PGN - MEDIO AMBIENTE - Conformación del sistema nacional ambiental (sina)

Nota de Relatoría: Ver tesis y notas del expediente IUS 2009-405242

PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Alcances de la figura MEDIO AMBIENTE-Jerarquización de las normas relacionadas con el tema PLAN DE DESARROLLO-Definición MEDIO AMBIENTE-Conformación del Sistema Nacional Ambiental (SINA) MEDIO AMBIENTE-Jurisprudencia del Consejo de Estado CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL-Jurisprudencia de la Corte Constitucional MEDIO AMBIENTE-Conformación del Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca Hidrográfica del río Bogotá – POMCA FALTA DISCIPLINARIA-Definición SANCIÓN DISCIPLINARIA-Desarrollo doctrinal

PROCURADURIA PROVINCIAL DE ZIPAQUIRA

Carrera 16 N° 4 A106

Tel: 85221558515807

DEPENDENCIA PROVINCIAL DE ZIPAQUIRA

RADICACION No. IUS-2009-405363

DISCIPLINADO ALFONSO LOPEZ SANCHEZ

CARGO Y ENTIDAD ALCALDE MUNICIPAL DE GACHANCIPA

QUEJOSO Informe de Servidor Público

FECHA QUEJA 15-12-09

FECHA HECHOS 31-12-08

DECISION Auto de Archivo Zipaquirá, Octubre 29 de 2010 Las presentes diligencias al Despacho a fin de resolver lo que en derecho corresponda de conformidad con lo establecido en la Ley 734 de 2002, conforme a los siguientes 1 ANTECEDENTES La Contraloría de Cundinamarca da traslado de hallazgo disciplinario con ocasión de Auditoría Gubernamental modalidad Especial Ambiental a la

Gestión Integral de Recurso Hídrico practicada al Municipio de Gachancipá, Cundinamarca, periodo 2008, da a conocer presuntas irregularidades atribuibles al alcalde ALFONSO LOPEZ SANCHEZ, por Incumplir ajustar el Plan de desarrollo y de Acción a las políticas, directrices y regulaciones expedidas por la Corporación Autónoma Regional –CARcomo fue el Plan de Ordenamiento y Manejo de Cuencas abastecedoras de Agua (POMCA 2006) y el Acuerdo número 43 del 17 de octubre de 2006, por el cual se establecen los objetivos de calidad de agua para la cuenca del río Bogotá. (Fol.1 a 8 y CD.) Una vez revisada la situación fáctica puesta en conocimiento se dispuso mediante auto calendado 10 de febrero de 2010 adelantar Indagación Preliminar y a efectos de cumplir con el objetivo de esta etapa procesal, se allegaron las siguientes PRUEBAS 1) Declaración Jurada rendida por Harly Jimendy Ríos Cifuentes Secretaria de Planeación, Obras y Servicios Públicos de Gachancipá (Fol.77) 2) Versión libre del alcalde ALFONSO LOPEZ SANCHEZ, (Fol.79) manifestó que en el Plan de Desarrollo quedaron las normas a seguir para la recuperación y manejo de vertimientos y caracterizar las cuencas y afluentes que vertían al río Bogotá, que se hizo un estudio por medio de los POMCA, para identificar los problemas con respecto a la recuperación del río. Expuso que en el año 2008 se sembraron alrededor de veinte mil árboles por el río y

en las zonas de recarga de acuíferos tanto en el Sector de Bartolomé, La Aurora y San José. Así como una siembra de cincuenta y cinco mil árboles nativos para la conservación y recuperación de la Cuenca. Que en el plan se da importancia a la recuperación de la cuenca del río Bogotá en sus artículo 8 a 14, tema relevante la recuperación de micro cuencas o afluentes del río Bogotá, el proyecto del plan departamental de aguas tanto en el casco urbano como en el rural por medio del ministerio del Medio Ambiente y según lo establecido por la Gobernación a través del Gerente de aguas. Dijo que en el municipio la oficina que le corresponde dar desarrollo al POMCA y Acuerdo 43 de 2006 de la CAR, es Planeación y a la Oficina de Desarrollo Económico. 3) Acta de Visita Especial en la Alcaldía de Gachancipá (Fol.83) 2 4) Decreto N° 040 de junio 12 de 2008 por medio del cual se adopta el Plan de Desarrollo del Municipio de Gachancipá (Fol.87 a 140) 5) Decreto N° 073 de 2008 que modifica parcialmente el manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos que conforman la Planta de Personal de la Alcaldía Municipal de Gachancipá Decreto 017 de 2006. (Fol.141 a 181). En las funciones correspondientes al cargo de Secretario de Planeación, Obras y Servicios públicos en el numeral 9 le corresponde “Planear, coordinar, ejecutar y evaluar el proceso de elaboración, seguimiento y ajuste al plan de desarrollo integral del municipio

y de los planes sectoriales”. 6) Oficio N°20102103753 de marzo 3 de 2010 suscrito por Jorge Enrique Cardoso Rodríguez, Jefe de Control Interno de la Corporación Autónoma Regional -CARinforma a esta provincial que con relación al Plan de Desarrollo Municipal, la Corporación realizó asistencia y apoyo técnico al Municipio de Gachancipá, para incorporar los temas ambientales concertados en los planes de ordenamiento territorial, asuntos que se han venido recogiendo con los procesos de revisión y ajustes del POT. Que la Corporación hace seguimiento a los asuntos ambientales concertados en los planes de ordenamiento territorial. (Fol.184) CONSIDERACIONES Los preceptos legales atinentes al orden disciplinario consagran como principio de legalidad que el servidor público y el particular en los casos previstos en la norma disciplinaria, sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. Recuérdese que el fundamento de nuestro derecho sancionatorio se basa en el concepto dogmático del “derecho penal de acto”, así la Constitución Política en su artículo 29 diseña la estructura de nuestro derecho punitivo, incluyendo el disciplinario, como un derecho que sanciona al hombre por lo que hace, esto es, culpabilidad por el hecho. Con base en lo anterior, es menester concretar de manera clara la situación fáctica, de la cual se derivarán las correspondientes responsabilidades, éstas en cabeza de los servidores públicos, a instancias de determinar, para el caso en concreto, la procedencia de la investigación disciplinaria. Para llegar a ello, cuenta el diligenciamiento con los medios de prueba

necesarios, los cuales analizados de manera integral y bajo criterios de sana crítica, son suficientes para recrear una verdad procesal, tendientes a esclarecer los hechos puestos en evidencia mediante traslado de hallazgo disciplinario de la Contraloría de Cundinamarca. 3 Se advirtió en el informe del ente de control fiscal que una vez revisados los Planes de Desarrollo de los actuales mandatarios municipales para la vigencia 2008-2011, entre ellos el de Gachancipá, encontraron de manera generalizada que se había omitido acatar el Artículo 17 del Decreto 1729 de 2002, el cual señala: DECRETO 1729 DE 2002. Artículo 17. Jerarquía normativa. Las normas sobre manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables previstos en un plan de ordenación de una cuenca, priman sobre las disposiciones generales dispuestas en otro ordenamiento administrativo, en las reglamentaciones de corrientes, o establecidas en los permisos, concesiones, licencias y demás autorizaciones ambientales otorgadas antes de entrar en vigencia el respectivo plan de ordenación y manejo. De acuerdo con lo previsto en el artículo 10 de la Ley 388 de 1997, el plan de ordenación y manejo de una cuenca hidrográfica constituye norma de superior jerarquía y determinante de los planes de ordenamiento territorial. Se extrajo del informe que la Administración municipal de Gachancipá, al elaborar el Plan de Desarrollo para la vigencia 2008-2011, incumplió ajustar el Plan de desarrollo y de Acción a las políticas, directrices y

regulaciones expedidas por la Corporación Autónoma Regional –CARcomo fue el Plan de Ordenamiento y Manejo de Cuencas abastecedoras de Agua (POMCA 2006) y el Acuerdo número 43 del 17 de octubre de 2006, por el cual se establecen los objetivos de calidad de agua para la cuenca del río Bogotá. Al respecto es importante indicar la naturaleza, propósitos y objetivos del Plan de Desarrollo, empezando por afirmar que se trata de un documento que fija las bases de las políticas gubernamentales de la gestión de los mandatarios durante los cuatro años de gobierno. La planificación de la acción estatal es una actividad ligada al desarrollo de los principios consagrados en el Artículo 209 de la Constitución nacional, definido en el Artículo 339 de la Carta en los siguientes términos: CONSTITUCIÓN NACIONAL. Artículo 339. Habrá un Plan Nacional de Desarrollo conformado por una parte general y un plan de inversiones de las entidades públicas del orden nacional. En la parte general se señalarán los propósitos y objetivos nacionales de largo plazo, las metas y prioridades de la acción estatal a mediano plazo y las estrategias y orientaciones generales de la política económica, social y ambiental que serán adoptadas por el gobierno. El plan de inversiones públicas contendrá los presupuestos plurianuales de los principales programas y proyectos de inversión pública nacional y la especificación de los recursos financieros requeridos para su ejecución. Las entidades territoriales elaborarán y adoptarán de manera concertada entre ellas y el gobierno nacional, planes de desarrollo, con el objeto de asegurar el uso eficiente de sus recursos y el desempeño adecuado de las funciones que les hayan sido asignadas por la Constitución y la ley. Los planes de las

entidades territoriales estarán conformados por una parte estratégica y un plan de inversiones de mediano y corto plazo. 4 El último Plan Nacional de Desarrollo, 2006-2010, en su introducción reseña que “un Plan de Desarrollo es, si se quiere, un ejercicio idealista en el cual se sueña con un país mejor, pero a la vez es un ejercicio práctico donde se diseñan instrumentos viables que efectivamente permitan convertir el país deseado en un país posible. En este sentido, un Plan de Desarrollo es la búsqueda de un adecuado balance entre objetivos y limitaciones, con la mira siempre puesta en tratar de incrementar el bienestar de la población” (negrillas fuera de texto). Entre los objetivos de orden constitucional y que debe atender un Plan de desarrollo, se encuentran aquellos que tocan a la política ambiental de la Administración pública. Por eso se ha acuñado el concepto de Constitución ecológica, el cual fue referido en Sentencia C-431 de 2000 de la Corte Constitucional, M.P. Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA, La defensa del medio ambiente constituye un objetivo de principio dentro de la actual estructura de nuestro Estado Social de Derecho. En cuanto hace parte del entorno vital del hombre, indispensable para su supervivencia y la de las generaciones futuras, el medio ambiente se encuentra al amparo de lo que la jurisprudencia ha denominado "Constitución ecológica", conformada por el conjunto de disposiciones superiores que fijan los presupuestos a partir de los cuales deben regularse las relaciones de la comunidad con la naturaleza y que, en gran medida, propugnan por su conservación y protección. (…) Mientras por una parte se reconoce el medio ambiente sano como un derecho

del cual son titulares todas las personas -quienes a su vez están legitimadas para participan en las decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservación-, por la otra se le impone al Estado los deberes correlativos de: 1) proteger su diversidad e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar las áreas de especial importancia ecológica, 4) fomentar la educación ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, 7) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas situados en las zonas de frontera. Para el logro de esta misión, el legislador aprobó la Ley 99 de 1993, y por virtud del Artículo 1 numeral 13 crea el Sistema Nacional Ambiental (SINA), que se define, según el Artículo 4, como el conjunto de orientaciones, normas, actividades, recursos, programas e instituciones que permiten la puesta en marcha de los principios generales ambientales contenidos en la Constitución nacional. El SINA se integra por el Ministerio del Medio Ambiente, las Corporaciones Autónomas Regionales, los Departamentos y Distritos o municipios. En relación con las Corporaciones Autónomas Regionales, señala la Sentencia C-431 de 2000 en cita, que “en el marco general de sus funciones, se les reconoce entonces como las máximas autoridades ambientales a nivel de sus respectivas jurisdicciones, asignándoles la labor de participar con los

5 demás organismos y entes competentes en los respectivos procesos de planificación y ordenamiento territorial, con el propósito de que el factor ambiental sea tenido en cuenta frente a las decisiones que se adopten en tales procesos (art. 31 – Ley 99 de 1993). En ejercicio de estas funciones la Corporación Autónoma Regional, y con base en las facultades otorgadas en el Decreto 1729 del 2002, estableció los principios y directrices para la ordenación y el manejo de la cuenca hidrográfica del Río Bogotá. La cuenca del río Bogotá se declaró en ordenación mediante Resolución CAR No. 617 del 22 de Noviembre de 2005, en la cual se realizó el estudio de diagnóstico, prospectiva y formulación durante el año 2006 y se adoptó mediante Resolución CAR No. 3194 del 23 de noviembre de 2006 el Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca Hidrográfica del río Bogotá – POMCA. El POMCA del río Bogotá determinó cuatro líneas de acción, diez subprogramas relacionados con saneamiento básico, agua potable, cuerpos de agua, agropecuario, industrial, agroindustrial, minero, socioeconómico, urbano, ecosistemas, riesgos y amenaza y se formularon 740 proyectos por un valor de $7.4 billones de pesos, con un horizonte de ejecución al 2019 y ajustado a los lineamientos de política establecidos en el documento CONPES 3320 sobre estrategia para el Manejo Ambiental del río Bogotá. En el caso en concreto, para el municipio de Gachancipá que comparte la protección de la subcuenca denominada SISGA-TIBITOC los

proyectos a desarrollar fueron definidos de la siguiente manera:

PROYECTOS CUENCA RIO BOGOTA

SUBCUENCA: SISGA-TIBITOC PROGRAMA: Saneamiento básico PROYECTO: Construcción de sistemas de abastecimiento de agua potable y saneamiento básico para zonas rurales de Gachancipá.

PROGRAMA: Agropecuario

PROYECTO: Optimización Matadero Municipal.

Al respecto, consigna el Acta de Visita Especial practicada en la Alcaldía de Gachancipá que el Plan de Desarrollo fue adoptado mediante Decreto 40 del 12 de junio de 2008 donde se evidencia en el capítulo tercero ”DIMENSION ESTRATEGICA 1. Medio Ambiente Sostenible y Protegido Fuente de Desarrollo Municipal” y comprende del artículo 6 al artículo 31. en el cual se observa el programa de recuperación y protección de cuerpos de agua., También lo referente al Plan Maestro de de Acueducto y Alcantarillado, al manejo de aguas residuales, al plan potable para todos, al plan de control y manejo de aguas lluvias. Así mismo, en Declaración Jurada rendida por Harly Jimendy Ríos Cifuentes Secretaria de Planeación, Obras y Servicios Públicos de 6 Gachancipá (Fol.77) Manifestó que dentro del Plan de Desarrollo Municipal 2008-2011 se definieron cuatro dimensiones estratégicas, siendo la primera Medio Ambiente y Sostenible Protegido fuente de desarrollo municipal, dividida en Sector Medio Ambiente Natural y Sector Medio Ambiente Construido. Que dentro del Sector Medio Ambiente Natural se tuvo en cuenta las políticas generalizadas para el río Bogotá y sus respectivas cuencas.

Explica, se encuentra el Programa de Protección de áreas de interés ambiental. Programas de zonas de riesgo para identificar las zonas de inundación y deslizamiento. Programa de recuperación y protección de cuerpos de agua existentes en el municipio, establecer procesos de protección e iniciar procesos de recuperación del 60% de estoa cuerpos de agua y el último es la Modificación del Plan de Ordenamiento Territorial, en el cual se busca establecer la estructura ambiental y políticas ambientales de protección a los cuerpos de agua existente y como eje principal al Río Bogotá. Dice que sí se dio cumplimiento al artículo 17 del decreto 1729 de 2002 de normas sobre manejo y aprovechamiento de recursos renovables, cuando en el programa de recuperación de cuerpos de agua donde se debe tener en cuenta la normativa a nivel nacional, también afirma que el Plan de Desarrollo sí está articulado con el POMCA 2006, buscando proteger, asegurar, recuperar y buscar estrategias de conservación a toda la cuenca del río Bogotá teniendo en cuenta sus ramales de alimentación lo que dice se puede visualizar desde el artículo 8 hasta el 14 del Plan de Desarrollo 20082011 “Gobierno Social con Desarrollo Industrial”. Afirmó que en el ajuste del Plan en el 2008 se determinaron las estrategias mas claras y concretas en la protección de rondas de las diferentes cuencas. Esta Provincial observa que el Plan de Desarrollo del Municipio de Gachancipá contenido en el Decreto N° 040 de junio 12 de 2008 contemplo planes hacia el direccionamiento de una política ambiental; se encuentra el en el capítulo II ”DIMENSION ESTRATEGICA 1. MEDIO AMBIENTE

SOSTENIBLE Y PROTEGIDO FUENTE DE DESARROLLO MUNICIPAL.

Se observa en el artículo 13 de este capítulo el Programa de Recuperación y Protección de cuerpos de agua. Bajo el artículo 18 lo referente al Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado. En el artículo 19 Agua Potable para todos se observa que contempla como meta el lograr una cobertura del 65% del servicio de agua potable en el perímetro rural y una calidad del 100% para que el agua suministrada sea potable. En el artículo 20. Manejo Adecuado de Aguas Residuales; este subprograma pretende ampliar la cobertura tanto en el área urbana como en el área rural en ésta última hasta en un 60% ya que está en el 50%. En el artículo 21.Control y Manejo de Aguas Lluvias. Se observa respecto de las zonas rurales una meta de recuperación de 200 metros de vallado. Como ya se anotó de los subprogramas del POMCA, en los proyectos a desarrollar CUENCA RIO BOGOTA, el municipio de Gachancipá corresponde a la SUBCUENCA: SISGA-TIBITOC, y en concreto al Programa Agropecuario, Optimización Matadero Municipal, al igual que el anterior 7 Programa de Saneamiento Básico, observa este Despacho en el Capítulo IV. DIMENSION ESTRATEGICA 3. EL DESARROLLO ECONOMICO, GENERADOR DE CALIDAD VIDA”. Se observa bajo el Artículo 99.- “Construcción, Mejoramiento y Adecuación de Planta de Sacrificio. (Código Plan Indicativo 3.1.3.4); Con la realidad regional de inexistencia de un lugar

adecuado para el sacrificio de ganado, se convierte en una oportunidad de negocio para los Gachancipeños la alternativa de habilitar el matadero municipal. De aquí el interés de la Administración Municipal para mejorar el servicio y buscar la certificación de INVIMA para prestar el servicio a nivel regional. La meta es realizar la construcción y adecuación en el año 2009.” (Fol.124) Por lo anterior mal puede afirmar esta Procuraduría Provincial que exista una subvaloración o un desplazamiento de las directrices propias de la Corporación Autónoma Regional, consignadas en el POMCA del río Bogotá, así como tampoco existe una violación a la jerarquías normativas sobre todo cuando el Artículo 17 del Decreto 1729 de 2002 y el Plan de desarrollo al imponer directrices no sólo sociales y económicas, sino también ambientales, devienen precisamente del desarrollo constitucional en su ámbito ecológico. Considera este Despacho, que en un Plan de Desarrollo no existe una jerarquización de prioridades, así pese a no encontrar un acápite explícito de actividades del POMCA, no significa el desplazamiento de las normas sobre manejo y aprovechamiento de los recursos naturales renovables previstos en un plan de ordenación de una cuenca, como lo impone prioritariamente el Artículo 17 del Decreto 1729 de 2002, pues por lo anotado no se puede afirmar que las actividades contempladas en el Plan de Ordenación y Manejo de la Cuenca Hidrográfica del río Bogotá – POMCAhayan sido desconocidas, o irrespetadas en su jerarquía como criterios normativos de imperativo cumplimiento en el ámbito ambiental, toda vez que trata de

normas que tienen desarrollo directo de normas constitucionales y en este sentido apuntan a cumplir concurrentes objetivos de orden supralegal, no siendo evidente una vulneración efectiva de los postulados contenidos en el Artículo 209 de la Constitución nacional que implicara in cumplimiento de los fines y funciones del Estado. Como ya se puntualizó el Plan de Desarrollo del Municipio de Gachancipá contempló de los subprogramas del POMCA, los proyectos señalados para este municipio que hace parte de la SUBCUENCA: SISGATIBITOC. De otro lado se debe tener en cuenta la respuesta dada a esta provincial por Jorge Enrique Cardoso Rodríguez, Jefe de Control Interno de la Corporación Autónoma Regional -CARcontenida en oficio N°20102103753 de marzo 3 de 2010 donde informa que con relación al Plan de Desarrollo Municipal, esa Corporación realizó asistencia y apoyo técnico al Municipio de Gachancipá, para incorporar los temas ambientales concertados en los planes de ordenamiento territorial, asuntos que se han venido recogiendo con los procesos de revisión y ajustes del POT. Que la 8 Corporación hace seguimiento a los asuntos ambientales concertados en los planes de ordenamiento territorial. (Fol.184) Así las cosas y dado que la entidad “falta disciplinaria” se concreta en la realización por acción u omisión de una conducta tipificada como tal, que implique con ella la lesión a la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales. La exclusión de unos de estos elementos, el de tipicidad o el de lesividad, desnaturaliza la entidad y la convierte en un acto que no es susceptible de reproche ni ético, ni

jurídico. La esencia de la falta disciplinaria como ilicitud es la infracción a un deber. Esta ilicitud debe ser sustancial al tenor del principio contenido en el Artículo 5 de la Ley 734 de 2002: “la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”; a la vez, la infracción debe tener la importancia suficiente que logre alterar la buena marcha de la Administración. La doctrina afirma que “en el derecho disciplinario la responsabilidad no está basada en el simple desconocimiento de las leyes o de los deberes impuestos, sino que es imprescindible que con tales comportamientos se haya quebrantado el interés jurídico disciplinario, atentando por esta vía contra el bien jurídico objeto de tutela”1. Realizadas las consideraciones anteriores y con base en los medios de prueba obrantes en el expediente, considera esta Procuraduría Provincial que la conducta de ALFONSO LOPEZ SANCHEZ, en condición de Alcalde municipal Gachancipá, no lesionó o puso en peligro la buena marcha de la Administración, que implique incumplimiento del deber por lo que en este caso no hay mérito para continuar en investigación disciplinaria, así en atención al Artículo 73 de la Ley 734 de 2002, deberá ordenarse el archivo de las diligencias. En virtud de lo expuesto, la PROCURADURÍA PROVINCIAL DE ZIPAQUIRÁ, RESUELVE PRIMERO: ARCHIVAR las presentes diligencias adelantadas en contra de ALFONSO LOPEZ SANCHEZ en condición de Alcalde municipal de Gachancipá, por las razones expuestas en la parte motiva de este

proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión de conformidad con lo establecido en el Artículo 103 y 109 de la ley 734 de 2.002

TERCERO: NO COMUNICAR la presente decisión de conformidad 1 REYES ALVARADO, Yesid. Bien Jurídico y Derecho Disciplinario. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. Bogotá. 1998. Página 72. 9 con lo establecido en el Artículo 109 de la Ley 734 de 2002, por tratarse de informe de servidor público.

CUARTO: Contra la presente determinación procede el recurso de Apelación ante la Procuraduría Regional de Cundinamarca, al tenor del Parágrafo del Artículo 90 y Artículo 115 de la Ley 734 de 2002.

COMUNIQUESE NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

YOLANDA ARENAS MEYER

Procuradora Provincial ExpIUS-2009-405363

IUC D-2009-584-216083

YAM/TYTL

Proyec-Transc/TYTL. 10