PGN - MEDIDAS LEGISLATIVAS QUE AFECTAN A COMUNIDADES INDÍGENAS - Interpretación más favora

ACCIÓN PÚBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Comunidad indígena Yukpa de la Serranía del Perijá demanda artículos 6° (parcial) y 75 de Ley 2056/20 relacionados con la participación en órganos colegiados para aspectos de regalías DERECHO DE PARTICIPACIÓN DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALESJurisprudencia constitucional DEBER DE CONSULTA A LA COMUNIDAD INDÍGENA Y TRIBALES-Expresión del derecho a la participación según Corte Constitucional MEDIDAS LEGISLATIVAS QUE AFECTAN A COMUNIDADES INDÍGENASInterpretación más favorable a sus derechos Una decisión de inexequibilidad no tiene cabida en este caso concreto, por cuanto “debe preferirse aquella interpretación que no afecte los derechos y ventajas efectivamente garantizados a las comunidades étnicas, de manera que pueda asegurarse su mayor grado de protección”. Así, además de evidenciarse la ocurrencia de la consulta previa para el trámite del proyecto legislativo, se expuso que los artículos cuestionados amplían las condiciones de acceso establecidas en la legislación anterior y fortalecen los espacios de participación de los grupos étnicos en los órganos de administración y decisión del SGR, al otorgarles tanto voz y voto, como apoyo técnico en asuntos que les afecten directamente 1 Bogotá, D.C., 14 de mayo de 2021 Honorables Magistrados Corte Constitucional Ciudad

Expediente: D-14079

Referencia: Acción pública de inconstitucionalidad interpuesta por Jaime Luis Olivella y otros contra los artículos 6° (parcial) y 75 de Ley 2056 de 2020, “Por

la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”.

Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos

Concepto No.: 6949

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 278.5 de la Constitución Política1, rindo concepto en el asunto de la referencia.

I. Antecedentes Los ciudadanos Jaime Luis Olivella Márquez, Alfredo Peña Franco, Esneda Saavedra Restrepo, Emilio Ovalle Martínez, Alirio Ovalle Reyes y Andrés Vence Villar, pertenecientes a la comunidad indígena Yukpa que habita la Serranía del Perijá, interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 6°

(parcial) y 75 de Ley 2056 de 2020, Sistema General de Regalías - SGR, que se transcriben y subrayan a continuación: “Artículo 6°. Órganos colegiados de administración y decisión regional. Créanse los Órganos Colegiados de Administración y Decisión Regional, como responsables de aprobar y designar el ejecutor de los proyectos de inversión que se financiarán con cargo al 40% de los recursos de la Asignación para la Inversión Regional, de conformidad con lo previsto en la presente ley. Estarán constituidos por todos los gobernadores que componen cada región, dos alcaldes por cada uno de sus departamentos y un alcalde adicional elegido por los alcaldes de las ciudades capitales de los departamentos de la región, de conformidad con lo que se señale por la Comisión Rectora del Sistema General de Regalías. Los gobernadores serán miembros permanentes por la totalidad de su periodo de gobierno y los alcaldes serán por un período anual. También serán miembros el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su

delegado y el Ministro de Minas y Energía o su delegado, según corresponda. En todo caso, cada nivel de Gobierno tendrá un voto. Asistirán en calidad de invitados permanentes, con voz y sin voto, dos Senadores que hayan obtenido más del 40% de su votación en la respectiva región y dos Representantes a la Cámara, los cuales serán designados por las mesas directivas de Senado de la República y Cámara de Representantes respectivamente, hasta por una legislatura sin que puedan repetir designación durante el cuatrienio constitucional como congresistas. Lo anterior no obsta para que cualquier Congresista pueda solicitar, ante las respectivas mesas directivas, su interés de participar en calidad de invitado. 1 “Artículo 278. El Procurador General de la Nación ejercerá directamente las siguientes funciones: (…) 5. Rendir concepto en los procesos de control de constitucionalidad”. 2 En cada uno de estos órganos habrá un representante con voz de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras; será elegido de manera conjunta por las Comisiones Consultivas Departamentales que conforman la respectiva región. La Dirección de Asuntos de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior informará de la decisión a quien corresponda, anexando el acta respectiva. Un representante con voz de los Pueblos y Comunidades Indígenas, el cual será informado por la Instancia de Decisión de los Pueblos y Comunidades Indígenas. La participación de estos representantes se realizará con plena autonomía, con voz y sin voto.

Cuando se sometan a votación proyectos de inversión sobre los cuales se hayan realizado procesos de consulta previa, tendrán derecho a un voto los representantes de las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras e Indígenas, mencionados anteriormente, sin que este voto requiera refrendación posterior. Cada Órgano Colegiado de Administración y Decisión Regional contará con una Secretaría Técnica que estará a cargo del Departamento Nacional de Planeación. Esta se encargará de proporcionar la infraestructura logística, técnica y humana requerida para el funcionamiento del órgano colegiado, así como convocar a sus miembros, elaborar la relatoría y las actas de las sesiones y demás funciones asignadas en la presente ley. El funcionamiento de estos órganos será definido por el reglamento que para el efecto dicte la Comisión Rectora. (…) Artículo 75. Naturaleza e integración de la instancia de decisión de los pueblos y las comunidades indígenas . La instancia desempeñará funciones públicas en los términos establecidos en la ley, su propio reglamento y lo señalado por la Comisión Rectora y no tendrá personería jurídica.

Estará integrada por: (i) Un delegado de cada una de las cinco (5) organizaciones que conforman la Mesa Permanente de Concertación y (ii) Un delegado por cada Macrorregión de conformidad con el artículo 10 del Decreto 1397 de 1996 o la norma que la modifique, adicione o sustituya. Elegidos para periodos de dos años.

Esta instancia contará con una secretaría técnica ejercida por uno de sus integrantes que será elegido conforme con su reglamento.

Para su funcionamiento la Instancia contará con el apoyo de un equipo técnico. La instancia podrá invitar a delegados de Ministerios o Departamentos Administrativos de acuerdo con los proyectos de inversión objeto de cada sesión, quienes participarán con voz y sin voto. Los miembros de la instancia elaborarán su propio reglamento, así como el de la secretaría técnica, los cuales deberán estar en concordancia con las normas que regulan el Sistema General de Regalías. Parágrafo . Las decisiones sobre la regulación de esta instancia estarán guiadas por los mandatos de la Mesa Permanente de Concertación de los Pueblos y Organizaciones Indígenas, en el marco del Sistema General de Regalías”2. Los demandantes señalan que las expresiones acusadas desconocen la debida representación de las comunidades indígenas en el régimen de regalías, en tanto que: 2 Inicialmente se demandó la totalidad del contenido de la Ley 2056 y, hecho el estudio respectivo, el magistrado sustanciador decidió inadmitirla, por cuanto desconocía los requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia. Recibido el escrito de corrección, se admitió parcialmente la demanda de inconstitucionalidad formulada, en concreto, contra los apares subrayados de los artículos 6 y 75, rechazándose el alegato restante. 3 (i) El artículo 6° de la Ley 2056 impide que el pueblo Yukpa tenga voz y voto directo en los órganos colegiados de administración y decisión regional para así aprobar y designar al ejecutor de los proyectos de inversión que se financiarán con cargo a los recursos de la asignación para inversión regional,

lo que resulta “altamente discriminatorio y nocivo” para esa comunidad; (ii) Al tenor del artículo 75 de la Ley 2056, la forma en que se regula la instancia de decisión de los pueblos y comunidades indígenas deviene en la falta de representación del pueblo Yukpa, dado que ésta no pertenece a la Mesa Permanente de Concertación de los Pueblos y Organizaciones Indígenas; y (iii) Los contenidos normativos demandados excluyen algunas comunidades indígenas del régimen de regalías y las deja en condiciones de inferioridad y desigualdad frente a entes territoriales como alcaldías y gobernaciones, con lo que se vulnera el derecho a la participación del artículo 330 de la Constitución. Por lo anterior, los actores solicitan que se declare la inexequibilidad de las expresiones demandadas. En subsidio, pretenden el condicionamiento a que se vincule un representante del pueblo Yukpa, con voz y voto, a los órganos colegiados de administración y decisión regional y a la instancia de decisión de los pueblos y comunidades indígenas.

II. Concepto del Ministerio Público

a. De la consulta previa Una de las manifestaciones de la pluralidad y la diversidad étnica y cultural en el Estado colombiano es el reconocimiento y la protección de los derechos fundamentales de las comunidades indígenas y tribales, y consecuencia del respeto a su plena autonomía y autogobierno, la Constitución erigió el derecho a la consulta3, que implica que estas colectividades “deban ser consultadas sobre cualquier decisión que las afecte directamente, de manera que puedan manifestar su opinión sobre la forma y las razones en las que se cimienta o en las que se

fundó una determinada medida, pues esta incide o incidirá claramente en sus vidas”4. Así, en tratándose de medidas legislativas que afecten directamente a las comunidades indígenas, la consulta ha de ajustarse a los parámetros de tiempo, modo y lugar identificados por la jurisprudencia constitucional, entre los que destacan: (i) el tipo de medidas a consultar (toda norma con fuerza de ley y reformas constitucionales); (ii) el asunto sobre el que versará la medida legislativa (de manera genérica, si se pretende la explotación de recursos naturales en territorios afrodescendientes o indígenas aplica el Decreto 1320 de 1998, y en los demás asuntos, el reconocimiento de la mesa permanente de concertación con pueblos y organizaciones indígenas creada con el Decreto 1397 de 1996); (iii) las características del proceso (buena fe, ocurrir de manera libre e informada, y 3 Constitución Política, artículos 329 y 330. 4 Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018. 4 previa, incluyendo una fase preconsultiva); y (iv) la definición de las cargas (ponderación del significado de bienes o prácticas sociales y los intereses materia de consulta)5. Lo anterior no significa que la consulta previa tenga el carácter de derecho absoluto: de una parte, se han de consultar aquellas medidas que tengan una afectación directa, “concepto jurídico indeterminado que hace referencia al impacto positivo o negativo que tiene una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica”6. Esto encuentra su fundamento en

el hecho de que toda ley implica una afectación general a la ciudadanía, pues es la manifestación inefable del amplio margen de configuración del legislador otorgado por la misma carta política para alcanzar los fines estatales. De otra parte, la preservación de la competencia indica que el Estado conserva las facultades otorgadas por la Constitución y la ley para decidir de manera definitiva sobre la imposición de la medida, independiente de que se llegue o no a un acuerdo dialógico entre las comunidades consultadas y las autoridades gubernamentales7. Esto, por cuanto prevalece el interés general cuya satisfacción se persigue con las leyes, sin que ello implique el desconocimiento de las garantías fundamentales reconocidas en favor de estos pueblos. De ahí que la omisión de la consulta previa como proceso garante de participación activa y efectiva, que busca eliminar toda forma de discriminación, marginación, incomprensión de la cosmovisión, uso y explotación de los territorios y la significancia que para estas comunidades implica el deterioro ambiental, configure una violación directa de la Constitución Política; sin embargo, los efectos de esa decisión se han de ponderar: “Conforme a lo expuesto, se tiene que la omisión del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad que concurre con anterioridad al trámite legislativo y que se proyecta sobre el contenido material de la norma objeto de examen. A partir de la necesidad de preservar correlativamente el derecho fundamental a la consulta a las comunidades indígenas y afrodescendientes y el principio de conservación del derecho legislado, la Corte ha considerado que si bien el incumplimiento del deber

de consulta lleva prima facie a la inexequibilidad de la norma acusada, esta circunstancia debe evaluarse a la luz del grado de mayor o menor generalidad de la medida legislativa y el grado de incidencia de los contenidos de la disposición en los intereses que atañen a las comunidades indígenas y tribales”8. b. Los artículos 6 y 75 no quebrantan la consulta previa 5 Corte Constitucional, sentencia C-063 de 2013. 6 Corte Constitucional, sentencia SU-123 de 2018. 7 Corte Constitucional, sentencia T-063 de 2019: “En caso de que, a pesar de que la consulta haya sido correctamente realizada, esta no permita llegar a un acuerdo, el Estado puede tomar e implementar la medida, no obstante, las decisiones estatales deben estar: (i) desprovistas de arbitrariedad y autoritarismo; (ii) basadas en criterios de “razonabilidad, proporcionalidad y objetividad respecto del deber de reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación”; (iii) tomar en consideración, hasta donde sea posible, las posiciones expresadas a través del proceso por las partes y, en especial, por parte del pueblo étnico; (iv) respetar los derechos sustantivos reconocidos en el Convenio 169 OIT; y (v) prever mecanismos para atenuar los efectos negativos de la medida”. 8 Corte Constitucional, sentencia C-290 de 2017. 5 La ley de regalías 2056 de 2020 fija nuevas reglas respecto de la distribución y destinación de los ingresos provenientes de la explotación de los recursos naturales no renovables, para lo cual precisa las condiciones de participación de

sus beneficiarios, así como el monto de las asignaciones que por concepto de inversión social directa recibirán los municipios, departamentos y territorios, contenido material que sin duda concierne a los grupos étnicos. Independiente de que la afectación resultare beneficiosa o perjudicial, se adelantó un proceso dialógico en el que la participación de las comunidades se concentró en el encuentro virtual que consta en el “acta de sesión mesa permanente de concertación con los pueblos y las organizaciones indígenas” con la que se protocoliza el proceso de consulta del proyecto de ley que regula el funcionamiento y organización del SGR, aportada por los mismos accionantes y que hace parte de la gaceta en la que se publicó el proyecto de ley 311 de 20209. Con ello, el gobierno cumplió la obligación constitucional de someter a consideración de las comunidades indígenas el proyecto de ley, a la luz del principio de la buena fe, en espacios dialógicos de concertación, y de manera libre e informada, creando un escenario real en el que los delegados pudieran intervenir en la redacción final de los artículos que les competen y dando cabida a la decisión autónoma de apartarse del proceso de consulta incluso. Merece destacarse que la ley de regalías tiene como principio la implementación de mecanismos que hagan efectiva la inclusión, igualdad, equidad, participación y desarrollo integral, no solo de las comunidades indígenas sino de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, así como del pueblo gitano, “de acuerdo con sus planes de etnodesarrollo, planes de vida respectivos y demás instrumentos propios de planificación y contextos étnicos y culturales”10, lo que en

la práctica significa el pleno reconocimiento de las distintas visiones que puedan tener los grupos étnicamente diferenciados. Con esos dispositivos normativos se previene un impacto sistemático negativo sobre los derechos fundamentales de que son titulares. Ahora bien, el artículo 6° demandado indica que los órganos colegiados de administración y decisión regional aprobarán y designarán al ejecutor de los proyectos de inversión que se financiarán con cargo a los recursos de la asignación para la inversión regional. En este espacio habrá un representante, con voz y sin voto, de los pueblos y comunidades indígenas, según lo informe la Instancia de Decisión de los Pueblos y Comunidades Indígenas. La facultad para votar, sin necesidad de refrendación posterior, se habilitará para el caso concreto de proyectos de inversión sobre los cuales se hayan realizado procesos de consulta previa. Por su parte, el artículo 75 señala que la instancia de decisión de los pueblos y las comunidades indígenas podrá darse su propio reglamento, desempeñará funciones públicas y estará integrada por un delegado de cada una de las cinco organizaciones que conforman la Mesa Permanente de Concertación y por un delegado de cada macrorregión (Decreto 1397 de 1996, art. 10), integrantes 9 Gaceta del Congreso 638 del 10 de agosto de 2020, pág. 40 y subsiguientes. 10 Ley 2056 de 2020, artículo 2.7 6 elegidos para periodos de dos años que tendrán a su disposición un equipo técnico de apoyo y en sus sesiones podrán participar -con voz y sin votodelegados de ministerios o departamentos administrativos. La misma norma aclara

que “[l]as decisiones sobre la regulación de esta instancia estarán guiadas por los mandatos de la Mesa Permanente de Concertación de los Pueblos y Organizaciones Indígenas, en el marco del Sistema General de Regalías”11. Esta instancia también tiene a su cargo, entre otras funciones, la de elegir a un representante ante la Comisión Rectora del SGR, quien allí tendrá voz y voto para asuntos que resulten relevantes para los grupos étnicos12. Así, al reconocérseles un espacio en los principales órganos de administración del sistema, serán los mismos grupos étnicos los que decidan autónomamente quienes serán sus delegados ante esos estamentos y, para el caso de la instancia de decisión, definan su reglamento, con lo que se afianza el mandato constitucional de protección del autogobierno y el respeto de sus usos y costumbres como referentes para tomar las decisiones que más le convengan a la comunidad. Es ese el entorno apropiado para que los pueblos diseñen sus políticas, planes y programas de desarrollo; promuevan las inversiones públicas en sus territorios y su debida ejecución; perciban y distribuyan los recursos; coordinen los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio; y velen por la preservación de los recursos naturales y por la aplicación de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus territorios13. A esta altura conviene mencionar que el anterior régimen de regalías, Ley 1530 de 2012, caracterizó a los órganos colegiados de administración y decisión – OCAD como escenarios en los que se aprueban las inversiones a ejecutar en cada comunidad, conforme a un criterio territorial. Estaban integrados por

representantes del gobierno en los niveles nacional, regional, departamental y municipal o distrital, y “un representante de las comunidades indígenas, con voz y sin voto, en cada órgano de administración y decisión en aquellos departamentos en que estos tengan representación”14. Dicha ley fue demandada por desconocer el derecho a la consulta previa, en atención a que, agotados los trámites preconsultivos y consultivos, no se llegó a ningún acuerdo entre las entidades gubernamentales y las comunidades tradicionales, pese a los múltiples intentos del Gobierno Nacional dirigidos a concertar el articulado del proyecto de ley y aun cuando varios de esos pueblos decidieron apartarse del proceso. Esta acción pública fue resuelta con la sentencia C-068 de 2013, en la cual la Corte definió que las autoridades del gobierno cumplieron con su obligación constitucional de someter a consideración de las comunidades indígenas dicho proyecto de ley, y aun fracasado el acuerdo, “preservan sus potestades legislativas, entre ellas la potestad de radicar un proyecto de ley, en respuesta al 11 Ley 2056 de 2020, artículo 75, parágrafo. 12 Ley 2056 de 2020, artículo 4, parágrafo 4 y artículo 75.12. 13 Corte Constitucional, sentencia T-063 de 2019. 14 Ley 1530 de 2012, artículo 6. 7 carácter prevalente del interés general, cuando de por medio se encuentra la ejecución de un mandato específico previsto en la Constitución, el logro de objetivos superiores o la salvaguarda del principio democrático”.

Reiteró también en aquella oportunidad, en lo que se refiere al interlocutor con el que se debe adelantar la consulta, la regla fijada en la sentencia C-030 de 2008, según la cual “cuando de lo que se trata es de regular la intervención del Estado para la explotación de recursos naturales en una determinada área del territorio, en la cual se encuentra asentada una específica comunidad indígena, es claro que el proceso de consulta debe adelantarse con las autoridades legítimamente constituidas de dicha comunidad, pero si de lo que se tratase (…), fuera de regular la manera como, en general, debe surtirse el proceso de consulta a las comunidades indígenas y tribales, sería claro también que la consulta que, a su vez, se requeriría para ello, no podría adelantarse con cada una de las autoridades de los pueblos indígenas y tribales, y, en ausencia de una autoridad con representación general de todos ellos, habría acudirse a las instancias que, de buena fe, se consideren más adecuadas para dar curso a ese proceso de consulta”. De ahí que la Procuraduría advierta (i) el bajo nivel de participación e interacción que se tenía con las comunidades indígenas en la normatividad anterior, y (ii) la necesidad de acudir a las instancias que se han erigido por los mismos grupos étnicos para surtir las consultas, de manera que (iii) las disposiciones hoy demandadas no contienen medidas regresivas respecto de los niveles de protección que actualmente giran en torno a las comunidades indígenas15 y fortalecen la capacidad técnica para que su participación sea eficiente. En ese orden de ideas, una decisión de inexequibilidad no tiene cabida en este

caso concreto, por cuanto “debe preferirse aquella interpretación que no afecte los derechos y ventajas efectivamente garantizados a las comunidades étnicas, de manera que pueda asegurarse su mayor grado de protección”16. Así, además de evidenciarse la ocurrencia de la consulta previa para el trámite del proyecto legislativo, se expuso que los artículos cuestionados amplían las condiciones de acceso establecidas en la legislación anterior y fortalecen los espacios de participación de los grupos étnicos en los órganos de administración y decisión del SGR, al otorgarles tanto voz y voto, como apoyo técnico en asuntos que les afecten directamente. En consecuencia, la pretensión de inexequibilidad implicaría eliminar del ordenamiento disposiciones que confieren una mayor participación de los pueblos indígenas en las decisiones que las afectan, dispositivos que, además, no reemplazan los procesos de consulta previa que por ley deban adelantarse frente a proyectos concretos en los diferentes territorios17. 15 Corte Constitucional, sentencia C-317 de 2012. 16 Corte Constitucional, sentencia C-290 de 2017. 17 Ley 2056 de 2020, artículo 78, “PARÁGRAFO. Las decisiones que se deriven de la participación de los delegado [sic] indígenas en la Comisión, Órganos e Instancia de Decisión de los Pueblos y Comunidades Indígenas del Sistema General de Regalías, no sustituyen lo procesos de consulta que en el marco de la ley se deban adelantar” 8 Bajo la misma lógica, acoger la pretensión de constitucionalidad condicionada

consistente en vincular un representante del pueblo Yukpa a los órganos colegiados y en la instancia de decisión, desconocería la garantía otorgada a las comunidades indígenas para autogobernarse y definir en espacios de diálogo autónomo en igualdad de condiciones quiénes serán sus delegados y cómo se priorizarán las necesidades de cada pueblo para consolidar las propuestas presentadas en la mesa permanente de concertación. Así las cosas, para la Vista Fiscal los contenidos normativos de los artículos 6° y 75 acusados no contravienen la Constitución Política y, muy por el contrario, afianzan el carácter democrático, participativo y pluralista del Estado y, en concreto, garantizan a las comunidades indígenas y tribales el derecho a la participación en asuntos que les concierne con el enfoque diferencial y carácter deliberativo pertinente, al tiempo que se respeta la plena autonomía de que gozan para autogobernarse y tomar decisiones como comunidad.

III. Solicitud Por las razones expuestas, el Ministerio Público le solicita a la Corte Constitucional que declare la EXEQUIBILIDAD de los artículos 6 (parcial) y 75 de la Ley 2056 de 2020, “Por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema

General de Regalías”. Atentamente,

MARGARITA CABELLO BLANCO

Procuradora General de la Nación

Elaboró: Andrea Mejía Fals – Profesional universitario Grado 17

Aprobó: Juan Sebastián Vega Rodríguez – Procurador Auxiliar para Asuntos Constitucionales

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