PGN - MEDIOS DE IMPUGNACION - Actos previos al contrato según jurisprudencia del consejo d

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Del acto administrativo que adjudica un contrato ACTO ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN-Recurso que procede/ACTO ADMINISTRATIVO DE CONTRATACIÓN-En adjudicación no proceden recursos por vía gubernativa El artículo 77 de la Ley 80 de 1993 prevé que los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles del recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. Pero en cuanto al acto de adjudicación, señala en el parágrafo 1º que no tendrá recursos por la vía gubernativa y que podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas de dicho Código. NULIDAD ACTO ADMINISTRATIVO-Presentado por la persona que se considere lesionada El artículo 85 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989, Código Contencioso Administrativo vigente para la época del acto acusado, estableció que toda persona que se creyera lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podría pedir que se declarara la nulidad del acto administrativo y se le restableciera su derecho y la reparación del daño; y que la misma acción tendría quien pretendiera la modificación de una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo pagado indebidamente. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Caducidad según regulación legal Para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal Código,

en el numeral 2º del artículo 136, señaló un término de caducidad de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso; exceptuando de dicho plazo a los actos que reconocieran prestaciones periódicas, los cuales podrían demandarse en cualquier tiempo, sin que hubiera lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES- /ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Por actos proferidos antes de la celebración del contrato Por su parte, el artículo 87 del mismo Código, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, consagró la acción de controversias contractuales señalando que cualquiera de las partes de un contrato estatal podría pedir que se declarara su existencia o su nulidad y se hicieran las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, se ordenara su revisión, se declarara su incumplimiento, se Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200001944 01 (43072) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-317442 condenara al responsable a indemnizar los perjuicios, y se hicieran otras declaraciones y condenas. Y respecto de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, el mismo precepto dispuso que serían demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según

el caso, dentro de los treinta días siguientes a su comunicación, notificación o publicación, y que la interposición de tales acciones no interrumpiría el proceso licitatorio ni la celebración y ejecución del contrato; pero que una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podría invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, nulidad que podría ser pedida por el Ministerio Público o cualquier tercero que acreditara un interés directo. MEDIOS DE IMPUGNACIÓN-Actos previos al contrato según jurisprudencia del Consejo de Estado ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Procede contra el acto de adjudicación de una licitación De la lectura de las normas mencionadas y la jurisprudencia en cita puede concluirse que el acto de adjudicación de una licitación puede ser demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que no se haya celebrado el contrato como consecuencia de la ejecución de dicho acto administrativo, pues con posterioridad a su celebración únicamente es posible alegar la ilegalidad de ese acto como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, para lo cual se debe incoar la acción de controversias contractuales. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Caducidad de la acción es de dos años según regulación legal/CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Cuando se alegue ilegalidad del acto de adjudicación el término es de treinta días Ahora bien, es importante anotar que de acuerdo a lo previsto en el numeral 10º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo el término de caducidad de la acción de controversias contractuales para demandar la nulidad del contrato es de

dos años contados a partir de su perfeccionamiento. Sin embargo, cuando en ejercicio de tal acción se alegue la ilegalidad del acto de adjudicación como causal de nulidad del contrato y se pretenda la reparación de un daño derivado de dicho acto, la demanda debe presentarse dentro de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto previo, acumulando las pretensiones correspondientes a la acción contractual con las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debiendo solicitar la declaratoria de nulidad del contrato y la declaratoria de nulidad del acto precontractual, como fundamento del restablecimiento del derecho. PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA-Acciones y términos según jurisprudencia del Consejo de Estado INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-Procedencia de la ilegalidad del acto de adjudicación/INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-Regulación Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 2 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200001944 01 (43072) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-317442 legal/INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-Inepta demanda según jurisprudencia del Consejo de Estado Por lo anterior, se concluye que en el caso bajo análisis hubo una indebida escogencia de la acción, pues a la luz de lo dispuesto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, al haberse celebrado el contrato estatal con anterioridad

a la fecha de la presentación de la demanda, la ilegalidad del acto de adjudicación solamente podía ser alegada como fundamento de la nulidad absoluta del contrato a través de la acción de controversias contractuales y no mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, acumulando además las pretensiones de nulidad del contrato, nulidad del acto de adjudicación y el consecuente restablecimiento del derecho para que fuera procedente la reparación patrimonial del daño alegado. En ese orden de ideas, al encontrarse probada la inepta demanda por indebida escogencia de la acción, considera esta Delegada que en el caso concreto debe proferirse un fallo inhibitorio. Lo anterior, teniendo en cuenta lo expresado al respecto por el Consejo de Estado, en el sentido de que al estar afectada la demanda de ineptitud no es posible dictar sentencia de fondo por la falta de uno de los presupuestos procesales de la acción. Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 3 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200001944 01 (43072) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-317442 Bogotá D.C., 22 de agosto de 2012 Doctor

DANILO ALFONSO ROJAS BETANCOURTH

Consejero Ponente – Sección Tercera – Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

Ref.: Concepto 12-153

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 050012331000200001944 01 (43072)

Actor: South American Invesment Latin Inc. Y otros

Demandado: Departamento de Antioquia Honorable Señor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente, esta Procuraduría Delegada emite concepto en el proceso de la referencia, que se encuentra en conocimiento del Honorable Consejo de Estado en virtud del recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en los argumentos que se expondrán.

ANTECEDENTES

1-. Demanda Las sociedades SOUTH AMERICAN INVESTMENT LATIN INC., AMAURY MARTELO Y CIA LTDA. y PROINCAP S.A., integrantes del CONSORCIO LICOCARTAGENA, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitaron al Tribunal Administrativo de Antioquia declarar la nulidad de la Resolución No. 1811 del 23 de febrero de 2000, por medio de la Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 4 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200001944 01 (43072) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-317442 cual se adjudicó el contrato para la distribución de los productos de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia en el Departamento de Bolívar durante cuatro años, de acuerdo con la Licitación No. 004 de 1999. En consecuencia de tal declaración y como restablecimiento del derecho, solicitaron condenar al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA – FÁBRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA a pagar a las

sociedades integrantes del CONSORCIO LICOCARTAGENA la suma equivalente a cinco mil millones de pesos, correspondiente a las utilidades que hubieran obtenido si se les hubiera adjudicado el contrato, o la suma que resulte probada en el proceso, por considerar que la propuesta por dicho Consorcio presentada era la mejor para la administración, y que no existía causa legal para adjudicarle el contrato a la UNIÓN TEMPORAL DROMAYOR PEREIRA S.A. y

HECTOR VILLA OSORIO.

Señalaron como fundamento de su demanda el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y el parágrafo primero del artículo 77 de la Ley 80 de 1993; y argumentaron que el acto acusado adolece de nulidad por infringir las normas en que debería fundarse, por desconocer: i) los principios constitucionales del debido proceso, igualdad y legalidad; ii) el inciso primero del artículo 3 y los artículos 23, 24, 25, 26, 28, 29 y 30 de la Ley 80 de 1993; iii) los artículos 99 y 898 del Código de Comercio; iv) el artículo 10 de la Ley 43 de 1990; y v) el pliego de condiciones; y por constituir un abuso de poder por la arbitrariedad que caracterizó el proceso licitatorio. Y solicitaron además citar como terceros a los integrantes de la Unión Temporal beneficiaria de la adjudicación, es decir a la SOCIEDAD DROMAYOR PEREIRA S.A. y a HÉCTOR VILLA OSORIO. 2-. Contestación de la demanda Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 5

Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200001944 01 (43072) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-317442 2.1. El DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones y proponiendo como excepción la falta de causa para pedir, con base en los siguientes argumentos: “… El proponente consorciado Licocartagena, no cumplió con aquellos aspectos legales a tener en cuenta y contenidos en el pliego de condiciones en lo relacionado a la parte financiera…

IV. FALTA DE CAUSA PARA PEDIR.

Por cuanto la resolución N° 1811 del 23 de febrero de 2000, por medio de la cual se adjudicó un contrato a la Unión Temporal Dromayor Pereira, cuyo objeto fue contratar la distribución de los productos de la FABRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA en el Departamento de Bolívar, acto proferido por la Administración, el cual se encuentra sometido en su plenitud, de contenido y de forma, a la legalidad y totalidad del ordenamiento jurídico del Estado Colombiano. No obstante, no alcanza el ataque de reproche el objetivo buscado; pues no sólo la Resolución impugnada no lesiona en lo mínimo las precisiones constitucionales señaladas, sino que por el contrario ella es el origen de un proceso Licitatorio, que observó en todas y cada una de sus etapas el principio del debido proceso, toda vez, que las normas que regulan el proceso Licitatorio, se cumplieron a cabalidad. (…)

El DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA –FABRICA DE LICORES DE

ANTIOQUIAobró conforme al postulado de la buena fe y a las normas legales y en especial con la ley 80 de 1993, dentro del proceso licitatorio 004-99, el cual culminó con su adjudicación mediante la resolución # 1811 del 23 de febrero del año 2000, por medio de la cual se adjudica el contrato para la distribución durante 4 años de los productos de la FABRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE ANTIOQUIA en el Departamento de Bolívar.” 2.2. La sociedad DROMAYOR PEREIRA S.A. y el señor HÉCTOR VILLA OSORIO se opusieron a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, propusieron como excepción la falta de legitimación por pasiva y expusieron las razones que se citan enseguida (Fls. 204 a 211 y 241 a 248): “Por Resolución No. 9244 del 21 de Noviembre del 2000, el Gobernador de Antioquia en uso de sus atribuciones legales dispuso lo siguiente: “ARTICULO PRIMERO: Autorizar la cesión del contrato No. FLA 016 – 2000 suscrito con la UNION TEMPORAL DROMAYOR PEREIRA Y HÉCTOR VILLA OSORIO, celebrado el día 29 de Marzo de 2000 cuyo objeto es la distribución de los productos de la FÁBRICA DE LICORES Y ALCOHOLES DE Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 6 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200001944 01 (43072) 5aCdeE/IJJ/Jva

IUS-2012-317442 ANTIOQUIA en el Departamento de Bolívar a la firma LICORES DEL CARIBE S.A. LICOCARIBE S.A. (…) Por tal razón la citación que a terceros hace resulta inoficiosa, toda vez que en el evento de una sentencia que afecte los intereses de los ejecutantes del contrato, estos jurídicamente no están vinculados al proceso, en razón, como ya se dijo, de la autorización de cesión del contrato hecha mediante la resolución No. 9244 del 21 de Noviembre de 2000. (…) Durante el trámite del proceso licitatorio, la Administración brindó a los participantes todas las garantías legales y procesales, especialmente las consagradas en el Capítulo II, de la Ley 80 de 1993, que desarrolla los principios de la contratación estatal, tales como la transparencia, la economía y la responsabilidad, y no puede decirse, basados en una errónea interpretación de la Ley o desconociendo los mandatos de la Ley o de los términos de la referencia, que la Administración usó o interpretó indebidamente estos elementos en ánimo a favorecer a alguno de los proponentes y en perjuicio de los demás.” 3-. Sentencia El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, y negó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: “De acuerdo con la Resolución No. 1811 de 23 de febrero de 2000, los miembros del consorcio Licocartagena no cumplen con los requisitos legales que se exigen a los estados financieros e

informes contables, por lo cual consideran que no debe calificarse la capacidad financiera. Sea lo primero advertir que todos los participantes de una licitación pública deben cumplir con los requisitos legales de acuerdo con los requisitos plasmados en el pliego de condiciones, necesarios para la selección objetiva del contratista. No se aportó el pliego de condiciones al expediente para determinar los requisitos necesarios para la calificación de la capacidad financiera y su ponderación, así mismo, no se aportaron las ofertas de los proponentes con el fin de establecer si los miembros del consorcio de Licocartagena cumplieron las condiciones allí determinadas. (…) Las normas transcritas exigen la publicidad de los estados financieros, que corresponde al principio de transparencia en la información de las condiciones financieras de las sociedades. Si Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 7 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200001944 01 (43072) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-317442 bien es cierto, el incumplimiento de este requisito no impide la comparación de las propuestas, también lo es, que constituye un mecanismo de publicidad y transparencia de sus gestiones económicas. (…) La sociedad South American Investment Latin Inc. tiene origen en Panamá. (Folios 4 a 7). Todas las sociedades extranjeras deben cumplir con los requisitos contemplados en esta disposición del Código de comercio, con el fin de que en igualdad de condiciones

con las demás sociedades acrediten el ejercicio de su contabilidad, que refleja las condiciones económicas y financieras en que se encuentran. En el pliego de condiciones no deben plasmarse todos los requisitos legales que deben cumplir los oferentes en la licitación, dado que el proponente debe acatar las disposiciones constitucionales y legales para el ejercicio de toda su actividad comercial, como la de presentar ofertas y celebrar contratos, que es lo que acontece en este caso. No se acreditó en el proceso que todos y cada uno de los miembros de las personas que conforman el consorcio LICOCARTAGENA hubiesen cumplido los requerimientos establecidos en la Resolución No. 1811 del 23 de febrero de 2000, expedida por el Señor Gobernador de Antioquia, por lo que no es procedente acceder a las pretensiones de la demanda.” 4-. Recurso La parte demandante presentó recurso de apelación, en el que solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las súplicas de la demanda, con base en los motivos que se transcriben a continuación: “El primer y más protuberante error de la sentencia de primera instancia es que no alcanzó a distinguir frente a la real naturaleza del requisito omitido por parte de la demandante, sino que de manera categórica procedió a verificar la sola omisión y con ello concluyó que el rechazo realizado por la entidad contratante resultaba procedente, razonamiento que evidentemente es errado. En efecto, si el Tribunal establecida la omisión, hubiere analizado su naturaleza jurídica, esto si se trataba de una omisión relativa a los criterios de comparación o por el contrario, una mera omisión

formal no atinente al alcance de la propuesta ni sus extremos, no podía rechazarse la propuesta, porque efectivamente ello ninguna relación tenía en que ésta fuera o no la mejor propuesta para la Administración, por ende no podía servir de fundamento para su rechazo. Pese a lo anterior, el Tribunal no sólo omite establecer con claridad la naturaleza de dicha omisión, sino también, omite dar aplicación al precedente del Consejo de Estado y por último Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 8 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200001944 01 (43072) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-317442 termina por confirmar el equivocado razonamiento de la entidad pública. No puede perderse de vista que confirmar el razonamiento equivocado de la entidad demandada, comporta una clara violación al principio de responsabilidad y de economía, máxime al estar debidamente probado en el expediente que ésta era la mejor propuesta para la Administración, y que simplemente no le fue adjudicado el contrato por una simple omisión formal, lo que evidentemente contraría los principios de proporcionalidad, economía y selección objetiva. (…) Ahora bien, el segundo de los argumentos errados de la sentencia, consistió en considerar que de la omisión de registro se derivaban violaciones de transparencia y/o publicidad, (…), lo cual es absolutamente cuestionable, en razón de lo siguiente: a) La supuesta falta de publicidad respecto a la información financiera de cara al proceso licitatorio derivada del no registro de

los estados financieros, no tiene cabida ni sustento alguno, en la medida que los documentos se encuentran a disposición de la entidad pública y de la totalidad de los proponentes del proceso de selección, precisamente fue en virtud de dicha publicidad que algunos de los proponentes formularon las observaciones correspondientes. b) La supuesta ausencia de transparencia de las gestiones económicas respecto a la información financiera, no tiene cabida en la medida que el pliego de condiciones exigía que los estados financieros fueran debidamente certificados, lo que por sí solo es suficiente para concluir lo (sic) autenticidad y veracidad de la información aunado al principio de buena fe, que extrañamente no se presume sino que cuestiona de entrada por el Tribunal sin prueba alguna que la desvirtúe. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo a los antecedentes relatados, el problema jurídico planteado en el asunto bajo estudio es el siguiente: ¿Se debe declarar la nulidad de la Resolución No. 1811 del 23 de febrero de 2000, mediante la cual el Gobernador del Departamento de Antioquia adjudicó el contrato correspondiente a la licitación pública 004 de 1999 a la UNIÓN TEMPORAL DROMAYOR PEREIRA S.A. y Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 9 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200001944 01 (43072) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-317442 HECTOR VILLA OSORIO, por infringir las normas en que debería

fundarse y por abuso de poder? ANÁLISIS JURÍDICO Sería esta la oportunidad para entrar a analizar si el DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA expidió la Resolución No. 1811 del 23 de febrero de 2000 con violación de las normas en que debería fundarse y abuso de poder. No obstante, esta Delegada no procederá a realizar dicho análisis, por cuanto observa que en el proceso bajo estudio se configura una inepta demanda por indebida escogencia de la acción, por las razones que se exponen a continuación. El artículo 77 de la Ley 80 de 1993 prevé que los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles del recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las disposiciones del Código Contencioso Administrativo. Pero en cuanto al acto de adjudicación, señala en el parágrafo 1º que no tendrá recursos por la vía gubernativa y que podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas de dicho Código. El artículo 85 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 15 del Decreto 2304 de 1989, Código Contencioso Administrativo vigente para la época del acto acusado, estableció que toda persona que se creyera lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica podría pedir que se declarara la nulidad del acto administrativo y se le restableciera su derecho y la reparación del daño; y que la misma acción tendría quien pretendiera la modificación de una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo pagado indebidamente.

Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 10 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200001944 01 (43072) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-317442 Para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal Código, en el numeral 2º del artículo 136, señaló un término de caducidad de 4 meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso; exceptuando de dicho plazo a los actos que reconocieran prestaciones periódicas, los cuales podrían demandarse en cualquier tiempo, sin que hubiera lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. Por su parte, el artículo 87 del mismo Código, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998, consagró la acción de controversias contractuales señalando que cualquiera de las partes de un contrato estatal podría pedir que se declarara su existencia o su nulidad y se hicieran las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, se ordenara su revisión, se declarara su incumplimiento, se condenara al responsable a indemnizar los perjuicios, y se hicieran otras declaraciones y condenas. Y respecto de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, el mismo precepto dispuso que serían demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta días siguientes a su comunicación, notificación o publicación,

y que la interposición de tales acciones no interrumpiría el proceso licitatorio ni la celebración y ejecución del contrato; pero que una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podría invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, nulidad que podría ser pedida por el Ministerio Público o cualquier tercero que acreditara un interés directo. En relación con el tema que nos ocupa, el Consejo de Estado, en sentencia proferida el 26 de abril de 20061, explicó las características 1 Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Radicación número: 66001-23-31000-1997-03637-01(16041). Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 11 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200001944 01 (43072) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-317442 de los medios de impugnación de los actos previos del contrato en los siguientes términos: “Es conveniente señalar que el artículo 38 de la Ley 446 de 1998, al modificar el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que versa sobre las controversias contractuales, consagró la posibilidad de que los actos separables proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, sean demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación y publicación, sin que la interposición de la acción interrumpa el

proceso licitatorio, ni la celebración o ejecución de contrato. Término que según la misma norma está además sujeto, como condición adicional, a la no celebración del contrato, dado que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta de éste. De manera pues, que las características actuales de los medios para impugnar los actos previos separables del contrato son: i.) Proceden, según los fines, móviles o motivos del demandante, la acción de nulidad y la acción de nulidad y reestablecimiento del derecho ii.) Disponen de un término para ser intentadas inferior a aquellos que el artículo 136 del C.C.A consagra como regla general para las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, sólo dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. iii.) El cómputo del término se cuenta a partir del día siguiente de que se ponga en conocimiento del interesado el acto, por el medio correspondiente, a diferencia de la legislación anterior, en la cual el cómputo contaba a partir de la misma fecha en que se pusiera en conocimiento el acto. iv.) La caducidad se opera bien porque se deja vencer el término de treinta (30) días sin intentar la acción, o porque a pesar de no haberse vencido ese término se celebra el contrato como consecuencia de la ejecución del acto de adjudicación.” En el mismo sentido se pronunció dicha Corporación, en auto del 24 de enero de 20072, así: “De la anterior previsión legislativa (al artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de la

Ley 446 de 1998) se desprende que al control jurisdiccional de los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, puede accederse mediante el ejercicio de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, atendiendo para el efecto un término de caducidad de 30 días que se contabiliza a partir del día siguiente a aquel en que el acto se comunique, notifique o publique, según el caso. Ahora bien, la interposición de cualquiera de estas acciones no interrumpe el procedimiento de licitación ni la celebración y ejecución del contrato, al punto que una vez celebrado la ilegalidad de los actos previos sólo puede invocarse como 2 Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Radicación número: 18001-23-31-0002005-00513-01(32865). Procuraduría Quinta Delegada Ante el Consejo de Estado. exts. 12076 a 12080 12 Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogotá D.C. PBX 5878750 050012331000200001944 01 (43072) 5aCdeE/IJJ/Jva IUS-2012-317442 fundamento de la nulidad absoluta del contrato, la cual podrá ser demandada por los terceros que demuestren un interés directo, quienes además pueden solicitar la nulidad absoluta del contrato con base en la ilegalidad de los actos previos. Por las mismas razones, el Ministerio Público también puede invocarla e incluso puede ser declarada de oficio por el juez administrativo.” De la lectura de las normas mencionadas y la jurisprudencia en cita

puede concluirse que el acto de adjudicación de una licitación puede ser demandado en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, siempre que no se haya celebrado el contrato como consecuencia de la ejecución de dicho acto administrativo, pues con posterioridad a su celebración únicamente es posible alegar la ilegalidad de ese acto como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, para lo cual se debe incoar la acción de controversias contractuales. Ahora bien, es importante anotar que de acuerdo a lo previsto en el numeral 10º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo el término de caducidad de la acción de controversias contractuales para demandar la nulidad del contrato es de dos años contados a partir de su perfeccionamiento. Sin embargo, cuando en ejercicio de tal acción se alegue la ilegalidad del acto de adjudicación como causal de nulidad del contrato y se pretenda la reparación de un daño derivado de dicho acto, la demanda debe presentarse dentro de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto previo, acumulando las pretensiones correspondientes a la acción contractual con las propias de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debiendo solicitar la declaratoria de nulidad del contrato y la declaratoria de nulidad del acto precontractu