PGN - MEDIDAS DE SALVAGUARDIA - Competencia para imponerlas

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PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE

ESTADO

Bogotá D.C., septiembre 6 de 2006 Alegato No. 115 Honorables Consejeros de Estado Sección Primera

Consejero Ponente: Dr. Camilo Arciniegas Andrade.

Ref. : Expediente No. 110010324000200400151 01

Actor: Federico Gómez Pardo Demandado: Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural –

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo Acción: Acción Pública de Nulidad Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades Constitucionales y legales. 2 ANTECEDENTES 1.- La demanda.- El ciudadano FEDERICO GÓMEZ PARDO, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del Decreto 3460 de 2 de diciembre de 2003. Norma acusada. DECRETO NÚMERO 3460 DE 2003 2 DE DICIEMBRE DE 2003 "Por el cual se establece una medida de salvaguardia” EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 25 del Artículo 189 de la Constitución Política, en desarrollo de las Leyes 323 de 1996 y 458 de 1998, con sujeción a las normas generales previstas en las Leyes 6ª de 1971

y 7ª de 1991 y previo concepto del Consejo Superior de Comercio Exterior, CONSIDERANDO: Que el Artículo 97 del Acuerdo de Cartagena establece que cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión, en 3 cantidades o en condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro, éste podrá aplicar medidas correctivas, no discriminatorias, de carácter provisional, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General. Que existe una perturbación sobre la producción nacional de azúcar, tal como lo indican los documentos analizados por el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, en sus sesiones números 108 Y 110 del 22 de septiembre y del 10 de octubre de 2003, respectivamente. Que el Consejo Superior de Comercio Exterior, en su Sesión número 72 del 28 de octubre de 2003, aprobó establecer una medida de salvaguardia a las importaciones de azúcar procedentes de la Comunidad Andina por un periodo no inferior a un año, en la forma de un contingente de 35.000 toneladas de azúcar en términos de azúcar crudo equivalentes a 32.857 toneladas de azúcar blanco.

DECRETA: ARTICULO 1°. Aplicar una medida de salvaguardia a las importaciones de azúcar originarias de los Países Miembros de la Comunidad Andina, clasificadas por las subpartidas arancelarias 17.01.11.90.00, 17.01.91.00.00 y 17.01.99.00.00, consistente en

un contingente de 35.000 toneladas de azúcar en términos de azúcar crudo, equivalentes a 32.857 toneladas de azúcar blanco.

PARÁGRAFO: Para convertir los azúcares de caña y remolacha con adición de aromatizante y coloreante de la subpartida 17.01.91.00.00 Y los demás azúcares (blancos y refinados) de la subpartida 17.01.99.00.00 a azúcar crudo de la subpartida 17.01.11.90.00 Y viceversa se aplicará el factor de conversión técnico de 1.06522, tal como se indica a continuación: a) Los azúcares de caña y remolacha con adición de aromatizante y coloreante (subpartida 17.01.91.00.00) o los demás azúcares

(blanco y refinado) (subpartida 17.01.99.00.00) se multiplican por el factor 1.06522 para obtener Azúcar Crudo (subpartida 17.01.11.90.00). 4 b) El azúcar crudo de la subpartida 17.01.11.90.00 se divide por el factor 1.06522 para convertirlo a azúcares de caña y remolacha con adición de aromatizante y coloreante de la subpartida 17.01.91.00.00 Y a los demás azúcares (blancos y refinados) de la subpartida 17.01.99.00.00. ARTICULO 2°. La importación de dicho contingente será registrada ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, previo visto bueno del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, de acuerdo

con la reglamentación que expida para el efecto. ARTÍCULO 3°. Para obtener el levante de las mercancías enunciadas en el artículo 1 ° de este decreto, deberá presentarse, además, de los documentos señalados en las disposiciones vigentes, el registro de importación en el cual se acredite el visto bueno del que trata el artículo 2°. ARTÍCULO 4°. Los registros de importación presentados ante el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, que no hayan sido utilizados a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, deberán contar con el Visto Bueno del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, de conformidad con el presente decreto. ARTÍCULO 5°. El presente decreto rige durante un (1) año contado a partir de su publicación. El actor desarrolla el concepto de la violación en los siguientes términos: 1.1.- El decreto acusado es nulo, por cuanto infringe las normas en que debería fundarse. Específicamente, vulnera el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, que es la norma aplicable a los miembros de la Comunidad Andina de Naciones en materia de imposición de medidas correctivas para proteger la producción nacional. 1.2.- De acuerdo con el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, sólo procede la imposición de medidas correctivas en la medida en que las importaciones de productos originarios de la Comunidad Andina de 5 Naciones causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos. 1.3.- En el ordenamiento jurídico colombiano el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior tiene la facultad de decidir acerca de la adopción de las medidas de salvaguardia provisional

y por tal razón, lo que dicho organismo determine a este respecto, debe ser respetado y acatado por las demás autoridades del comercio exterior colombiano. 1.4.- En el caso en cuestión, el mencionado Comité determinó que no existía una perturbación en la producción nacional de azúcar por parte de las importaciones de dicho producto desde los países miembros de la Comunidad Andina de Naciones. 1.5.- Si de acuerdo con lo anterior se puede afirmar que no había perturbación en la producción nacional, y la norma andina requiere que exista perturbación, entonces, hay que concluir que el decreto demandado, al imponer una medida de salvaguardia provisional a la importación de azúcar, está infringiendo abiertamente la norma en que debería fundarse, es decir el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena. 1.6.- Según el demandante, en el caso en cuestión se produjo un error de hecho en la motivación del decreto, que configura la falsa motivación del acto expedido y conlleva necesariamente a que se declare la nulidad del mismo. 6 2.- Contestación de la demanda por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. 2.1.- De acuerdo con el numeral 10 del artículo 14 de la Ley 7 de 1991, corresponde al Consejo Superior de Comercio Exterior “examinar y recomendar al Gobierno Nacional la adopción de normas para proteger la producción nacional contra las prácticas desleales y restrictivas del comercio internacional.” 2.2.- Es, entonces, el Consejo Superior de Comercio Exterior el organismo que recomienda al Gobierno Nacional la adopción de medidas de salvaguardia y no el Comité de Asuntos Aduaneros y Arancelarios y

de Comercio Exterior. 2.3.- El Consejo Superior de Comercio Exterior no aprobó el documento contentivo del informe técnico presentado por la Subdirección de Prácticas Comerciales de la Dirección de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo al Comité de Asuntos Aduaneros y Arancelarios y de Comercio Exterior, y concluyó que la medida de salvaguardia debía adoptarse. 2.4.- En cuanto a la falsa motivación, se sostiene que el decreto acusado hace referencia a los documentos que analizó el Comité Triple A, que fue el fundamento del Gobierno para concluir que existía perturbación sobre la producción nacional de azúcar. 7

3. Contestación de la demanda por parte del Ministerio de Agricultura y Desarrollo rural. 3.1.- Tanto el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior como el Consejo Superior de Comercio Exterior son organismos eminentemente asesores y consultivos del Gobierno Nacional, razón por la cual en las materias sometidas a su consideración los pronunciamientos de traducen en recomendaciones o concepto que en ningún caso suplen la función constitucional y legal del Gobierno Nacional, porque si ello fuese así sobraría la expedición de decretos. 3.2.- El Gobierno Nacional puede apartarse de las recomendaciones hechas por el mencionado Comité, por la autonomía con que cuenta para expedir medidas tendientes a proteger a la industria nacional en los términos y conforme lo autoriza la Constitución Política. Es tan cierto que la recomendación del Comité no obliga, que el Consejo Superior de Comercio Exterior se apartó de ella y en su lugar conceptuó la

aprobación de la medida. 3.3.- No existe falsa motivación, por cuanto lo que se establece en la norma acusada es que la perturbación se encuentra demostrada con los documentos aportados al Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior en las sesiones 108 y 110, y no con la recomendación impartida por el mencionado Comité. 3.4.- Por último, se alega que la acción procedente en el caso en cuestión es la de incumplimiento, ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, y no la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. 8 4.- Contestación de la demanda por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 4.1.- Los conceptos que emite el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior no tienen carácter obligatorio, confirmando así la naturaleza de organismo asesor. 4.2.- Asumir que el mencionado Comité ejerce realmente una facultad decisoria final, implicaría que los pronunciamientos de ese organismo desconocerían abiertamente toda la jerarquía establecida al interior del Sistema de Comercio Exterior, es decir, en la Ley 7 de 1991. 4.3.- Aún en el caso de las salvaguardias temporales, la función del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior sigue siendo la de organismo asesor del Gobierno Nacional, razón por la cual no es la instancia competente para adoptar medidas de carácter definitivo. 5.- Intervención de la Asociación de Cultivadores de Caña de

Azúcar. 5.1.- Ni el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, ni el Consejo Superior de Comercio Exterior dictan o expiden normas que regulen o controlen el comercio internacional, por cuanto la anterior es una facultad exclusiva del Gobierno Nacional, y la ejerce directamente el Presidente de la República con los Ministros competentes para el tema. Los órganos mencionados sólo expresan recomendaciones o conceptos, que no tienen carácter vinculante u obligatorio para el Gobierno, ni son requisito consustancial para la 9 formación del acto administrativo que regula o controla el comercio internacional. 5.2.- El artículo 97 del Acuerdo de Cartagena no contempla en ninguna de sus partes que para dictar una medida correctiva o salvaguardia, un Estado miembro tenga que pedir previamente concepto favorable de algún órgano o entidad especial que valide la medida internamente. El Estado puede adoptar la medida si se cumplen los requisitos sustanciales de ese artículo, y simplemente la comunica a la Secretaría General de la Comunidad Andina de Naciones, dentro de los 60 días siguientes. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO El problema jurídico que hay que resolver en el caso en cuestión, es si el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior es competente para imponer medidas de salvaguardia; y si el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena exige concepto previo del mencionado Comité, como requisito indispensable para la imposición de la medida protección. Sostiene el actor que el decreto acusado es nulo, por cuanto vulnera la norma en que debería fundarse, que es el artículo 97 del Acuerdo de

Cartagena. El argumento del demandante para sostener lo anterior, es que en el caso en cuestión no se da el supuesto de hecho establecido en la norma, toda vez que no existe perturbación en la producción nacional, porque así lo decidió el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior. Entonces, como el mencionado Comité sostuvo que 10 no era procedente la medida, el Decreto 3460 de 2003 es nulo, según el demandante. En ese orden de ideas, es necesario analizar lo establecido en el artículo 97 del Acuerdo de Cartagena, para determinar si exige el requisito, que según el actor, se incumplió. La norma sostiene: Artículo 97.- Cuando ocurran importaciones de productos originarios de la Subregión, en cantidades o en condiciones tales que causen perturbaciones en la producción nacional de productos específicos de un País Miembro, éste podrá aplicar medidas correctivas, no discriminatorias, de carácter provisional, sujetas al posterior pronunciamiento de la Secretaría General. El País Miembro que aplique las medidas correctivas, en un plazo no mayor de sesenta días, deberá comunicarlas a la Secretaría General y presentar un informe sobre los motivos en que fundamenta su aplicación. La Secretaría General, dentro de un plazo de sesenta días siguientes a la fecha de recepción del mencionado informe, verificará la perturbación y el origen de las importaciones causantes de la misma y emitirá su pronunciamiento, ya sea para suspender, modificar o autorizar dichas medidas, las que solamente podrán aplicarse a los productos del País Miembro donde se hubiere originado la perturbación. Las medidas correctivas que se apliquen

deberán garantizar el acceso de un volumen de comercio no inferior al promedio de los tres últimos años. De la lectura de la norma anterior se puede concluir que el Acuerdo de Cartagena, que es una norma supralegal que prevalece en el ordenamiento interno, no exige concepto previo del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, simplemente, faculta a los países miembros de la Comunidad Andina para adoptar medidas correctivas, en caso de que se presenten perturbaciones en la producción nacional. Si bien es cierto que el Decreto 2553 de 1999, en su artículo 25, 11 establece que el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, entre sus funciones tiene la de “Decidir sobre la adopción de medidas de salvaguardia provisional y recomendar al Consejo Superior y al Gobierno Nacional sobre la adopción de medidas de salvaguardia definitiva”, no es menos cierto que el artículo 189 de la Constitución política faculta al Presidente de la República para regular el comercio exterior. Además de la facultad constitucional, la Ley 101 de 1993, en su artículo 5, establece: El Gobierno Nacional impondrá medidas de salvaguardia cuando la producción nacional de bienes agropecuarios o pesqueros sufra un perjuicio o cuando exista una amenaza de perjuicio a causa de un incremento significativo de las importaciones o de una caída sustancial de los precios internacionales. La petición de imposición de una medida de esta naturaleza podrá ser presentada por representantes de la producción doméstica. El Consejo Superior de Comercio Exterior decidirá los casos en que esta salvaguardia deba aplicarse.

Es necesario recordar, que el Consejo Superior de Comercio Exterior, en acta No. 72 que obra en el expediente a folio 300, no aprobó el documento expedido por el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, en el que se establecía que no era procedente la medida de salvaguardia. La anterior aclaración se hace, teniendo en cuenta lo establecido en el inciso segundo del artículo citado. El Decreto 2553 de 1999 tiene que interpretarse de manera sistemática e integrada con el resto de la normatividad, porque si se interpreta de manera individual y aislada se tergiversa y se distorsiona hasta el punto de ser contraria a la Constitución Política. No puede pensarse que el Decreto 2553 de 1999, se puede aplicar desconociendo la facultad 12 consagrada en el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución, de allí la importancia de aplicarlo en consonancia con las normas superiores. Queda claro entonces, que en el ordenamiento jurídico colombiano, el Presidente de la República es el competente para regular el comercio exterior y para imponer las medidas de salvaguardia. Por ello, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3460 de 2 de diciembre de 2003, en virtud de la facultad consagrada en el artículo 189, numeral 25, que establece: ART. 189. —Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…)

25. Organizar el crédito público; reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio; modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas; regular el

comercio exterior; y ejercer la intervención en las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de recursos provenientes del ahorro de terceros de acuerdo con la ley. (Subrayado por fuera del texto) La norma anterior muestra claramente que la competencia para imponer las medidas de salvaguardia es del Presidente de la República, y no del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior. Tampoco comparte esta Delegada la teoría sostenida en el sentido de que como el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior determinó que no existía perturbación del sector azucarero, entonces, el Gobierno no puede establecer lo contrario. Lo primero es que las recomendaciones de dicho Comité no tienen carácter vinculante y obligatorio para el Gobierno Nacional, prueba de ello es que cuando se 13 trata de medidas de salvaguardia definitivas, el mencionado Comité solo recomienda al Consejo Superior de Comercio Exterior. El segundo argumento es que el Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la República tiene facultades legales y constitucionales para regular el comercio exterior, y dicha facultad no puede ser modificada por una norma de inferior jerarquía. Con respecto a la falsa motivación, considera esta Agencia del Ministerio Público que no le asiste razón al actor por cuanto el acto acusado hace referencia es a los documentos analizados por el Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior, y no a las actas suscritas por dicho organismo. Por las anteriores razones, esta Procuraduría Delegada considera que las

pretensiones del actor no están llamadas a prosperar y así lo solicita, muy respetuosamente, a esa Honorable Corporación se declare. De los Honorables Consejeros,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDES

Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado

RASV/JPAA