PGN - MEDIOS DE PRUEBA - Los que no violen el ordenamiento jurídico

NOTA DE RELATORIA: Se eliminan los datos relativos a direcciones personales en garantía de los derechos a la intimidad y seguridad INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA-Suscribir contratos adicionales sin tener la facultad legal o competencia para hacerlo PRUEBAS-Necesidad y carga de esta/MEDIOS DE PRUEBA-Los que no violen el ordenamiento jurídico/INDICIO-Se tiene en cuenta al momento de valorar las pruebas/PRUEBAS-Petición y rechazo El artículo 128 del Código Disciplinario Único establece, entre otros aspectos, que toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa.

El artículo 130 ejusdem, modificado por el artículo 50 de la Ley 1474 de 2011 establece que son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, los documentos y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. También reguló expresamente que los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica. En cuanto a la petición y el rechazo de pruebas, el artículo 132 ibídem establece que los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Igualmente prevé que serán rechazadas las

inconducentes, las impertinentes y, adicionalmente, las superfluas. PRINCIPIO DE PERTINENCIA-Normatividad aplicable/PRINCIPIO DE PERTINENCIA-Doctrina de la PGN En lo que tiene que ver específicamente con el principio de pertinencia, el artículo 235 de la Ley 600 de 2000 dispone que deben ser inadmitidas las pruebas que no conduzcan a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso. A su turno, el artículo 178 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que las pruebas deben ceñirse al asunto materia del proceso, debiéndose rechazar las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes. El despacho del Procurador General de la Nación respecto de la pertinencia ha dicho: La doctrina especializada ha entendido que la pertinencia significa «la adecuación entre los hechos que se pretenden llevar al proceso y los hechos que son tema de la prueba de éste. En otras palabras, es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso». Gráficamente, el mismo autor citado en nota de pie de página —se trata del doctor Jaime Parra Quijano. Manual de Derecho Probatorio. Décima Sexta edición, 2008— refiere que «así como en la vida diaria, al estar conversando con una persona sobre un determinado tema, se consideran bienvenidos a los que quieren hablar sobre lo mismo y se predica la Radicación n.° 161 – 5601 impertinencia de quienes introducen conversaciones sobre otros temas, exactamente lo mismo sucede en el proceso. Significa lo anterior que, respecto de aquellos hechos que nada tienen que ver con el proceso, no puede accederse a la práctica de pruebas para confirmarlos o

desvirtuarlos, a pesar de la aptitud legal del medio probatorio (conducencia), toda vez que su existencia en el proceso sería intrascendente. PRINCIPIO DE UTILIDAD-Significado El principio de utilidad está relacionado con aquello que no resulta necesario; es decir, que sobra porque lo que se pretende demostrar ya lo está en el proceso por otros medios de prueba. Es por ello que el artículo 132 del Código Disciplinario Único dispone que serán rechazadas las pruebas superfluas. DISCIPLINADO-Marco legal de la competencia, en virtud de la suscripción de los contratos cuestionados Es absolutamente necesario traer los actos administrativos que regularon en su momento la suscripción de los contratos aquí cuestionados, para determinar si en virtud de los mismos, la disciplinada tenía o no competencia para firmarlos y además para esclarecer la vigencia de estos, por cuanto la defensa argumentó que, por ser especial, la competencia estaba dada exclusivamente en el Decreto 1485 de 2011. Consecuencialmente esta colegiatura concluye que es nítida la vigencia del Decreto 1485 y que sobre esta base normativa actuó la disciplinada, no de otra manera se podría entender su contenido, so pena de desconocer su efecto normativo útil, lo que finalmente permite afirmar que la norma posterior (Decreto 634) no limitó la facultad de suscribir contratos modificatorios u otrosíes, en lo que respecta a la cuantía. Si el primer mandatario hubiera querido terminar la delegación efectuada en el Decreto 1485, bastaba con haberlo dispuesto expresamente y no fue así, por lo que se debe entender, se repite, que la facultad allí contenida no fue derogada ni

expresa ni tácitamente. En síntesis, la Sala Disciplinaria concluye, en este acápite, que la disciplinada, tenía competencia para suscribir contratos modificatorios u otrosíes a los contratos de concesión 001 y 002 de 2006, sin límite de cuantía, en virtud de la facultad delegada en el Decreto 1485 de 1. ° de diciembre de 2011, expedido por el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias, facultad que no fue modificada o derogada por el Decreto 0634 del 18 de mayo de 2012, emanado del mismo servidor público. CONTRATO DE CONCESIÓN-No está dentro del rango de la mínima cuantía para contratar Como bien lo determinó el a quo, es de sentido común entender que un contrato de concesión no se encuentra dentro del rango de la mínima cuantía para contratar, establecida en un ente territorial, precisamente por las obligaciones contraídas en este tipo de relaciones contractuales, en un lapso bastante largo, como en este 2 Radicación n.° 161 – 5601 caso, que inicialmente se pactó en ocho años y posteriormente se adicionó en tres para las dos concesiones. CONTRATO DE CONCESIÓN-Definición CONTRATO DE CONCESIÓN-Elementos o características, según la Corte Constitucional y el Consejo de Estado/CONTRATO DE CONCESIÓN-Objeto La Corte Constitucional y el Consejo de Estado determinaron los elementos o características de un contrato de concesión, así: 1) implica una convención entre un ente estatal, concedente, y otra persona, el concesionario; 2)la entidad estatal

otorga a un particular la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública; 3) puede acudirse a ella también para la explotación de bienes del Estado o para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio; 4) La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario; 5) el concesionario debe asumir, así sea parcialmente los riesgos del éxito o fracaso de su gestión; 6) El particular recibe una contraprestación que puede ser, derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien; 7) Deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común; 8) El concesionario asume la condición de colaborador del Estado en el cumplimiento de los fines, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas. Es decir, el objeto del contrato de concesión de un servicio público es la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de ese servicio público, así como todas aquellas actividades necesarias para su adecuada prestación o funcionamiento por cuenta y riesgo del concesionario, a cambio de una remuneración, bajo la vigilancia de la entidad concedente. CONTRATO ESTATAL-Modificaciones/CONTRATO ESTATAL-Prórroga CONTRATO DE CONCESIÓN-Su modificación debe ser excepcional La Sala Disciplinaria comparte entonces tal posición jurisprudencial y a tono con la misma concluye que la modificación de un contrato de concesión debe ser

excepcional, debidamente probada, fundamentada y justificada en la ley y no corresponder a objetos nuevos, porque ya estaríamos en el plano de los denominados contratos adicionales. Es decir, no se puede concebir que por vía de modificaciones se varíe el objeto del contrato, «lo contrario crearía incentivos para que las partes se aprovechen de la alta especificidad de las inversiones que la infraestructura demanda y de que la relación contractual ya se encuentra formada, para comportarse de manera oportunista, es decir, mediante conductas dirigidas a ignorar los principios de la contratación estatal —como la libre concurrencia y la selección objetiva— y, por esta vía, de la función administrativa constitucionalmente consagrados. Por ejemplo, los contratistas, basados en la expectativa de futuras modificaciones dirigidas al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, 3 Radicación n.° 161 – 5601 pueden estructurar ofertas con precios artificialmente bajos solamente con el propósito de lograr la suscripción del acuerdo y una vez obtenida la posición de contraparte del Estado, presionar la renegociación del negocio para obtener nuevas ventajas». Así que, enseguida analizaremos el clausulado de los contratos cuestionados para determinar si responden al nombre jurídico de contratos modificatorios u otrosíes, como se concibieron por la funcionaria investigada; o si por el contrario son verdaderos contratos adicionales, como lo determinó el a quo. CONTRATO DE CONCESIÓN-En el presente caso no existió modificación al objeto contractual Lo relevante para nuestro estudio es la claridad que se tiene de que en los contratos de concesión ─ (fruto de los pliegos de condiciones) ─ se pactó desde el principio la

posibilidad de prestarse mayores frecuencias, acorde con la necesidad del servicio, por tanto, no existió modificación al objeto contractual, al pactarse en el otrosí estudiado las frecuencias adicionales referidas, simplemente se precisó la forma en que debía prestarse dicho servicio y su modalidad de pago, ante la necesidad de implementarlas. La última circunstancia por la permisión del literal e) de la cláusula séptima de los contratos de concesión, en lo que atañe a los costos que el Distrito podría llegar a asumir, en el evento de que vía tarifa, o por la respectiva fiducia no se logre sufragar tales costos. DISCIPLINADO-Sí tenía competencia para suscribir los contratos modificatorios u otrosíes a los contratos de concesión El anterior recorrido, no deja otro camino a la Sala Disciplinaria que disponer la absolución de la investigada, habida cuenta de que se determinó que tenía competencia para suscribir los contratos modificatorios u otrosíes a los contratos de concesión 001 y 002 de 2006 y que éstos no se pueden considerar como contratos adicionales. En consecuencia, se revocará el fallo impugnado, en lo que respecta a la disciplinada, con la precisión de que por esta decisión, no hay necesidad de abordar los restantes argumentos esbozados por la defensa. 4 Radicación n.° 161 – 5601

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D. C., primero (1.°) de agosto de dos mil trece (2013) Aprobada en Acta de Sala n.° 35

Radicación No: 161 – 5601 (IUS 2012-3850744).

Disciplinado: Diana Carolina Figueroa Meriño Entidad y Cargo: Asesora código 105, grado 55, asignada a la

Secretaría de Infraestructura del Distrito Turístico y Cultural. Cartagena de Indias.

Quejoso: De oficio Fecha queja: 3 de octubre de 2012

Fecha hechos: 27 de agosto de 2012

Asunto: Apelación fallo de primera instancia. Proceso verbal

P. D. PONENTE: Dr. JUAN CARLOS NOVOA BUENDÍA La Sala Disciplinaria, con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1 del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la disciplinada Diana Carolina Figueroa Meriño en contra del fallo de primera instancia proferido, en audiencia pública, el 19 de diciembre de 2012 por la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal, por medio del cual se le sancionó disciplinariamente con destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años, en su condición de asesora código 105, grado 55, asignada a la Secretaría de Infraestructura del Distrito Turístico y Cultural de

Cartagena.

I. ANTECEDENTES PROCESALES ˗ En escrito presentado el 3 de octubre de 20121, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Distrito de Cartagena de Indias solicitó un acompañamiento y vigilancia especial dentro de la solicitud de terminación de los contratos adicionales celebrados por la jefe de Servicios Públicos, «mal denominados ‘otro síes’» con las Empresas de Servicios Públicos PACARIBE S.A. y Aseo

Urbano de la Costa. ̵F A su turno, idéntica situación fue puesta de presente, como irregular, por parte de la senadora de la República Daira de Jesús Galvis Méndez, en escrito que en copia se hizo llegar el 2 de octubre de 2012, y que fuera dirigido a la Contraloría General de la República para solicitar un control excepcional.2 1 Folios 1 y 2, cuaderno uno 2 Folios 13 a 27, cuaderno uno 5 Radicación n.° 161 – 5601 ˗ En auto del 5 de octubre de 2012, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal ordenó el inicio de indagación preliminar, derivada de los hechos descritos.3. ˗ En providencia del 25 de octubre de 2012, la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Estatal ordenó que la presente actuación se tramitara por el procedimiento verbal. Para el efecto, citó a audiencia a los señores: FELIPE MERLANO DE LA OSSA, en su condición de alcalde encargado del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y DIANA CAROLINA FIGUEROA MERIÑO, en su condición de asesora código 105, grado 55, asignada a la Secretaría de Infraestructura para la época de los hechos.4 ˗ La audiencia se inició el 16 de noviembre de 20125, donde la funcionaria de conocimiento explicó el procedimiento verbal que ordenó imprimir a la presente actuación, verificó la asistencia de los sujetos procesales, dejando constancia que los dos disciplinados no se hicieron presentes pero sí los

respectivos apoderados de confianza, a quienes se les reconoció personería para actuar, acorde con los poderes conferidos. Se decidió sobre las nulidades propuestas. En la sesión del 22 de noviembre de 2012, se presentaron los descargos por parte de los defensores de los disciplinados, se decidió sobre las pruebas pedidas, concediendo unas y negando otras. Frente a estas últimas no se repuso la decisión, ante el recurso impetrado por el apoderado de la doctora Diana Carolina Figueroa y se concedió el de apelación, con la precisión que será decidido en segunda instancia, en el evento de existir fallo de primera, de conformidad con el artículo 180 de la Ley 734 de 2002, modificado por la Ley 1474 de 2011.6 En la sesión del 23 de noviembre de 2012, se recepcionaron los testimonios pedidos y decretados7; en la del 12 de diciembre de 2012, la disciplinada Carolina Figueroa Meriño es escuchada en versión libre, según su solicitud, posteriormente se presentaron los alegatos de conclusión, por parte de los dos defensores8. ̵F La audiencia culminó el 19 de diciembre de 2012, donde se leyó por la funcionaria de conocimiento el fallo mediante el cual se absolvió de toda responsabilidad disciplinaria al doctor FELIPE MERLANO DE LA OSSA, en 3 Folios 38 y 39, cuaderno uno 4 Folios 158 a 166, cuaderno uno 5 Acorde con el registro escrito que aparece en los folios 181 a 184, cuaderno uno y en el registro de audio del DVD identificado con el número uno (folio 197, cuaderno uno).

6 Según verificación escrita del acta 002 (folios 213 y 214, cuaderno uno) y registro de audio DVD 1 de la respectiva fecha (folio 217, cuaderno uno). 7 Según el acta 3 vista en el folio 215 y el registro de audio de los DVD 3 y 4 de la respectiva fecha (folio 218, cuaderno uno). 8 Según registro escrito en el acta 5 (folios 329 y 330, cuaderno dos) y registro en audio (DVD-Folio 332, cuaderno dos). 6 Radicación n.° 161 – 5601 su condición de alcalde encargado del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena y se declaró probado y no desvirtuado el cargo formulado a la doctora DIANA CAROLINA FIGUEROA MERIÑO, en su condición de asesora código 105, grado 55, asignada a la Secretaría de Infraestructura y, en consecuencia, se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por un término de doce años, frente al cual su apoderado interpuso y sustentó, en forma oral, el recurso de apelación que le fue concedido. ˗ El expediente original se recibió en la Secretaría de esta colegiatura el 26 de diciembre de 2012, según constancia secretarial que aparece en el folio 359, del cuaderno dos. ̵F En auto de 19 de enero de 2013, la Sala Disciplinaria corrió traslado a los sujetos procesales para presentar alegatos de conclusión por el término común de dos días, de conformidad con lo establecido en el inciso séptimo del artículo 180 del CDU, modificado por el artículo 59 de la Ley 1474 de

2011. (Folio 360, cuaderno dos). Notificado en legal forma este auto, el nuevo defensor de la disciplinada presentó, en tiempo, el escrito que obra en los folios 365 a 385, del cuaderno dos, según la constancia secretarial vista en el folio 365, del cuaderno dos.

II. HECHOS INVESTIGADOS: Según el auto de citación a audiencia de 25 de octubre de 2012, los hechos investigados se centran en la suscripción por parte de la investigada de los contratos adicionales a los contratos de concesión 001 y 002 de 2006, sin tener competencia, por cuanto el acto de delegación no la facultó para ello y porque existía un límite en la cuantía que no respetó (mínima cuantía).

III. CARGOS FORMULADOS: Según el auto de citación a audiencia referido, a la disciplinada se le formuló el siguiente cargo: Usted en su condición de asesora código 105, grado 55, asignada a la Secretaría de Infraestructura de la Alcaldía de Cartagena (Servicios Públicos), para la época de los hechos, suscribió el 27 de agosto de 2012, los contratos adicionales denominados otro sí al contrato de concesión No. 001 de dos mil seis (2006) celebrado entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A. E.S.P. y el otro sí al contrato de concesión No. 002 de dos mil seis (2006) celebrado entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y ASEO URBANO DE LA COSTA E.S.P., sin

tener competencia para ello, toda vez que, mediante el Decreto 1485 del 2 de diciembre de 2011, se le delegó solo la facultad de suscribir las modificaciones u otrosíes necesarios a los contratos de concesión de los servicios públicos en el Distrito, especialmente en los contratos de aseo Nos. 001-2006 y 002-2006, 7 Radicación n.° 161 – 5601 en el Asesor de Servicios Públicos Domiciliarios, Código 105, grado 55, asignado a la Secretaría de Infraestructura, y, además el Decreto 0634 del 18 de mayo de 2012, limitó la suscripción de los contratos a la mínima cuantía. Se le señalaron como normas presuntamente infringidas: Constitucionales: 6, 209.

Legales: Artículo 35, numeral 1 de la Ley 734 de 2002, en el entendido de que la doctora Diana Carolina Figueroa Meriño «incurrió en una prohibición, en cuanto presuntamente se extralimitó en sus funciones o facultades otorgadas en los Decretos 1485 de 2011 y 634 de 2012», al suscribir los contratos adicionales referidos.

Decreto 1284 del 31 de diciembre de 2010. Manual de Funciones del Distrito. Decreto 1485 del 2 de diciembre de 2011, artículo primero. Modificar el numeral 1 del artículo quinto (5) del Decreto 0228 de febrero de 2009, así: 1.Representar legalmente al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, dentro de todas las actuaciones que deban surtirse con respecto a los contratos de concesión celebrados por el Distrito de Cartagena en esas materias, y

ejercer las acciones de carácter administrativo, judicial o extrajudicial y adoptar las decisiones a que haya lugar, de tal manera que se garantice el cumplimiento de los contratos de concesión celebrados por el Distrito para la prestación de los servicios públicos. Suscribir los otro sí y/o modificatorios a los contratos de concesión para la prestación de los servicios públicos domiciliarios en el Distrito de Cartagena, especialmente, los de aseo. Decreto 0634 del 18 de mayo de 2012, mediante el cual se modificaron las delegaciones en materia contractual, artículo 1º: Las facultades delegadas en los Secretarios (as) de Despacho, Directores (as) de Departamentos Administrativos, Director (a) de Escuela de Gobierno, Gerente de Espacio Público, Asesor (a) Código 105, grado 55 asignado (a) a la Secretaría de Infraestructura (Servicios Públicos Domiciliarios) del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, para ordenar el gasto y celebrar contratos con cargo al presupuesto asignado a su respectiva Unidad Ejecutora, se limita hasta la mínima cuantía. El a quo consideró que la doctora Diana Carolina Figueroa Meriño desconoció las competencias, en la medida en que suscribió los contratos adicionales 001 y 002, cuando no contaba con la facultad legal para hacerlo, toda vez que el Decreto 1485 de 2011 le dio solo la facultad para suscribir otro sí y/o modificatorios a los contratos de concesión, y el Decreto 634 de 2012 limitó la celebración de contrato a mínima cuantía. Los denominados otro sí suscritos con PROMOAMBIENTAL CARIBE S.A.E.S.P. y ASEO

URBANO DE LA COSTA S.A. E.S.P., no son otra cosa que contratos 8 Radicación n.° 161 – 5601 adicionales, que conllevan unas obligaciones nuevas al alcance físico inicial del contrato, sobre los que no tenía facultad para suscribirlos. Ley 80 de 1993: Artículo 24, numeral 8: «Las autoridades no actuarán con desviación de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley (…)». Artículo 25, numeral 3. «En virtud de este principio: 3º. Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales…». Artículo 26: En virtud de este principio: «1º. Los servidores públicos están obligados (…) y a proteger los derechos de la entidad (…); 4º. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia. La falta se calificó como gravísima, acorde con el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002 «por participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual… con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y la Ley…». Se imputó provisionalmente a título de dolo, derivado básicamente del conocimiento que la disciplinada tenía sobre los deberes y facultades que le habían sido conferidos.

IV. FALLO IMPUGNADO:

En la continuación de la audiencia, el 19 de diciembre de 2012, conforme aparece en el acta levantada al efecto (folio 355, cuaderno dos)9, la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal profirió el fallo de primera instancia, el cual podemos resumirlo en la siguiente forma, en lo que tiene que ver exclusivamente con la situación de la doctora Diana Figueroa, hoy apelante: De las consideraciones plasmadas en el Decreto 1485 de 2011, claramente se determina la delegación conferida al Asesor de Servicios Públicos Domiciliarios código 105, grado 55, asignado a la Secretaría de Infraestructura para suscribir las modificaciones u otrosíes necesarios para los contratos de concesión de los servicios públicos en el Distrito, especialmente los contratos de aseo números 001-2006 y 002-2006. A su vez, el Decreto 0634 del 18 de mayo de 2012 restringió las delegaciones a los contratos de mínima cuantía, por lo tanto la investigada 9 Igualmente en la grabación en formato DVD que se encuentra en el folio 357 del cuaderno dos. 9 Radicación n.° 161 – 5601 no tenía facultades ni mucho menos competencia para suscribir los contratos adicionales que denominó otrosí. A lo anterior el a quo sumó los testimonios del Jefe de la Oficina Jurídica y el Jefe de la Unidad de Contratación de la Alcaldía de Cartagena y las declaraciones públicas que realizó el alcalde Campo Elías Terán Dix, que dan cuenta de la misma situación. El a quo rechazó el argumento defensivo referido a que como los otrosí no

tienen cuantía se encuentran dentro de los contratos de mínima cuantía y que por lo tanto la investigada actuó bajo las facultades del Decreto 634 de 2012, respondiéndole a la defensa que en los contratos de concesión se pactó que los mismos eran de cuantía indeterminada, lo que indica que en modo alguno se puedan considerar de mínima, conforme se alegó. Concluyó que lo que se firmó fueron verdaderos contratos adicionales o nuevos contratos, ya que con ellos se modificaba el objeto de las concesiones, creándose obligaciones nuevas para las partes. Afirmación basada en la sentencia C-300 de 2012, de la que ampliamente también se valió la defensa. Adujo que el objeto de los contratos de concesión 001 y 002 estaba definido en la cláusula primera y no en la denominación del contrato como se pretende por la defensa. Así, el plazo de la concesión por ocho años hacía parte integral de los objetos de los contratos de concesión, elemento de la esencia del contrato, dado que sobre los mismos se estructura el modelo financiero de la concesión y se establece la tabla de retorno de la inversión del concesionario. Agregó que la estructuración de estos modelos financieros indica que en los últimos años de la concesión es cuando las obligaciones de inversión del contratista se disminuyen y la tasa interna de retorno se incrementa, por ello la falladora de primera instancia consideró que al prorrogarse el término de la concesión en tres años se suscribieron verdaderos contratos adicionales a los contratos principales y no simples otrosí. Además en los llamados otrosí se acordaron conceptos nuevos como

el denominado área limpia que se regula en la cláusula primera, así como el establecimiento de mayores frecuencias y servicios especiales. El a quo definitivamente calificó la falta como gravísima, al tenor de la adecuación del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 por participar en la actividad contractual, con desconocimiento de los principios de transparencia, economía y responsabilidad, a lo que sumó el haber incurrido en una prohibición (numeral 1, del artículo 35 de la Ley 734 de 2002) «en cuanto se extralimitó en sus funciones o facultades otorgadas en los Decretos 1485 de 2011 y 634 de 2012». Mantuvo el elemento subjetivo a título de dolo, por lo que la sanción que se impuso a la disciplinada fue la de destitución e inhabilidad general por el término de doce años. 10 Radicación n.° 161 – 5601

V. RECURSO DE APELACIÓN El defensor de la disciplinada Diana Carolina Figueroa Meriño, notificado en estrados del fallo sancionatorio, interpuso verbalmente, en la respectiva audiencia, recurso de apelación, con el objeto de que se revoque y en su

lugar se absuelva a su defendida10: Inició por mencionar los siguientes postulados: 1.˗ Inexistencia de la conducta disciplinable: Debido a una indebida valoración de las pruebas y a un error de interpretación de los decretos que desde el 2009 al 2011 se expidieron en relación con la facultad para contratar. 2.˗ Inexistencia de una razón lógica para establecer la conducta disciplinable.

3.˗ Error de interpretación en relación con los elementos del contrato y elaboración de nuevos elementos que no existen en la legislación. 4.˗ Inexistencia de la tipicidad habida cuenta de la no demostración de los hechos y conductas que permitan adecuarse al cargo. 5.˗ Inexistencia en el fallo de los elementos constitutivos de la ilicitud sustancial o antijuridicidad como elemento fundamental para que una sanción disciplinaria sea procedente. 6.˗ Ausencia de culpabilidad a título de dolo 7.˗ La limitada aplicación del artículo 47 del CDU, en relación con la dosificación toda vez que solo se refirió a las circunstancias agravantes, olvidando las atenuantes. De manera general para estos postulados expuso que el proceso disciplinario desde la citación a audiencia discurrió en contra de la presunción de inocencia, ya que se centró en señalar que se suscribieron contratos adicionales, sin desarrollar silogismos lógicos para una conclusión, como sería un análisis de los contratos y de las obligaciones de las partes. Se partió de dos afirmaciones que se repiten en varios apartes del fallo, esto es, que no hubo competencia y que se trataba de contratos adicionales pero no se explican las razones para ello. En relación con la primera situación se anotó que en el folio 32 del fallo se lee que la investigada sabía que no tenía competencia para la suscripción de 10 Minutos 1:24:05 al 3:32:47 11 Radicación n.° 161 – 5601 los contratos, basados en declaraciones dadas a los medios por el señor alcalde de la ciudad y otros declarantes que afirmaron erróneamente que «se

recogió la delegación». El apelante consideró que en este punto no se tenía que acudir a tales pruebas sino realizarse un análisis en derecho, que no se hizo. El Decreto 785 no fue derogado, lo mismo que este tampoco derogó el 228, sino que lo adicionó para otorgar la facultad de suscribir otrosíes o modificatorios a los contratos de concesión. Luego se expidió el Decreto 634, para reglar la parte general de la delegación para contratar, pero en ninguno de sus apartes derogó los decretos 228 y 1485, ya que modificó en lo pertinente las delegaciones en cuanto a la ordenación del gasto. Concluyó que existen dos normas, una general y otra especial y se debe preferir la última (se refiere al Decreto 1485). Su prohijada sí sabía que tenía la competencia que le daba el Decreto 1485, que estaba vigente, de lo contrario la Procuradora Delegada no le hubiera podido endilgar extralimitación de funciones, así que el fallo es contradictorio al afirmar que no tenía competencia y a la vez que la misma fue extr