento de perjuicios morales, ante lo que consideró un injusto reproche social soportado por ella y su familia, ante la evicción y allanamiento de la casa en la que habitaba. Con base en los hechos descritos, formuló la demandante pretensiones de reparación directa a su favor, al considerar que con la incautación del inmueble de su propiedad se le ocasionaron daños materiales y morales que no estaba en la obligación de soportar. 4 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45533 250002326000200810045 01 JEBS 1.2 Contestación de la demanda. 1.2.1. El apoderado del Ministerio del Interior y de Justicia contestó la demanda declarando que la entidad no había participado en ninguna forma en el proceso de extinción de dominio, y en consecuencia propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.2.2. La Fiscalía General de la Nación contestó la demanda señalando que el inmueble de la Sra. España fue afectado legalmente dentro del proceso de extinción de dominio contra el Sr. Mercado Coy, y que la demandante estaba en el deber der soportar la medida decretada sobre el inmueble, como quiera que existían serios elementos de los

cuales podían estructurarse dudas en relación al origen ilícito del bien, y su posterior adquisición en negocios jurídicos con personas relacionadas con otras condenadas por narcotráfico. 1.2.3. La Dirección Nacional de Estupefacientes contestó la demandada señalando que las medidas tomadas se encuentran radicadas en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, y por tanto no podría ser ella parte pasiva en el proceso. 1.3. Sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, falló en sentencia del 30 de Mayo de 2012, denegando las pretensiones de la demanda, manifestando, en resumen, los siguientes argumentos: 1.3.1. Inicialmente, declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio del Interior y de Justicia y la Dirección Nacional de Estupefacientes, compartiendo los argumentos expuestos por estos entes en la contestación de la demanda. 1.3.2. Centrando el daño en la antijuridicidad de la exclusión del inmueble del tráfico jurídico mientras operó la medida cautelar, anotó el a-quo que la Ley 793 de 2002, en su 5 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45533 250002326000200810045 01 JEBS artículo 12 – el cual regula la posibilidad de decretar medidas cautelares en procesos de

extinción de dominio – no establece tarifa legal para que el Fiscal de conocimiento proceda al decreto de medidas cautelares que considere convenientes, razón por la cual el mérito de dicha decisión se encontraba en la Resolución de 21 de Junio de 2005. Dicha resolución, tomaba como base para el decreto de las medidas cautelares la falta de acreditación de capacidad económica del Sr. Mercado para la adquisición del inmueble; siendo procedente entonces el decreto de las medidas pertinentes respecto del inmueble con independencia de la persona que figurara en el momento como su propietario de acuerdo al artículo 33 de la Ley 30 de 1986. 1.3.3. Señala entonces el a-quo que la resolución satisfizo los requisitos exigidos en la Ley 793 de 2002, independientemente de que con posterioridad la hoy demandante haya acreditado ser su legítima propietaria. Anota finalmente que además la resolución fue revocada por otra de la Fiscalía el 15 de Septiembre del mismo año. 1.4. Argumentos de la apelación. Dentro del plazo asignado por ley, el apoderado del actor presentó escrito de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 30 de Mayo de 2012. En éste, expone los siguientes argumentos en contra del fallo:  Resalta extensamente las calidades morales y económicas de la demandante con el fin de evidenciar una supuesta falta investigativa por parte de la Fiscalía, la cual, en su concepto, ha debido tener en cuenta que la Sra. España es una “ilustre profesional”, antes de decretar las medidas cautelares con las que se le causaron los perjuicios que hoy reclama.

 Finalmente, expone que a la demandante le fue impuesta una carga adicional a las que comúnmente tiene todos los administrados, cual es que su bien, soportara un embargo por casi un año, limitando su derecho de dominio y con esto impidiéndole realizar la venta del mismo que a la postre iba a redundar en el mejoramiento de sus condiciones laborales, pues pensaba utilizar el dinero que consiguiera fruto en 6 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45533 250002326000200810045 01 JEBS la venta en la compra de un local en el cual pudiera desarrollar su profesión de optómetra.

II. Consideraciones del Ministerio Público 2.1. Problemas Jurídicos: 2.1.1. ¿Son responsables pecuniaria y administrativamente las entidades demandadas por el decreto de las medidas cautelares por las que la demandante exige reparación de perjuicios? 2.1.2. ¿Actuó fuera de su mandato legal y constitucional la Fiscalía en el decreto del embargo y secuestro del inmueble de la Sra. España? 2.1.3. ¿Se pusieron en cabeza de la demandante cargas adicionales a las que esta debía soportar con el decreto de las mencionadas medidas? 2.2. Marco teórico.

Serán tenidos como referentes teóricos, los siguientes aspectos, que integran el argumento del concepto de esta Delegada del Ministerio Público:

2.2.1. Responsabilidad extracontractual del Estado. La responsabilidad en materia extracontractual del Estado, encuentra su sustento en el artículo 90 de la Constitución Política. Frente al tema, para que proceda la declaratoria de responsabilidad estatal, el Consejo de Estado, varias décadas atrás, ha señalado que se den los siguientes presupuestos: 7 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45533 250002326000200810045 01 JEBS “a) Una falta o falla del servicio o de la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio. La falta de que se trata no es la del agente administrativo, sino la del servicio o anónima de la administración. b) Lo anterior implica que la administración ha actuado o dejado de actuar, por lo que se excluyen los actos del agente, ajenos al servicio, ejecutados como simple ciudadano c) Un daño que implica la lesión o perturbación de un bien protegido por el derecho bien sea civil, administrativo, etc. con características generales predicadas en el derecho privado para el daño indemnizable, como de que sea cierto, determinado o determinable, etc. d) Una relación de causalidad entre la falta o falla de la administración y el daño, sin la cual, aún demostradas la falta o falla del servicio, no habrá lugar a la

indemnización... 2.2.2. De la competencia y el procedimiento para imponer medidas cautelares en los procesos de extinción de dominio. Estipula el artículo 12 de la Ley 793 de 2002, norma específica y aplicable sobre el tema, lo siguiente: “ARTÍCULO 12. FASE INICIAL. <Artículo modificado por el artículo 80 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> La fase inicial será adelantada por el fiscal competente. Esta fase tendrá como finalidad identificar los bienes sobre los cuales podría recaer la acción, recaudar los medios de prueba que evidencien cualquiera de las causales previstas en el artículo 2o y que quebranten la presunción de buena fe exenta de culpa respecto de bienes en cabeza de terceros. La fase inicial terminará con la resolución de inicio o inhibición, según fuere el caso. En esta fase o en cualquier momento del proceso el fiscal podrá decretar medidas cautelares de embargo, secuestro y suspensión del poder dispositivo de cualquier tipo de bien, lo cual incluye las divisas, los metales y piedras preciosas, dinero en depósito en el sistema financiero, de títulos valores y los rendimientos de los anteriores, lo mismo que la orden de no pagarlos aún sin su secuestro o 8 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

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aprehensión, así como también la ocupación y la incautación sobre bienes cautelados. En todo caso, la Dirección Nacional de Estupefacientes será el secuestre o depositario de los bienes objeto de medidas cautelares. Los bienes muebles e inmuebles sobre los que se adopten medidas cautelares quedarán de inmediato a disposición de la Dirección Nacional de Estupefacientes, a través del Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado –Frisco–, quien podrá enajenarlos, directamente o a través de terceras personas, de acuerdo con las normas aplicables a la venta de bienes con extinción de dominio. Mientras no se produzca la enajenación, la Dirección Nacional de Estupefacientes deberá proveer por su adecuada administración de acuerdo con los sistemas previstos en la Ley 785 de 2002 y en sus normas reglamentarias. De conformidad con lo establecido en el inciso anterior, el Gobierno reglamentará lo relativo a las garantías para los casos en que no se declare la extinción de dominio. La Dirección Nacional de Estupefacientes podrá, mediante resolución motivada, ordenar la revocatoria, suspensión o terminación, según fuere el caso, de los actos administrativos de designación en depósito provisional o cualquier tipo de contrato sobre los mencionados bienes suscritos con terceros o entre los depositarios provisionales y terceros. Sin perjuicio de la obligación de restitución inmediata a favor de la Dirección Nacional de Estupefacientes, en aquellos casos en los que los depositarios provisionales, arrendatarios o cualquier otro tipo de contratistas que estén adelantando actividades económicos en dichos bienes, deberán en el término

de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la revocatoria, suspensión o terminación, presentar ante la Dirección Nacional de Estupefacientes, la reclamación liquidatoria debidamente sustentada de los perjuicios que se le hayan podido causar con la revocatoria, suspensión o terminación a que se hace referencia. 9 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45533 250002326000200810045 01 JEBS 2.3. Caso concreto. Pruebas. Serán consideradas como pruebas aportadas legal y oportunamente, los siguientes documentos, los cuales son relevantes para responder los problemas jurídicos planteados:

1. Copia auténtica del acta de la diligencia de secuestro del inmueble propiedad de la Sra. Ana Belén España, realizada el día 27 de junio de 2005. (Folio 50, Cuaderno 3)

2. Copia auténtica de la resolución de 15 de septiembre de 2005, de la Fiscalía 31 Especializada Contra el Lavado de Activos, mediante la cual se modifica la resolución de 15 de junio del mismo año, y se ordena el levantamiento de las medidas cautelares decretadas sobre el bien de la señora España. (Folio 312, Cuaderno 3)

3. Copia auténtica de la resolución de 15 de junio de 2005, de la Fiscalía 31

especializada contra el lavado de activos por la cual se ordena dar trámite al proceso de extinción de dominio a los bienes del Sr. Danilo Mercado Coy. (Folio 368, Cuaderno 1) 2.4. Caso concreto. Visto el marco teórico y normativo que rige el análisis sobre el caso en cuestión, procede esta Delegada del Ministerio Público a emitir su concepto:  Inicialmente, comparte esta Delegada del Ministerio Público los argumentos del Tribunal para declarar la falta de legitimación por pasiva del Ministerio del Interior y de Justicia y la Dirección Nacional de Estupefacientes, pues es claro que el primero de estos no figuró como interviniente en ninguno de los hechos narrados en la demanda, y el segundo de ellos, si bien intervino, no tuvo nada que ver en el 10 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45533 250002326000200810045 01 JEBS decreto de las medidas por las que se demanda en reparación directa, las cuales están únicamente en cabeza de la Fiscalía General de la Nación.  De otra parte, comparte este Despacho los argumentos que fundamentaron la denegación de las pretensiones, pues como fue expuesto en el marco normativo de este concepto, en los procesos de extinción de dominio basta la comprobación

de actividades ilícitas detrás de la adquisición de bienes, para que el Fiscal, sin sujeción a requisitos específicos, decrete la imposición de medidas cautelares que garanticen que dichos bienes salgan del comercio y así evitar que testaferros de personas condenadas por narcotráfico continúen sacando provecho económico de bienes obtenidos de manera ilegal. En este sentido, el embargo soportado por la demandante es una de las cargas que todos los asociados deben soportar, en la lucha contra el flagelo del narcotráfico.  Respecto del argumento del apelante, el cual centra los perjuicios en la frustración – para la demandante - de la venta del inmueble con el fin de utilizar el dinero obtenido en la compra de un local comercial, debe este Despacho descartar dicho argumento, pues no se adjunto al acervo probatorio copia de peritaje especializado que demostrara que dicho inmueble se encontraba en etapas contractuales de negociación con un tercero, o que, aun tratándose de un inmueble usado (cuya circulación en el mercado es menor a la de los inmuebles nuevos), sus características especiales le otorgaban una alta comerciabilidad, y que en tal razón su venta habría estado asegurada en el lapso que duro el embargo que sobre él se decretó.  Falta el documento que pruebe que el inmueble, por ejemplo, se encontraba sometido a promesa de compraventa y por causa del embargo se incumplió con esta. 11 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co

PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Expediente No. 45533 250002326000200810045 01 JEBS  En este sentido, toda esperanza frustrada de venta del inmueble, y los consiguientes créditos que esta situación le acarreó tomar a la demandante, no pasan de ser meras expectativas y potenciales transacciones civiles, respectivamente, sin efectos colaterales en el mundo jurídico, y por las que no es posible acudir en acción de reparación directa contra el Estado.  Lo anterior indica para esta Delegada, que las medidas cautelares impuestas al inmueble de la Sra. Ana Belén España no constituyen falla en el servicio, ni generaron perjuicios por los que las entidades demandadas deban responder.  En atención a lo anterior, esta Delegada concluye que el Ministerio del Interior y de Justicia, la Dirección Nacional de Estupefacientes y la Fiscalía General de la Nación no son administrativamente responsable de los perjuicios irrogados a la demandante por las medidas cautelares arriba descrita, y proferirá concepto tendiente a instar al H. Consejo de Estado a confirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del caso objeto de estudio.

III. CONCLUSIÓN Esta Delegada del Ministerio Público solicita al Honorable Consejo de Estado CONFIRMAR en su totalidad, la sentencia recurrida, proferida por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 30 de Mayo de 2012, desfavorable a la demandante.

Del Honorable Magistrado,

MARÍA PATRICIA ARIZA VELASCO

Procuradora Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado 12 Procuraduría Cuarta Delegada ante el Consejo de Estado. consejodeestado4@procuraduria.gov.co Carrera. 5 No. 15-80 Piso 27 PBX. 5878750 Ext. 12761 www.procuraduria.gov.co