PGN - MEDIOS DE PRUEBA - Demuestran que se efectuó entrega formal de predios sin presentar

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Nulidad de actos que declararon siniestro por incumplimiento de contrato, solicitándose su liquidación CONTRATO-Durante su ejecución se suscribieron prórrogas para ampliar plazo a fin de cumplir objeto contractual Con relación al plazo del contrato, si bien es cierto que se pactó un plazo inferior al señalado en el pliego de condiciones, también lo es que durante la ejecución del contrato se suscribieron varias prórrogas con el único fin de ampliar el plazo del contrato y se cumpliera el objeto contractual. En cuanto al cambio de las condiciones climáticas, si bien corresponde a una eventualidad no imputable a ninguna de las partes contratantes, lo cierto es, que según lo informado por la firma interventora “si bien para los meses de noviembre y diciembre de 2010, se presentaron condiciones climáticas atípicas, también lo es que para esas fechas ya el CONTRATISTA contaba con atrasos en el programa de inversiones debidos a otros motivos, los cuales fueron expuestos en los comités de obra y en las solicitudes de multa emitidas por la interventoría (…) Por otra parte en los eventos de lluvias por fuera del promedio, ocurrió en los meses de noviembre y diciembre de 2010, generó solicitudes de prórroga por parte del contratista, las cuales fueron acogidas por la Interventora y por el INVIAS, sin que esto cambiara, a la postre, la situación de incumplimiento imputable al Contratista MEDIOS DE PRUEBA-Demuestran que se efectuó entrega formal de predios sin presentarse afectación en ejecución de obra Respecto a la entrega de predios, se tiene por demostrado que su entrega formal se dio el 28 de octubre de 2008, y que tal y como lo informa la firma interventora, ello no

ocasionó afectación en la ejecución de la obra, al señalar “el Contratista pudo laborar normalmente en actividades del puente con entrega anticipada de los propietarios al INVIAS, como consta en actas de comité, en las cuales el contratista manifestó que estaba laborando normalmente sin la entrega formal de los mismos. Es más, el Contratista elaboró actas para legalizar algunos de los predios que menciona. Es de anotar que varios de los predios habían sido adquiridos por ISAGEN para el proyecto Hidrosogamoso y fue necesario renegociación con el INVIAS y durante ese proceso el Contratista realizó actividades de excavación y construcción de pilotes” INTERVENTORÍA-Los diseños fueron aprobados cuando se cumplieron todos los parámetros exigidos en el contrato

PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Carrera 5 No 15-80 Piso 20 PBX: 5 878750 EXT 12056 FAX 12094

Radicación: 59.622

Medio de control: Controversias Contractuales

Alegatos: Ministerio Público En relación con la aprobación de diseños, la firma interventora precisó que “los diseños del puente fueron estudiados y comentados por la Interventoría en varias ocasiones, como lo menciona el Contratista; sin embargo, éstos solamente fueron aprobados, como corresponde, cuando cumplieron con todos los parámetros exigidos por las especificaciones del contrato. Vale mencionar que estas aprobaciones se surtieron con anterioridad a las prórrogas del contrato”, lo cual permite concluir que en el evento que se hubiese demorado la aprobación de diseños, ello corresponde en esencia al estudio y análisis que se debía realizar por la Interventoría, y que de manera alguna se puede

calificar como una omisión imputable al INVIAS CONTRATO-Fue incumplido parcialmente en el sub examine En el caso concreto, es un hecho probado que el contrato 0745 de 2008 fue incumplido parcialmente, pues se realizaron obras equivalentes al 84.39% del objeto del contrato. Consecuente con lo anterior, surge inequitativo que el INVIAS hubiese fijado la cláusula penal en el 10% del valor total del contrato, pues lo justo y correcto es que se hubiese tasado de manera proporcional y tomado como referente el avance o ejecución de la obra. En ese sentido, esta Agencia Fiscal hace suyas las consideraciones y cálculos que hiciera el a-quo, pues se ajustan en todo al precedente jurisprudencial que aplica para este tipo de eventos, por lo que comparte las conclusiones a las que arribó, así: “La declaratoria de nulidad parcial de las Resoluciones Nos 3350 del 27 de junio de 2012 y 3466 del 3 de julio de 2012 expedidas por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INVIAS que declaran ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo del contrato de obra No 0745 de 2008 y hacen efectiva la cláusula penal pactada en el mismo, en cuantía de $1.015.079.012,oo. A título de restablecimiento del derecho y haciendo uso de las facultades previstas en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, la Sala tasará la cuantía de la cláusula penal en el 1.561% del valor del contrato, teniendo en cuenta que el 10% hubiera correspondido a una inejecución del 100%, mientras que en este caso,

la inejecución sólo fue del 15.61%,…. INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-Graduación de la cláusula penal según sentencia del Consejo de Estado INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-La cláusula penal resulta aplicable de manera proporcional a lo realmente ejecutado por el contratista Se alega por el INVIAS, que el CONSORCIO SOGAMOSO, incumplió en forma definitiva el contrato de obra 0745 de 2008, razón por la cual procede aplicar la cláusula penal tal y como se indicó en las Resoluciones Nos 3350 de 27 de junio de 2012 y 3466 de 3 julio de 2012, esto es, la suma mil quince millones setenta y nueve mil doce pesos ($1.015079.012,oo) equivalente al 10% del valor del contrato y no de manera proporcional, como lo interpretó y aplicó el a-quo. En concepto del Ministerio Público no procede atender las consideraciones de la entidad demandada, pues basta con remitirnos al precedente jurisprudencial en materia de graduación de la cláusula penal, para concluir que ella resulta aplicable de manera proporcional a lo realmente ejecutado por el contratista. 2

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Alegatos: Ministerio Público ACTOS ADMINISTRATIVOS-No se encuentran viciados de nulidad al no haber sido expedidos irregularmente ni con extralimitación de funciones El recorrido probatorio que se deja expuesto, analizado a la luz del contenido y alcance de las Resoluciones No 3506 de 5 de agosto de 2010 y No 264 de Público concluir que

dichos actos administrativos no se encuentran viciados de nulidad, pues contrario a lo afirmado por la parte actora, no fueron expedidos de manera irregular ni con extralimitación de funciones, pues es un hecho probado que para la época de su proferimiento, el CONSORCIO CONTRATISTA venía incumpliendo de manera sistemática y reiterada sus obligaciones contractuales, en particular lo correspondiente al programa de obra e inversiones, así como lo referente a la entrega oportuna de documentos, informes y otras solicitudes que le eran formuladas tanto por el Director de Interventoría, como por el INVIAS a través de los funcionarios designados para ejercer la supervisión del contrato No 0745 de 2008. No admite discusión que el CONSORCIO SOGAMOSO durante los 25 de enero de 2011, permite al Ministerio meses de abril, agosto, octubre y diciembre de 2009, fue requerido por la firma Interventora CONSULTECNICOS S.A. para que entregara los informes acordes con los términos de referencia y el contrató, así como la presentación del Plan de Contingencia para recuperar el atraso que presentaba en el programa de inversiones, compromisos que no fueron cumplidos, dentro de los plazos que le fueron concedidos ACTOS ADMINISTRATIVOS-La presunción legal que los cobija debe permanecer incólume En concepto del Ministerio Público, el análisis que antecede es suficiente para afirmar que las Resoluciones N° 3506 de 5 de agosto de 2010 y No 264 de 25 de enero de 2011, no se encuentran viciadas de nulidad, lo cual permite afirmar que la presunción de legalidad que las cobija debe permanecer incólume y consecuente

con lo anterior resulta improcedente atender el decaimiento de la Resolución N° 0750 de 11 de febrero de 2012. DEMANDA-Noción de costas del proceso según sentencia del Consejo de Estado CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Reglas para su determinación según regulación legal CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Pronunciamiento de la Corte Constitucional CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Se debe revocar toda vez que no se aportó prueba de los costos en que incurrió el consorcio/CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Es potestad facultativa del juez imponerlas cuando hay prosperidad parcial de pretensiones 3

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Alegatos: Ministerio Público En el caso concreto, procede atender las reclamaciones de la entidad demandada en el sentido de revocar la condena en costas que le fue impuesta, pues al margen de advertir que no se trata de indemnizar perjuicios, como tampoco de una sanción a la parte vencida, ello aunado a que corresponde a una potestad facultativa del juez imponerlas cuando se trata de la prosperidad parcial de pretensiones, como acontece en el caso concreto, lo cierto es que no se aportó prueba que demuestre los costos en en que incurrió el Consorcio Sogamoso, entre otros, los honorarios de los apoderados que asumieron su defensa, etc., etc. , lo cual es razón suficiente para revocar la condena en costas impuesta a la parte vencida en el proceso.

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Medio de control: Controversias Contractuales

Alegatos: Ministerio

Público

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No 037/2018

Bogotá, D.C., 2 de marzo de 2018 Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr.: JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS

E. S. D.

Ref: Proceso No 59.622 (68001233300020130111801)

Medio de Control: CONTROVERCIAS CONTRACTUALES

Actor: ENGINEERING TECHNOLOGY E.U – CIVILTEC E.U.,

DQ INGENIERIA E.U., PAVIMENTOS Y CONSTRUCCIONES

DE COLOMBIA LTDA y CONSTRUCCIONES E INVERSONES

RDV S.A (integrantes del CONSORCIO SOGAMOSO.

Demandado: INVIAS El Ministerio Público, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia,

I. ANTECEDENTES

1.1 Demanda: ENGINEERING TECHNOLOGY E.U – CIVILTEC E.U., DQ

INGENIERIA E.U., PAVIMENTOS Y CONSTRUCCIONES DE COLOMBIA LTDA y CONSTRUCCIONES E INVERSIONES RDV S.A, integrantes del CONSORCIO SOGAMOSO, representados por apoderado judicial, interpusieron demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS, para obtener las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERA: Que se decrete la nulidad de las Resoluciones Nos 3350 y

3466 de 27 de junio y 3 de julio de 2012, respectivamente, a través de las cuales la entidad declaró ocurrido en siniestro de incumplimiento definitivo del Contrato de Obra No 0745 de 2008, que había celebrado con el Consorcio Sogamoso, e impuso, a título de cláusula penal pecuniaria por el incumplimiento definitivo del contrato, una suma

equivalente a MIL QUINCE MILLONES SETENTA Y NUEVE MIL

DOCE PESOS ($1.015.079.012,oo)

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Medio de control: Controversias Contractuales

Alegatos: Ministerio Público SEGUNDA: Que se decrete la nulidad de las Resoluciones Nos 03506 de 5 de agosto de 2010 y 0264 de 25 de enero de 2011, por medio de las cuales el INVIAS declara ocurrido el siniestro de incumplimiento parcial del contrato de obra No 0745 de 2008, y se impone una multa al Consorcio Sogamoso por incumplimiento en el programa de obra e inversiones y por no presentar oportunamente los documentos e informes y demás requerimientos solicitados por la interventoría y el

Invias.

TERCERA: Que se decrete la nulidad de la Resolución No 00750 de 16 de febrero de 2012, por medio de la cual el INVIAS revocó las dos resoluciones anteriores y rebajó el monto de la multa impuesta a la suma de ciento veinticinco millones setecientos sesenta y cinco mil cuarenta y siete pesos ($125.765.047,oo) CUARTA: Que se liquide judicialmente el contrato de obra No 0745 de

2008, suscrito entre INVIAS y el Consorcio Sogamoso.

QUINTA: Que como consecuencia de la petición anterior, y a título de restablecimiento del derecho se ordene incluir dentro de la liquidación del contrato a cargo de la NaciónMinisterio de Transporte – INVIAS, que reconozca al Consorcio Sogamoso perjuicios materiales a título de daño emergente y lucro cesante por valor de nueve mil cuatrocientos sesenta y nueve mil millones ocho mil trescientos cuarenta y seis pesos m/cte ($9.469.008.346), discriminados así: - Costos de administración a partir de enero de 2009, fecha en que debió finalizarse la obra, lo cual no ocurrió por culpa de la entidad la suma de $8.242.158.346 (…) - Por obras ejecutadas no pagadas (…) la suma de $1.226.850.000SEXTA: La no entrega puntual del anticipo al inicio del contrato afectó el flujo de caja, generándose un daño que se cuantifica de la siguiente manera: el anticipo al inicio del contrato era de $3.300.395.061, monto que fue entregado dos meses después de haberse suscrito el contrato y el acta de inicio respectiva, tiempo durante el cual se adelantaron trabajos con recursos propios, por lo que la entidad debe reconocer los rendimientos financieros de dicha suma a la tasa más alta del mercado permitida por la ley. Igual ocurrió con el anticipo que le correspondía entregar a la Entidad correspondiente a las dos adiciones en valor (…) SEPTIMA: Que se condene a las entidades demandadas, la actualización de las anteriores sumas desde el momento en que fueron exigibles hasta la fecha de la sentencia que se dicte en el

presente proceso, tal y como lo autoriza el artículo 192 CPACA. 6

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Alegatos: Ministerio Público OCTAVA: Que sobre el total de las mismas sumas se apliquen los intereses moratorios respectivos (…)” (…) DECIMA: Que se condene a la entidad demandada a pagar las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho (…)” Invoca como normas violadas los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 83, 09, 121, 122, 123, 124, 209, 305 numerales 1, 2 y 15 de la Constitución Política y 3, 4 numerales 3 y 9, 5 numerales 1 y 12, 14 numeral 1, 23, 24 numeral 5, 25 numerales 4 y 12, 26, 26, 27, 28, 30 numeral 2, 50, 51 y 58 de la Ley 80 de 1993; la ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2007.

Respecto al concepto de violación, advierte que los actos administrativos a través de los cuales se declaró el siniestro de incumplimiento definitivo, fueron expedidos con base en una reglamentación interna del Invias, que fue declarada nula por el Consejo de Estado, al margen de advertir que el Consorcio Sogamoso había realizado un alto porcentaje la obra de construcción del puente, en esa medida la decisión de declarar el incumplimiento definitivo del contrato fue expedida con falsa motivación, debido a que no observó la realidad de los hechos.

Advierte que en el evento de no aceptarse los argumentos con respecto a la responsabilidad que le asiste a la entidad demanda, se considere la existencia de incumplimientos recíprocos para efectos de la liquidación judicial del contrato, en el que se incluyan los mayores tiempos en obra, los porcentajes de obra construida y no pagada. 1.2 Medida cautelar.- En el mismo escrito de la demanda, solicitó decretar la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, por considerar que son manifiestamente violatorios de la normatividad en la que debían fundarse. El Tribunal mediante proveído de 9 de junio de 20151 negó la medida cautelar solicitada. 1.3 Contestación de la demanda.- El Instituto Nacional de Vías2 se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones: - Legalidad de los actos administrativos demandados, pues advierte que fueron expedidos acorde con las normas superiores, por ende válidos en tanto reúnen las condiciones de legitimidad, de mérito y oportunidad, cuya legalidad surge de la existencia de una razón jurídica, que no permite cuestionar el adelantamiento del trámite sancionatorio que declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento definitivo y del amparo del anticipo del contrato de obra 745 de 2008, ello aunado a que dichos actos administrativos se encontraban soportados en pruebas arrimadas por la Unidad Ejecutora –Subdirección de la Red Nacional de Carreteras – específicamente los informes y solicitudes del interventor del contrato de 1 (fls 13 y 14 c. medidas cautelares) 2 (fls 419 a c. ppal)

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Alegatos: Ministerio Público obra, todo ello precedido del derecho de audiencia y defensa, en acatamiento a lo dispuesto en la Ley 1474 de 2011 y del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. - Inexistencia del derecho reclamado, pues en casos como estos, se requiere demostrar la real variación del hecho subjetivo y los demás perjuicios alegados, ello al margen de advertir que cualquier obra ejecutada con posterioridad al vencimiento del plazo no es posible reconocer, pues se ejecutaron sin el debido soporte presupuestal - Pleito pendiente, pues ante el Tribunal Administrativo Oral de Santander, se tramita el proceso contractual de Seguros Colpatria (garante del aquí actor) contra el INVIAS, donde se solicita la nulidad de los actos administrativos declaratorios del incumplimiento definitivo del contrato de obra 0745 de 2008, y de otra, que ante el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Bucaramanga, se tramita el proceso contractual de Seguros Colpatria

(garante del actor) contra el INVIAS, donde se solicita la nulidad de los actos declaratorios del incumplimiento parcial del contrato 0745 de 2008, circunstancia que impone la suspensión del presente proceso por pleito pendiente. 1.4 Audiencia inicial3.- El Tribunal no encontró irregularidades o nulidades para sanear. Respecto de las excepciones de legalidad de los actos administrativos e inexistencia del derecho reclamado, precisó que son argumentos de defensa que serán analizados al momento de resolver sobre el fondo del asunto. En cuanto a las excepciones de pleito pendiente y caducidad de la acción las

encontró improcedentes. Con respecto a la primera, señaló que no cumple con los presupuestos establecidos para ello, pues Colpatria (la demandante en esos procesos) no es parte en el presente proceso. Con respecto a la segunda excepción, precisó que la demanda fue interpuesta dentro del término legal de los dos años establecido en el artículo 164, numeral 2 de la Ley 1437 de 2011, término que fue suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación prejudicial ante el Procuraduría. Indagó sobre los hechos y pretensiones para fijar el litigio en los siguientes términos4: “(…) El consorcio demandante imputa a los actos acusados ya referidos, falsa motivación en la medida que el incumplimiento declarado es endilgable al INVIAS y subsidiariamente el mismo fue reciproco entre las partes contratantes. Para el demandante no podía imponerse como multa el 10% de la cláusula penal del valor del contrato, sino que debía ser proporcional a lo que realmente se declara incumplido, es decir, que necesita reducir el monto de la 3 La cual se llevó a cabo el 24 de agosto de 2013 4 Audiencia Inicial CD 8

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Alegatos: Ministerio Público sanción impuesta. Refiere que hubo un error al elaborar el contrato en un menor plazo del previsto en el pliego de condiciones, que si el contrato tuvo atrasos se debió al cambio de condiciones de tiempo por parte del INVIAS reduciendo el tiempo de ejecución de 12 meses a 4, y que solo hasta el 27 de mayo de 209, el INVIAS autorizó la

construcción de un puente de acero. También dice, incidió de manera importante en los atrasos el cambio de ubicación de los talleres, no fue el contratista quien decidió trasladar los materiales como dice el interventor y el INVIAS. Otro aspecto del que hace mención, es la no entrega oportuna de los predios a intervenir y la demora en entrega de anticipos y finalmente reseña la existencia de factores externos a los contratantes que retrasaron la sobras.

Para la entidad demandada: (…) Para el INVIAS hubo un incumplimiento por parte del demandante desde la etapa precontractual, no hubo presencia de ingeniero residente en la obra, no presentó oportunamente los informes solicitados por la Interventoría, es decir, el INVIAS no acepta que hubiera tenido alguna actividad que influyera en el incumplimiento por parte del Consorcio, y que la expedición de los actos demandados, obedeció al incumplimiento reiterado, en tanto hubo mora en la entrega de diseños y estudios” En la misma audiencia decretó las pruebas solicitadas y admitió las allegadas al proceso por las partes. 1.5 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 30 de marzo de 20175 se pronunció en el

siguiente sentido: “Primero: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL de las Resoluciones Nos 3350 de 27 de junio de 2012 y 3466 del 3 de julio de 2012, expedidas por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INVIAS que declaran ocurrido el siniestro de incumplimiento definitivo del contrato

de obra No 0745 de 2008 celebrado el 28 de julio de 2008 entre el INVIAS y el CONSORCIO SOGAMOSO, y hacen efectiva la cláusula penal pactada en el mismo, en cuanto fijaron como monto la suma de mil quince millones setenta y nueve mil doce pesos ($1.015 079.012,oo) equivalente al 10% del valor del contrato y no de manera proporcional, teniendo en cuenta el avance de la obra. En consecuencia.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho, FIJAR el monto de la cláusula penal que se hizo efectiva mediante las Resoluciones Nos 3350 del 27 de junio de 2012 y 3466 del 3 de julio de 2012, en la suma de ciento cincuenta y ocho millones cuatrocientos cincuenta y tres mil ochocientos treinta y tres pesos con ochenta centavos 5 (fls 902 a 940 c. Consejo de Estado)

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Alegatos: Ministerio Público ($158.453.833.80). En el evento que el INSTITUTO NACIONALDE INVIAS haya hecho efectivo el valor fijado en las resoluciones anteriores, se le ordene RESTITUIR al Consorcio SOGAMOSO el valor de más que haya cobrado por concepto de la pena impuesta, indexando la respectiva suma TERCERO: DENEGAR LAS DEMAS PRETENSIONES CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Las agencias en derecho serán fijadas en auto separado” Para el a-quo, previo análisis probatorio de lo aportado al proceso, concluyó

que frente a los puntos 1, 2, y 3, el “contratista no cumplió la obligación pactada en la oportunidad y términos debidos, pues dejó de ejecutar obras por valor de “1.584.830.591.98 e incurrió en múltiples atrasos respecto del programa de obra e inversiones, siendo ello imputable a título de culpa grave por haber incurrido en graves falencias de dirección, diligencia y capacidad operativa y financiera durante la ejecución del contrato y no haber demostrado ninguna de las causales justificativas de inejecución o atraso que pudieran enervar su responsabilidad. En especial, no hay lugar a aplicar la excepción de contrato no cumplido alegada por el contratista, puesto que no se acreditó un incumplimiento contractual del INVIAS que imposibilitara la ejecución del contrato”. Con fundamento en lo anterior “denegó las pretensiones principales relacionadas con la nulidad de los actos acusados que hicieron exigible la cláusula penal por incumplimiento definitivo del contrato y multa por incumplimiento del programa de obra e inversiones” En cuanto al cargo de expedición irregular de los actos acusados y la violación al debido proceso, lo encontró improcedente, pues la multa y declaratoria de incumplimiento definitivo con el fin de hacer efectiva la cláusula penal, estuvo precedida de audiencia del afectado en donde se le garantizó el debido proceso al Consorcio Sogamoso, tal y como se desprende de las resoluciones cuestionadas, así como de lo consignado en la respectiva Acta de asistencia a dicha audiencia. Frente a las pretensiones de liquidación judicial del contrato, con el fin de que se reconozcan sumas no canceladas por el INVIAS, las encontró

improcedentes, “pues el Consorcio no demostró que hubiese realizado obra alguna, distinta a las reconocidas en la última acta de obra, que correspondan a los ítems de precios unitarios fijados por las partes y que, por tanto, deban cancelarse” En cuanto al reconocimiento y pago de obras ejecutadas por fuera del plazo contractual, precisó que tal solicitud resulta improcedente, pues según lo probado, “no se desarrollaron conforme a las estipulaciones del contrato 0745 de 2008, esto es, dentro del plazo contractual y con la supervisión e interventoría exigida para este tipo de obras, e incluso, se hicieron en contra de la voluntad de la entidad contratante”. 10

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Alegatos: Ministerio Público Precisó que el Consorcio Sogamoso, no logró acreditar la ejecución de mayores cantidades de obra u obras adicionales por los conceptos de excavación en roca y soldadura, como tampoco los costos de administración generados por mayor permanencia en obra, pues respecto de esto último, los atrasos en la ejecución de la obra encomendada son imputables de manera exclusiva al contratista, por ende obligado a asumir las consecuencias negativas de su incumplimiento.

Advirtió que no procede reconocer rendimientos financieros al contratista por anticipos no pagados, pues “a diferencia de los recursos que se entregan a título de pago anticipado, los cuales ingresan al patrimonio del contratista, los anticipos son recursos dados a título de mera tenencia, para ser administrados por el contratista, pero que siguen siendo dineros públicos, sujetos a garantías y reglas para su manejo e inversión, en donde los

rendimientos financieros que éstos produzcan también constituyen dineros públicos y que al término del contrato deben regresar al patrimonio de la entidad contratante” En cuanto a la liquidación del contrato 0745 de 2008, la encontró innecesaria, al advertir la inexistencia de sumas o valores a incluir en el ajuste de cuentas del contrato 0745 de 2008. Concluyó finalmente que si hay lugar a reducir el monto de la cláusula penal impuesta en los actos acusados, pues si bien esta se tasó en el 10% del valor final del contrato, lo cierto es que esta debe calcularse de manera proporcional, esto es, teniendo en cuenta el avance de la obra equivalente al 84.39% del objeto contratado, lo anterior atendiendo el precedente judicial sobre la proporcionalidad de la cláusula penal. 1.6 Apelación.- Tanto el apoderado del INVIAS, como del CONSORCIO SOGAMOSO, recurrieron el fallo en apelación. 1.6 (i) El Instituto Nacional de Vías – INVIAS, se remitió a la fijación del litigio que se indicó en la audiencia inicial, para luego afirmar que el CONSORCIO SOGAMOSO incumplió en forma definitiva el contrato de obra 0745 de 2008, pues la prueba documental y testimonial así lo demuestra, pues no ejecutó la totalidad del objeto contractual, no ejecutó los recursos disponibles para la obra y se pudo establecer que el valor dejado de ejecutar por el contratista ascendió a la suma de $1.584.380.591.80, lo anterior por el incumplimiento generado en el desorden administrativo que acompañó al

contratista en la ejecución del contrato. Manifiesta inconformidad respecto de forma como el Tribunal aplicó la proporcionalidad de la cláusula penal al valor dejado de ejecutar, pues advierte que aceptar tal decisión “implica desconfigurar la finalidad de la cláusula penal y desprenderla del sentir de la normatividad vigente para la fecha de los sucesos. 11

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Alegatos: Ministerio Público Insiste en la aplicación de la cláusula penal como se indicó en los actos atacados, pues afirma que la imposición y ejecución de ésta es una forma de penalizar al contratista, por el incumplimiento grave de sus obligaciones, lo que en últimas es una verdadera indemnización frente al incumplimiento definitivo del contrato, al margen de advertir que en el pliego de condiciones y en el contrato, los cocontratantes pactaron para el supuesto incumplimiento una obligación contractual a cargo del contratista , correspondiente al 10% del valor del contrato.

Alega que resulta inaceptable la condena en costas que le fue impuesta al INVIAS, pues aduce que (a) de acuerdo con el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, estas solo proceden cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente, no por el simple hecho de haber sido vencida en el proceso, y en el informativo no hay evidencia que el Invias haya actuado de esa forma; (b) El fallo que se impugna, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, lo que faculta al juez de abstenerse de condenar en costas, dando aplicación al artículo 188 del CPACA en concordancia con el numeral

6 del artículo 392 del C.P.C, hoy numeral 5 del artículo 364 del CGP. 1.6 (ii) El Consorcio Sogamoso6.- alega que deben prosperar las pretensiones de la demanda, pues afirma que las Resoluciones No 3506 de 5 de agosto de 2010 y 264 de 25 de enero de 2011 “por medio de las cuales se declaró el incumplimiento parcial del contrato” fueron proferidas de manera irregular y con extralimitación de funciones, en razón a que la multa impuesta al CONSORCIO se dio con posterioridad a cuando ya había cumplido con el total de las obligaciones que le eran reclamadas en ese momento, lo cual se acredita con lo señalado en la Resolución No 0750 del 16 de febrero de 2012, y permite concluir que con respecto del incumplimiento por la no entrega de los documentos, informes y demás requerimientos solicitados al contratista y que sirvieron de fundamento a las precitadas resoluciones, ya se encontraba superado antes de la expedición de la Resolución No 0264 de 25 de enero de 2001, por ende la declaratoria de nulidad de tales resoluciones, trae consigo en decaimiento de la Resolución No 0750 de 16 de febrero de 2012. Que igual sucede con el